CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 23798. CASACIÓN EDUARDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 23798. CASACIÓN EDUARDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso 23798 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 115 Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil seis (2006).

V I S T O S Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de EDUARDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ y JOHANA ROCIO MORALES CASTAÑEDA contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad, en la que los condenó a la pena principal de 34 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años y al pago de los perjuicios, como coautores de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “ Ocurrieron en la noche del 2 de mayo de 2001, cuando cuatro personas, entre ellas una mujer y dos menores de edad, luego de movilizarse en el taxi de placas SHG-518 conducido por Edgar Hernando Huertas, lo hicieron detener en cercanías a la calle 215 con carrera 50 y una vez allí mediante intimidación con armas de fuego pretendían bajarlo del rodante para lograr su apoderamiento, ante la resistencia de aquel le dispararon en la cabeza dejándolo abandonado, emprendiendo la huida del automotor hurtado(sic) siendo alcanzados más adelante, en virtud a la colaboración prestada por un buen número de taxistas que iniciaron la persecución con la intervención de la autoridad, dando lugar a la captura de los autores del acto homicida”.

ACTUACIÓN PROCESAL Luego de una investigación previa, la Fiscal Local 216 de la Unidad de Reacción Inmediata de Bogotá, el 3 de mayo de 2001, declaró la apertura de la instrucción. Escuchados en indagatoria Johana Rocío Morales Castañeda y Eduardo Martínez Martínez, la situación jurídica les fue resuelta, el 19 de mayo de 2001, con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Clausurada la investigación, el mérito del sumario se calificó el 30 de agosto de 2001 con resolución de acusación en contra de Eduardo Martínez Martínez y Johana Rocío Morales Castañeda por las conductas punibles de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Apelado el calificatorio, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá y Cundinamarca, el 19 de octubre de 2001, lo confirmó sin modificaciones.

La etapa del juicio la tramitó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá que luego de negar unas pruebas solicitadas por la defensa y una petición de nulidad, el 19 de junio de 2002, dictó sentencia de primera instancia, condenando a Johana Rocío Morales Castañeda y Eduardo Martínez Martínez a la pena principal de 34 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años y al pago de perjuicios, como coautores de las conductas punibles de homicidio agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Apelado el fallo por los defensores de los procesados, el Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de agosto de 2003, lo confirmó en su integridad. L A S D E M A N D A S 1. Demanda presentada por el defensor de Eduardo Martínez Martínez. La defensa de Martínez Martínez, basada en la causal primera de casación acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma directa la ley sustancial derivada de la falta de aplicación del artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, “ desconociendo como consecuencia la rebaja de pena por confesión”.

Aduce que las decisiones de instancia mediante las cuales se condenó a los procesados Eduardo Martínez Martínez y Johana Rocío Morales Castañeda fueron fundamentadas en la confesión realizada por los mismos. Señala que las confesiones en comento, no obstante haber determinado el sentido de los fallos de primer y segundo grado, no fueron objeto de valoración por parte de los sentenciadores al momento de la tasación del quantum punitivo, en el sentido de conceder la rebaja de pena regulada en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal.

De igual forma, acota que el Tribunal motivó la decisión recurrida tanto en el informe de la Policía Metropolitana de Bogotá, que dio cuenta de la captura de los procesados al momento que intentaban huir del lugar de los acontecimientos movilizados en el vehículo que instantes previos habían hurtado al señor Edgar Huertas, como en la confesión de Eduardo Martínez Martínez, quien en su injurada manifestó ser el propietario del arma con la cual se perpetró el homicidio de Edgar Huertas, y aceptó haber participado en la comisión de los hurtos realizados aquel día en compañía de los demás integrantes del grupo criminal.

En estas condiciones, colige que si bien los procesados fueron aprehendidos en estado de flagrancia, tal circunstancia no desvirtúa la confesión como elemento de juicio trascendente para el esclarecimiento de los hechos delictivos, puesto que determina la certeza de responsabilidad de los acusados como coautores de los ilícitos por los cuales fueron condenados.

Al respecto, transcribe apartes de jurisprudencia de la Sala en torno a la relación predicable entre el estado de flagrancia y la confesión en los eventos en que la primera no absorbe enteramente a la segunda, derivando en la inexistencia de oposición alguna entre ambos elementos de convicción tanto del punto de vista cognitivo como valorativo.

En estos términos, señala que la confesión referida aportó certeza no alcanzada por la naturaleza y fuerza probatoria de la flagrancia, siendo la misma objeto de consideración en la decisión de la Colegiatura, razón por la cual, las enumera a continuación: 1. El acuerdo previo de voluntades de los procesados de las actividades a realizar el día de los hechos. 2.

La ejecución de la primera conducta punible de hurto. 3. El acuerdo previo de los procesados para la ejecución de la segunda conducta punible de hurto. 4. La manera como se ejecutó el segundo ilícito, al igual que el homicidio de Edgar Huertas. 5. La forma como huyeron los acusados del lugar de los hechos. Asevera que en el caso en comento efectivamente fue necesaria la confesión ampliamente referida para arribar a la decisión de condena en contra de su mandante, toda vez que, en su criterio, no es posible que la misma sea considerada como intrascendente, ineficaz, o que no haya constituido aporte alguna a la celeridad del diligenciamiento.

