CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Segunda Instancia No. 23.792 OSCAR HURTADO REINA Proceso No 23792 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 055 Bogotá D. C., trece (13) de julio de dos mil cinco (2.005). VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado, Dr. OSCAR HURTADO REINA, ex Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, contra las decisiones adoptadas en audiencia preparatoria por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, relativas a negar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, y la práctica de unos medios de prueba demandados por el mismo sujeto procesal.

ACTUACION PROCESAL 1. Síntesis de los hechos: Fue hecha por la Fiscal de la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, que calificó el mérito del sumario, así: “El señor FABIO ESCOBAR SAAVEDRA fue acusado por la Fiscalía 9ª Especializada de Bogotá como presunto autor responsable del delito de lavado de activos. En firme la convocatoria a juicio, el proceso pasó a los juzgados especializados, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de esta capital, a cargo del doctor OSCAR HURTADO REINA, quien a petición de parte, mediante proveído interlocutorio No. 132 del 27 de agosto de 2.003, revocó la medida de aseguramiento que pesaba contra el encartado, al encontrar superados los fines constitucionales y legales que tuvo en cuenta el ente acusador para imponerla.

Como consecuencia de esta decisión, el enjuiciado recobró su inmediata libertad. “Seis meses después de estar gozando del beneficio liberatorio, el procesado ESCOBAR SAAVEDRA solicitó, en nombre propio, la revocatoria de la libertad que venía gozando a fin de proteger el “derecho de defensa material”, mostrando su voluntad de someterse y entregarse “voluntariamente” a la justicia para que el proceso adelantado, continuara su marcha sin traumatismo alguno. Acogiendo las motivaciones expuestas en el escrito petitorio, el juzgador de primer nivel, estimó viable el pedimento y accedió a él “en aras a garantizar el derecho de defensa, el debido proceso y la celeridad del mismo.

En consecuencia, ordenó “revocar la libertad concedida al señor FABIO ESCOBAR SAAVEDRA a través de la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva por auto interlocutorio 132 de agosto 26 de 2.003, para en su lugar dejar vigente dicha medida". Seguidamente sustituyó la detención preventiva por domiciliaria. “Contra esta decisión, la Fiscalía y el Ministerio Público interpusieron recurso de apelación. La Sala Penal a la que correspondió conocer la alzada, estimó que la determinación judicial atentaba en forma flagrante “contra la razón, la verdad y la justicia, pues adolece de la seriedad, eficacia y responsabilidad que requieren tanto un estudio de esta naturaleza como su interpretación, para que soporten una determinación como la proferida y en general cualquier clase de decisión judicial”.

En consecuencia, revocó el auto apelado y adicionalmente ordenó investigar penalmente al funcionario.”. 2. Copias que correspondieron a la Fiscalía 6ª de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, quien abrió formal investigación en contra del Dr. HURTADO REINA, lo vinculó al proceso mediante indagatoria, dictó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sustituida por domiciliaria, la cual cumple en este instante y, finalmente, lo convocó a juicio criminal por el presunto delito de prevaricato por acción, agravado. 3.

Resumen de la resolución de acusación: El mérito del sumario fue calificado por la Fiscalía, el 28 de marzo del corriente año, llamando a responder en juicio criminal, al Dr. HURTADO REINA, como autor del posible delito de prevaricato por acción agravado, fundada en los siguientes argumentos: Sobre la configuración del delito de prevaricato por acción, dice la Fiscalía, no albergar dudas acerca de la manifiesta ilegalidad de la decisión del 13 de febrero de 2.004, por encontrarla frontalmente opuesta al contenido de los artículos 355 y 356 del Código de Procedimiento Penal, que consagran los fines de las medidas de aseguramiento y los requisitos formales y sustanciales para su imposición. Revocar la revocatoria de la detención preventiva, argumenta, obligaba al procesado a verificar nuevamente si los fines y los requisitos formales y sustanciales para dictar medida de aseguramiento concurrían ya que no de otra manera podía legalmente privar de la libertad al incriminado; sin embargo, no hizo ningún análisis limitándose a aceptar las razones personales y no jurídicas del peticionario, aduciendo no contar con argumentos válidos para controvertirlas, pese a que el memorial petitorio advertía que el fin perseguido era eludir la captura librada en su contra por la Fiscalía, como en la misma providencia lo consignó; circunstancias de donde colige que la ausencia de valoración realmente no obedeció a la coherencia y suficiencia de los argumentos del procesado sino a que de hacerla hubiese puesto de presente su improcedencia ante la necesidad de examinar una vez más la presencia de los presupuestos para proferir medida de aseguramiento.

Es decir, afirma, sin variar los motivos que engendraron la