Por el contrario, reitera que de un atento análisis de las providencias que conforman el expediente puede colegirse que la confesión mencionada configuró el fundamento del fallo objeto de reproche. Al respecto, dice: “ Partiendo de la consideración planteada por la Honorable Corte en la sentencia cuyos apartes se transcriben en este escrito, podríamos decir en el presente caso que: El juzgador para proferir la condena no prescindió por completo de la confesión de los procesados, no es posible negar que ésta sirvió de fundamento a la sentencia y que por tanto fue de decisiva utilidad para la justicia, que sin ella no habría podido condenarlos como coautores responsables de las conductas punibles señaladas en la sentencia.” En estas condiciones, concluye que en el presente caso se encuentran configurados los requisitos señalados en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal, norma que contempla una rebaja punitiva de una sexta parte, en caso de condena, a quien confesare su autoría o participación en la conducta punible investigada, excepto en los casos de flagrancia, toda vez que como lo reconocen las decisiones de instancia, la confesión de los procesados determinó el sentido de las mismas.

En atención a lo anteriormente expuesto, solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado, concediendo a favor de su defendido la rebaja de pena por confesión establecida en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal. 2. Demanda presentada por el defensor de Johana Rocío Morales Castañeda. El defensor con base en la causal tercera y primera de casación presenta dos cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de dictar sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso al menoscabarse los principios de contradicción e investigación integral.

Señala el recurrente que dentro de la investigación adelantada en contra de su defendida fueron de igual forma capturados los menores F. P.M. y D.M.A.M., quienes al quedar a disposición de la jurisdicción correspondiente, rindieron versión libre ante la Juez Sexta de Menores de Bogotá. Acota que dichas exposiciones posteriormente fueron evaluadas dentro del presente proceso bajo la figura jurídica de la prueba trasladada sin que sobre la misma se ejerciera contradicción alguna.

Así mismo, asevera que la declaración rendida por D. M. A. M. fundamentó el fallo de condena en contra de su representada, no obstante haberse desechado la oportunidad de ejercer contradicción sobre la misma. En tal sentido, resalta la libelista que la defensa peticionó en diversas ocasiones la ratificación de dicha declaración dentro de la investigación seguida en contra de Johana Morales Castañeda, siendo rechazada la solicitud por parte del ente instructor, a pesar que en la versión libre rendida por el joven ante la jurisdicción de menores se dejó constancia de su estado de “sofocamiento”, al igual que su manifestación respecto de su inconciencia, “´ no recuerdo nada más, hay instantes que recuerdo la casa esquinera, lo del señor que botó sangre y la cosa blanca y de lo otro no recuerdo nada y tampoco puedo asegurar porque no tengo nada claro´”, situación que derivó en la suspensión de la diligencia, “ porque el joven manifiesta que se encuentra mal´”.

En estas condiciones, sostiene que de haberse evacuado la prueba en comento, es decir, surtirse el interrogatorio al menor sobre las circunstancias que rodearon el supuesto manejo de las armas, “ traídas por Eduardo y F. a la casa de D. M.”, por parte de su defendida, al igual que la explicación de los motivos por los cuales “ confiaban en johana y porque ella era la fuerza de la actividad delictiva”, se hubiera evidenciado que la presencia de su representada en el lugar de los hechos delictivos obedeció a la existencia de una insuperable coacción ajena para que “ acompañara a su novio por amor”, y no a una actitud delincuencial.

De igual forma, sostiene que en ese mismo sentido se hubiera concluido que el grado de responsabilidad de su defendida en los ilícitos mencionados correspondía a la de un partícipe, y no a la de un autor o un determinador de las conductas sancionadas, situación que de haberse evaluado se habría modificado la pena impuesta en la decisión objeto de reproche, “ todo ello en razón a que fue el deponente Avellaneda Martínez quien insistió y convenció a su novia Johana a tal participación, tal como lo manifiesta el mismo versionista”.

Concluye que la prueba de cargo de las decisiones de instancia fue obtenida con violación del debido proceso, lo que configura, en su criterio, una nulidad de pleno derecho, razón por la cual, solicita se decrete la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la resolución de cierre de investigación. Luego, bajo el título que denominó “ violación al principio de la investigación integral”, sostiene que la actuación judicial fue sesgada y parcializada, puesto que su interés fue el de recaudar el acervo desfavorable a los intereses de su asistida, evidenciándose el yerro planteado.

De igual forma, reitera los argumentos expuestos en precedencia en lo concerniente al desecho de la petición elevada por la defensa relacionada al ejercicio del contradictorio respecto de la versión libre rendida ante la jurisdicción de menores por parte de A. M., que en su criterio hubiera demostrado la realidad histórica de la participación de su representada.

En cuanto a la vulneración del principio de contradicción, dice el censor: “ En este caso la parte contra quien se opone el testimonio llamado prueba trasladada no participó en la práctica del mismo en el primer proceso y por ello ese testimonio debía ser sometido a ratificación, lo que opera cuando se trata de una indagatoria inicialmente recibida en un proceso y trasladada luego a un segundo proceso como prueba contra un tercero, en ese caso, la declaración del indagado en el primer proceso obra como testimonio respecto de otro; luego, si sobre la prueba trasladada en comento no se ejerció contradicción alguna por parte del afectado, es una prueba irregularmente allegada a la actuación y nula de pleno derecho por principio constitucional (…)”.

Luego, trae a colación la postura jurisprudencial concerniente a que cualquier menor de edad está llamado a declarar dentro de un proceso penal, siendo objeto de evaluación por parte de los funcionarios judiciales, puesto que “ las conminaciones penales están excluidas por la excepción que hace el artículo 266 de la Ley 600 de 2000, y no por voluntad judicial”, para de esta forma concluir que el fundamento de la negativa al decreto y práctica del testimonio solicitado resulta incongruente frente a lo decantado por la Sala.

En estos términos, señala que la actuación judicial evidenció un profundo desconocimiento de lo promulgado por los tratados de Derechos Humanos ratificados por la nación, los cuales enuncia, por lo que solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la resolución de cierre de instrucción. Segundo cargo De manera subsidiaria, acusa al ad quem de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad.

Señala el recurrente que los sentenciadores omitieron dentro de sus consideraciones la valoración de las constancias u observaciones sentadas en la diligencia de versión libre del menor por parte de la juez de conocimiento, en lo relativo al estado anímico del declarante. Así, afirma que al desconocerse u omitirse las reglas elementales de la sana crítica para la apreciación del testimonio, se distorsiona el sentido de la prueba, tergiversando su contenido material, lo que, a su juicio, configura el falso juicio de identidad deprecado.

De igual forma, sostiene el casacionista que la prueba trasladada fue objeto de ampliación, en el sentido que el menor declarante solicitó modificar ciertas aseveraciones expuestas inicialmente bajo el influjo de las medicamentos suministrados en el centro hospitalario donde rindió dicha diligencia. No obstante, aduce que la continuación de la prueba en comento, en la cual Avellaneda Martínez manifestó que su defendida no tenía conocimiento en el manejo de armas y que su presencia en el lugar de los hechos no obedeció a un acuerdo criminal, sino simplemente a la compañía de su ser querido, no fue objeto de valoración por parte de los juzgadores de instancia, quienes se limitaron a otorgar mérito a lo inicialmente depuesto, mediante un “ falso raciocinio”.

En estas condiciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada. CONCEPTO DEL PROCURADOR CUARTO DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL 1. Demanda presentada a nombre de Johana Rocío Morales Castañeda. Primer cargo Anota el Procurador Delegado que en lo atinente a que a la procesada se transgredieron los principios de investigación integral y de contradicción probatoria, por cuanto se impidió que se ejerciera el contrainterrogatorio respecto del testimonio del menor, constituye una afirmación que carece de fundamento, máxime cuando los puntos que se pretendían aclarar no resultaban procedentes, en tanto la procesada manifestó que participó en la comisión de las conductas punibles de manera voluntaria, sin que hubiese sido obligada a intervenir en los mismas.

Dice que las pruebas indican que la procesada actuó autónoma y libremente durante el tiempo que estuvo en compañía de su novio y los primos de éste, mostrando con su actuación el aporte dado a la empresa criminal, pues su presencia en el grupo reducía los niveles de prevención de los conductores y su figura femenina inspiraba confianza que era aprovechada por el resto de los participes para consumar el asalto.

Destaca que el tema fue suficientemente analizado en las instancias, motivo por el cual el rechazo en la práctica del testimonio del menor no fue fruto del capricho o la arbitrariedad del juez, sino que se trató de salvaguardar los derechos del menor. Además, dice que en la ultima ampliación de versión que hizo el menor se retractó de su dicho inicial contra su novia y de acuerdo con la intención del recurrente de poner en claro los motivos de su incriminación, surge diáfano que con el contrainterrogatorio pretendido sólo se busca reproducir hechos que ya se conocían en el proceso.

Así mismo, manifiesta que las presuntas aclaraciones que se pretendían con el contrainterrogatorio al menor no eran suficientes ni bastaban por si solas para demostrar la inocencia de la acusada, “ porque desvirtuar, por ejemplo, el conocimiento que tenia Johana Morales, sobre la clasificación, individualización de las diversas armas no afectaba o alteraba la situación jurídica que le fuera definida en la sentencia; verificar su conocimiento potencial o real del tema, en nada alteraba el ánimo y voluntad que motivó y enrumbó su conducta a la ejecución de los hechos puebles consumados”.

Después de informar que el derecho de contradicción no se salvaguarda en el acto de contrainterrogar al testigo, sugiere a la Corte no declarar la nulidad invocada. Segundo cargo Opina que las pretendidas irregularidades cometidas en el acto de apreciación del testimonio del menor no resultan atinadas en cuanto a la credibilidad que se le debe dar a la declaración, puesto que las presuntas dolencias que padecía el menor al momento de rendir la versión fruto de las lesiones recibidas durante su captura, no incidieron en la narración que de los hechos se hizo.

En efecto, dice que si se revisa el acta de la declaración, se advertirá la forma coherente como narró los hechos desde su encuentro inicial con sus familiares y la novia de uno de ellos, “ el acuerdo para conseguir más dinero, la exposición de las armas, el primer desplazamiento y aunque en esta parte hace una interrupción para continuar con la descripción del segundo asalto es evidente que la fidelidad del recuerdo es alta, en tanto sus afirmaciones al ser cotejadas con las del resto de personas que concurrieron con la ejecución del hecho punible, fueron armónicas lo cual se aprecia en los detalles como la forma y construcción de las armas, la precisión en determinar que una era de juguete y la otra de un mayor tamaño, la ropa del conductor, los diálogos sostenidos, en fin una cantidad de pormenores que sólo podía relatarlo un observador sano que hubiese estado presente en el sitio de los acontecimientos y tuviera la capacidad no solo de evocarlas, sino también de reproducirlas de manera verbal”.

Por consiguiente, estima que no resulta procedente el error de hecho por falso juicio de identidad demandado, máxime cuando la retractación del menor también fue apreciada, dándole su justo valor. En consecuencia, depreca a la Corte no casar la sentencia impugnada. 2. Demanda presentada a nombre de Eduardo Martínez Martínez. Conceptúa el Procurador Delegado que la violación de la Ley sustancial demandada por no habérsele reconocido al procesado la rebaja de pena por confesión no resulta procedente, habida cuenta que el juicio de responsabilidad se sustentó en el informe de la Policía Metropolitana de Bogota “ sobre la captura de Johana Roció Morales Castañeda y Eduardo Martines Martínez, cuando huían en el vehiculo que instantes previos habían hurtado, y sin discusión se advierte que los sentenciadores para deducir la responsabilidad de los acusados tuvieron en cuenta la declaración de un vigilante ubicado en el Club Cafam, los conductores de servicio público que salieron en apoyo de su compañero asaltado, los documentos hallados en poder de la procesada pertenecientes a otro de servicio público, posiblemente el asaltado ese mismo día por los implicado, así como la indagatoria de Eduardo Martínez y las versiones de los menores D. M. A. y F. P. M., pruebas todas que fueron analizadas en conjunto y permitieron la reconstrucción histórica de los hechos”.

Agrega que el equivoco del demandante está en afirmar que la confesión de los procesados sí fue necesaria para la condena, toda vez que el juzgador de primera instancia desestimó las pretensiones del defensor sobre la existencia de un error invencible. Por consiguiente, “ para el sentenciador la captura en situación de flagrancia y otras pruebas distintas de la confesión obraban en el proceso que permitían afirmar sin duda la responsabilidad por el grado de certeza de la participación de todos con unidad de designio criminal y división de tareas”.

De esa manera, sugiere que el cargo no está llamado a prosperar. No obstante, considera que la Corte debe casar parcialmente, de oficio, la sentencia impugnada en cuanto al proceso de determinación de la pena, habida cuenta que la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados a los procesados en la resolución de acusación, “ porque el motivo abyecto o fútil, ni fáctica ni jurídicamente se estipuló en la providencia calificatoria y la coparticipación tan sólo lo fue como circunstancia especifica del delito contra el patrimonio económico”.

Del mismo modo, acota que en lo atinente al ámbito de movilidad correspondiente al delito de homicidio, para no fijar el tope mínimo de los cuartos medios, se hizo referencia a la gravedad de la conducta, con argumentos constitutivos de la casual especifica de agravación del homicidio contemplada en el articulo 104-2 del Código Penal, que ya había sido considerada para establecer el marco punitivo.

Finalmente, también destaca que “ no obstante que ya se había estimado infundadamente el motivo innoble o fútil de obrar como circunstancia genérica para la ubicación en los cuartos medios, se volvió a considerar para no imponer el mínimo, como y también el daño irreversible que significó el resultado de la muerte y el porte de armas atribuido como delito autónomo concurrente y por el cual se hizo el respectivo incremento punitivo”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Demanda presentada por el defensor de Johana Roció Morales Castañeda. Primer cargo 1. La defensa de Johana Roció Morales Castañeda, con base en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del principio de contradicción y de investigación integral, toda vez que se impidió que al testimonio del menor D. M. A. M. se le contrainterrogara, máxime cuando se trataba de prueba trasladada.

En esas condiciones, asevera la defensa que de haberse contrainterrogado al deponente se habría despejado todas las circunstancias que rodearon el supuesto manejo de las armas y las explicaciones de los motivos por los cuales Johana Roció Morales Castañeda era considerada como la fuerza de la actividad delictiva, aspectos que, en su criterio, indicarían que ésta actuó bajo una insuperable coacción ajena. 2.

Como lo ha dicho la Sala, el proceso penal debe ser garantía para que las partes puedan tener la oportunidad de conocer las pruebas que se presentan en su contra y, lo más importante, participar en el proceso de producción y aducción del elemento de juicio con el fin de que pueda satisfacerse el contradictorio a plenitud, el cual se traduce en el legitimo derecho de contraprobar y que no se circunscribe únicamente al acusado sino que también el Estado, así como cómo los demás intervinientes, tienen el derecho de ejercitarlo en procura de obtener la verdad histórica de los hechos objeto del debate y de esta manera efectivizar el derecho material en conflicto.

De ahí que cuando se le impide a los sujetos procesales el ejercicio material de derecho de contradicción, en cualquiera de sus manifestaciones, se estructura un error in procedendo que comporta la transgresión del debido proceso y del derecho de defensa. El primero, en cuando desdibuja la estructura del proceso al desconocerse lo previsto en la ley respecto de las oportunidades que se tienen para hacer valer los derechos de cada uno de los sujetos procesales; y, del segundo, por cuanto el cercenamiento de ese derecho, sin duda, afecta las garantías de la parte a quien se le impide el ejercicio de defenderse a través de este medio.

No obstante, debe destacarse que la consagración de dicho derecho no conlleva necesariamente a que toda prueba deprecada por las partes deba ser ordenada y practicada por el correspondiente funcionario judicial sino que se hace imperioso que la misma comporte, entre otros, licitud, legalidad, pertinencia, conducencia y utilidad, pues al no reunir tales características debe ser inadmitida como objeto de la actividad probatoria.

Por consiguiente, en el evento en que el funcionario judicial rechace algún medio de prueba o no ordene la practica de otro amparado en las razones en precedencia referenciadas, necesariamente se hace indispensable verificar si tal negativa constituye un vicio de actividad o no, para lo cual el libelista deberá evidenciar la trascendencia del yerro y demostrar cómo el medio de prueba omitido tenia sustento en cuanto a los parámetros de pertinencia, conducencia y utilidad y la consecuente virtualidad para enervar las conclusiones adoptadas en el correspondiente fallo de merito, en lo atinente a la existencia del hecho y/o la responsabilidad en la comisión de la conducta punible.

Para demandar la pretendida nulidad se hace imperioso verificar si las pruebas omitidas en la actividad probatoria, en especial en el proceso de producción y aducción, se reunían los anteriores presupuestos y, por lo mismo, su no incorporación al trámite obedeció a un acto arbitrario del funcionario judicial que impone la declaratoria de invalidez de lo actuado.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala el actor se duele de que no se hubiese practicado la ampliación del testimonio del menor a fin de que pudiera ejercitar el contradictorio en torno al manejo de las armas y a la fuerza de la actividad delictiva que desplegó la procesada al interior del grupo delincuencial, aspectos que de haber sido aclarados llevarían a concluir que ésta actuó bajo una insuperable coacción ajena.

Frente a tales argumentos se hace necesario recordar que el juzgador de primera instancia denegó la práctica de la prueba por cuanto los interrogantes a que hace referencia el censor se encuentran demostrados al interior del proceso, motivo por el cual el contrainterrogatorio resultaría inane. De igual manera advirtió que con dicha diligencia se podría vulnerar los derechos del menor.

Dentro de tales circunstancias, la Corte no advierte que la realización del contrainterrogatorio deprecado por la defensa de Morales Castañeda era pertinente, conducente y útil para con el convencimiento del funcionario judicial, pues la tesis de que Johana Roció Morales Castañeda actuó bajo una causal de ausencia de responsabilidad, esto es, por insuperable coacción ajena fue objeto de estudio al interior del proceso, concluyéndose que su actividad desplegada en el grupo fue indispensable para la comisión de las plurales conductas punibles por las que fueron condenados.

Dicho de otra manera, la procesada no actuó como consecuencia de una insuperable coacción, sino que su intervención en la comisión de los delitos fue voluntaria e indispensable para la obtención de los resultados ilícitos. Precisamente, los juzgadores de instancia, apoyados en el testimonio del menor D. A. y en las explicaciones suministradas por el coprocesado Eduardo Martínez, concluyó que la damisela fue una de las personas que ideó y ejecutó la acción criminal.

Veamos, el juzgador de primera instancia textualmente adujo: “ Obsérvese que no obstante que la defensa cuestionara la credibilidad del testimonio traído a la investigación ofrecido por el propio D. M. A. M. ante la jurisdicción de menores, se advierte que para esta falladora, al igual que lo fue para los demás funcionarios que han conocido de estos eventos, “La inicial versión ofrecida es válida y creíble en el sentido de que el menor, de manera por demás fría, calculadora y alarmante relata cómo se segó la vida del conductor, ratificando que lo que los motivaba era conseguir dinero o la sensación de poseerlo ’ ‘solo pensamos en tener millones se volvió codicia personal ’.

Resalta cómo Johanna fue la ‘ fortaleza’ para el grupo, en la medida en que era mujer y admite que si bien no esperaba‘ quitarle la vida a alguien’, acepta responsabilidad en el hecho no obstante no haber sido quien le disparara. “Mírese que consecuente con el resultado del dictamen psiquiátrico hecho a Johanna, en el que se le diagnosticara rasgos de personalidad antisocial (prueba debatida en autos por la defensa, pero que para esta juzgadora resulta de valioso aporte), la actitud que aquella asumió, como lo refiere su novio (a pesar de que en una segunda exposición intenta retractarse) compagina con la realidad, hasta el punto de llegar a colegirse que, muy seguramente si aquella joven en momento alguno hubiera desistido de continuar con el propósito de que se atracara a Edgar Hernando Huertas, los demás hubieran acogido su decisión y muy seguramente no estarían hoy respondiendo en juicio por estos lamentables sucesos.

“El decir de Johanna y de quien cubre su defensa, acerca de que era imposible que fuera la cabecilla del grupo, cuando de antemano ni siquiera conocía a F. y a Eduardo, no le resta compromiso ni participación alguna en estos eventos. Nótese que se ha otorgado una discusión en tal sentido, que a luces de lo investigado, sólo daría lugar a estimar una diferenciación en la situación personal de los involucrados frente a una mayor o menor culpabilidad, que para este despacho no se encuentra presente, pues como se ha sostenido, los miembros de esta acción delictiva manejaron un idéntico designio criminal en la medida que en la división del trabajo que operó, cada uno actuó de conformidad, sin que sea necesario entrar a mayores elucubraciones sobre quien dirigía o llevaba la riendas del grupo, para detenernos en este punto y admitir que fue Johanna por su personalidad caracterizada por una frialdad afectiva e insensibilidad moral, ora de Eduardo, quien fue quien aseguró la provisión de las armas, o ya trátese de D. de quien se trajo a colación un comportamiento agresivo y manipulador, o por último F., quien al parecer estaba a más de alcoholizado, drogado.

“La realidad demuestra es que en total complacencia y libertad, estos muchachos, no solo idearon todo este plan maquiavélico, sino que lo llevaron hasta sus últimas consecuencias, sin que ninguno, habiendo, tenido la oportunidad, hubiera optado por desistir del hecho, o hacerlo menos gravoso (no cargar la escopeta y solo utilizar el arma juguete) o lo que es menos, por ‘abrirse del grupo’ - utilizando la terminología propia de estos jóvenes.

“Sobre éste último aspecto, es deber contestar al profesional que cubre la defensa de Johana Rocío, que la posición de víctima que pretende dar a su prohijada encaminada sobre la base de serias amenazas y coacciones propuestas por su novio D. A., quedan totalmente desvirtuadas, no solo con resonancia a lo afirmado por aquel en la prueba trasladada que se trajo a colación en esta causa, sino conforme al dicho del también comprometido Eduardo quien no da muestras de que ello hubiera ocurrido y sobre todo respecto al análisis conjunto de los demás elementos de juicio aportados al proceso, que como se repite ofrece certeza de la disponibilidad que siempre acompañó a Johana en estos eventos.

“La forma de participación que anuncia la defensa debe dársele en calidad de cómplice, jamás de coautora, fue punto de discusión no solo por parte del fiscal de primera instancia, sino de su inmediato superior, Imitándonos en este momento en contestar al togado que la afirmación que se hace de que Johana Rocío sirvió de señuelo, no la desvirtúa de endilgársele coautoria en el homicidio, pues cómo pasar desapercibido que era tal su compromiso penal que tuvo a bien ocultar los documentos del primer rodante atracado y guardarlos cuando se los entregó su novio, dando muestras de sus claras intenciones delictivas, acudiendo luego al indicio de mentira para favorecerse cuando se le incautaron estos papeles acusando a los agentes del orden de haberlos dejado en su bolso para comprometerla en los hechos”.

En consecuencia, el contrainterrogatorio en los puntos que resalta el casacionista no resultaba pertinente, conducente y útil para con el convencimiento del funcionario judicial. Además, en el tramite está demostrado que quien disparó el arma en contra de la victima fue Eduardo Martínez, razón por la cual resultaba intrascendente que el deponente aclarara este punto frente al compromiso penal de la acusada.

Tampoco se debe perder de vista que Johana Morales Castañeda, en ampliación de indagatoria que rindió el 20 de junio de 2001, adujo que no fue amenazada para intervenir en la comisión de las conductas punibles. De ahí que la negativa del juzgado para no realizar la ampliación de la declaración del menor se ajustó a la legalidad. Finalmente, no sobra recordar que el principio de contradicción en la actividad probatoria no se salvaguarda únicamente contrainterrogando al testigo sino que se puede ejercitar igualmente a través de una crítica individual y mancomunada con los demás medios de prueba.

En consecuencia, el cargo no prospera. Segundo cargo 1. La defensa de Morales Castañeda, esta vez con apoyo en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho derivados de falsos juicios de identidad y de raciocinio cometidos en la apreciación del testimonio del menor referido.

Acota que no se tuvieron en cuenta las constancias y las observaciones dejadas por la juez sobre el estado de salud cuando se recibió su versión. De igual manera, anota que al apreciarse dicho testimonio se trastocaron las reglas de la sana crítica. 2, Como lo destaca el Procurador Delegado, si se revisa el contenido del acta de la versión que rindió el citado menor, fechada el 8 de mayo de 2001, en las instalaciones del centro asistencial en el que fue internado por razón de los golpes que sufrió al momento de su captura, se advertirá que efectivamente a lo largo de sus explicaciones éste manifiesta dolencias como producto de las lesiones.

Sin embargo, tal situación no conduce necesariamente a restar merito probatorio a su relato, en tanto no se vio afectado al punto que lleve a concluir que la evocación de los hechos se encuentra trastocada en virtud de las agresiones. En efecto, el relato que hace el deponente sobre la manera como ocurrieron los hechos y la intervención de sus demás compañeros de fechorías, resultan coherentes, pues inicia su narración destacando el encuentro que tuvo con sus primos y la novia de uno de ellos, seguidamente comentó el acuerdo a que llegaron los jóvenes para conseguir dinero, la exposición de las armas y los hurtos cometidos a los dos taxistas con los resultados ya conocidos.

Así, se puede inferir que la evocación que hace de los hechos es alta y que encuentra soporte en los demás medios de prueba, en especial en las afirmaciones de las personas que concurrieron en el acontecer fáctico. Frente este punto vale destacar el recuento que hizo de las características de las armas que portaban, destacando que una era de juguete, la ropa que tenia el conductor, los diálogos que sostuvieron con él y demás circunstancias que ocurrieron al interior del vehiculo y, finaliza la reconstrucción histórica, narrando la manera como se produjo su captura.

De esa manera, resulta claro para la Sala que las agresiones de que fue victima el deponente al momento de su aprehensión no generó secuelas que hubiese llevado a colegir en el descrédito de su dicho, en razón de que su remembranza se afectó como consecuencia de los golpes. Como se afirmó en precedencia y quedó suficiente resaltado en el cargo anterior, además de la captura en flagrancia, el dicho de Avellaneda Martínez fue sustento para concluir, en grado de certeza, en la existencia del hecho y en la responsabilidad de los procesados.

Recuérdese que su relato sirvió para saber las razones por las cuales los jóvenes idearon el plan criminal ( “ solo pensábamos en tener millones… “), que la coprocesada Johana Morales Castañeda fue “ … fortaleza para el grupo” por tratarse de que era mujer y no levantaba ningún tipo de suspicacia frente a las posibles victimas y aceptó su responsabilidad en el homicidio.

Finalmente, es verdad que en declaración posterior el menor se retractó de las imputaciones que hizo a su novia; sin embargo, a los juzgadores no les mereció convicción el nuevo relato en el que pretendía exculpar a Johana Morales Castañeda, por cuanto se advirtió un interés particular que lo había llevado a alterar lo que percibió y narró en la primera oportunidad.

En consecuencia, la Sala no advierte que el testimonio del menor se hubiese tergiversado en su contenido material y que en la apreciación de su posterior ampliación se hubiesen vulnerado los postulados que informan la sana critica, razón por la cual la censura no está llamada a prosperar. Demanda presentada a nombre de Eduardo Martínez Martínez.

Único cargo. 1. La defensa de Eduardo Martínez Martínez, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por cuanto a su defendido no se le reconoció la rebaja de pena que establece el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal, cuando se trata de confesión. 2. El artículo 283 de la Ley 600 de 2000, contempla: “R educción de pena.

A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuese el fundamento de la sentencia”. Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, de acuerdo con el contenido del articulo 283 de la Ley 600 de 2000, el procesado tiene derecho a la rebaja de pena allí contemplada, salvo en los casos de flagrancia cuando en la primera versión que rinda ante la autoridad judicial competente confiese, de manera simple o cualificada, el hecho o la participación en la conducta punible que se investiga y que la misma sea útil y determinante para los fines de la investigación y del convencimiento del funcionario judicial.

Dicho de otra manera, la rebaja de pena por confesión sólo procede en los casos en que no se haya producido la captura en situación de flagrancia y que en la primera versión que rinda el sentenciado ante funcionario judicial competente, confiese su autoría o participación en el hecho. En el evento que ocupa la atención de la Sala resulta claro que los procesados no tienen derecho a la rebaja de pena por confesión, toda vez que su captura se produjo en situación de flagrancia. Además, las explicaciones dadas por Johana Morales Castañeda y Eduardo Martínez Martínez, en sus distintas intervenciones, no fueron el soporte del fallo de condena y útiles para su convencimiento, puesto que para tal efecto los juzgadores se apoyaron en el informe de la Policía Metropolitana de Bogotá y en los testimonios del vigilante ubicado en el Club Cafam y de los conductores del servicio publico que salieron en apoyo de su compañero asaltado, en los documentos pertenecientes a otro automotor que fueron hallados en poder de la acusada y en las versiones de los menores, medios de convicción que confrontados con los dichos de aquellos llegaron al grado de conocimiento de certeza requerido para dictar la sentencia condenatoria.

En síntesis, para los juzgadores fue claro que en el proceso obraban plurales elementos de juicio, distintos de la presunta confesión de los procesados, para concluir, en grado de certeza, en la existencia del hecho y en la responsabilidad de los sentenciados. Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar. CASACIÓN OFICIOSA Como lo solicita el Procurador Delegado, la Corte casará parcialmente el fallo y de oficio, de acuerdo con lo establecido por el articulo 216 de la Ley 600 de 2000, en lo atinente a la determinación de la pena, por cuanto se violó el principio de consonancia que debe existir entre los cargos formulados en la resolución de acusación y la sentencia. En la resolución de acusación, en cuanto a la imputación jurídica de los cargos, textualmente se dijo: “ Los hechos que se han dejado examinados en precedencia, se adecuan a la descripción que de los mismos hace el Código Penal en su libro 2°, Títulos 1°, 7° y 12, Capítulos 2°, 1° y 2° Del homicidio agravado, hurto calificado y agravado, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, respectivamente, disposiciones que señalan a sus infractores pena de prisión. “Las circunstancias de agravación hacen relación, en el caso del homicidio, a las descritas en los numerales 2° y 7° del Art. 104 y en el del hurto a las de los numerales 2° del Art, 240 y 9° del Art, 241 ibidem ”.

De acuerdo con la anterior trascripción a los procesados no se le atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad, motivo por el cual no se podían deducir, como desatinadamente lo hicieron los juzgadores de instancia, en el ámbito de movilidad para la determinación de la pena. En efecto, los juzgadores tuvieron en cuenta las circunstancias de mayor punibilidad de “ejecutar la conducta punible por motivo abyecto o fútil ” y “ obrar en coparticipación criminal”.

Tal yerro condujo a que la pena se tasara dentro del primero y segundo cuarto medio, aspecto que incidió de manera desfavorable a los procesados en el quantum de pena. Del mismo modo, advierte la Corte que en el proceso de determinación de la pena y dentro del respectivo ámbito de movilidad correspondiente al delito de homicidio, para no fijar el tope mínimo de los cuartos medios se hizo referencia a la gravedad de la conducta punible con los argumentos de que “ se segó la existencia de una persona por circunstancias jamás excusables, como lo es de perseguir y asegurar otro ilícito …” y que el delito contra la vida lo cometieron los jóvenes “… motivados por acciones del todo fútiles e innobles …”, circunstancia aquella que ya había sido tenida en cuenta para determinar los extremos punitivos de la conducta punible de homicidio agravado, mientras que la última también había sido considerada para la fijación del correspondiente cuarto, motivos éstos por los cuales no podían ser nuevamente tomadas en cuenta para la dosificación de la pena dentro del ámbito de movilidad, pues lo contrario conllevaría a la transgresión tanto del non bis in idem como la de congruencia. Aclarado lo anterior, la Sala procederá nuevamente a determinar la sanción. Si bien es cierto que los hechos ocurrieron en vigencia del Decreto 100 de 1980, en virtud del principio de favorabilidad se aplicará para la conducta punible de homicidio agravado lo reglado por el artículo 104 de Ley 599 de 2000.

Como atinadamente lo destacaron los juzgadores de instancia la pena para la conducta punible de homicidio agravado es la de mayor gravedad. Por consiguiente, para efecto de determinar la pena y por razón del concurso de delitos se tendrá la sanción de esta conducta punible como base. Así, teniendo en cuenta lo reglado por los artículos 59, 60 y 61 de la citada Ley 599 y establecido el ámbito de movilidad, se tiene que el primer cuarto va de 300 meses a 345 meses; el primer cuarto medio va de 345 meses un día a 390 meses, el segundo cuarto medio va de 390 meses un día a 435 meses y el último cuarto de 435 meses un día a 480 meses.

Ahora bien, como quiera que a los procesados no se les atribuyó en la resolución de acusación ninguna circunstancia de mayor punibilidad y toda vez que en ellos concurre la circunstancia de menor punibilidad de “carencias de antecedentes penales”, consagrada en el articulo 55, numeral 1°, de la Ley 599 de 2000 -Art. 64.1 Dto. 100 de 1980-, necesario es concluir que para efecto de la determinación de la sanción privativa de la libertad se debe efectuar de acuerdo con el quantum punitivo fijado para el primer cuarto, esto es, de 300 meses a 345 meses.

Establecidos los cuartos dentro de los cuales se debe determinar la pena y como quiera que se excluirán los argumentos deducidos como soporte de la mayor gravedad de la conducta, la Corte tendrá trescientos (300) meses de prisión como pena para el delito de homicidio agravado. Al anterior guarismo no se le sumarán los veinticuatro (24) meses (dieciséis (16) meses por la conducta punible de hurto calificado y agravado y ocho (8) meses por el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal), que dedujo el juzgador de primera instancia, como el otro tanto en virtud del concurso de delitos, toda vez que dicha suma se dedujo sobre 384 meses.

Por consiguiente, haciendo las correspondientes deducciones aritméticas, se sabe que por el delito de hurto calificado y agravado los 16 meses que equivalían a un 4.16% de los 384 meses, en este evento serían 12 meses y 15 días. En cuanto al porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, los ocho (8) meses equivalían al 2.08%, motivo por el cual se fijará 6 meses y 7 días sobre el anterior básico de 300 meses, como se ha dicho.

En consecuencia, en virtud del concurso de conductas punibles a los 300 meses determinados como pena para el homicidio agravado se le sumarán 18 meses y 22 días, arrojando como pena definitiva 318 meses y 22 días de prisión. Si se determina la pena con base en las normas pertinentes al Decreto 100 de 1980, y teniendo en cuenta los anteriores guarismos, se advierte que la pena definitiva no sufriría ninguna modificación por haberse partido de los mínimos y respetado las sumas que en virtud del concurso se fijaron en las instancias.

En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E

1. NO CASAR la sentencia impugnada por razón de los cargos presentados en las demandas de casación. 2. CASAR parcialmente el fallo y de oficio. En consecuencia, condenar a EDUARDO MARTÍNEZ MARTÍNEZ y JOHANA ROCIO MORALES CASTAÑEDA a la pena principal de trescientos diez y ocho (318) meses y veintidós (22) días de prisión, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3.

En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación. 4. Contra esta decisión no procede ningún recurso. 5. Suscrita esta decisión, la misma adquiere firmeza. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Excusa justificada JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ IMPEDIDO TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Textualmente dijo: “Como quiera que acude el grado concursal con los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, trafico y porte de armas de fuego y municiones, frente a los cuales habrá de tenerse en cuenta las penas que imponía el extinto Decreto 100 de 1980, se estima prudente un incremento de dieciséis (16) meses por el hurto y de ocho (8) por el porte de armas…” 1 3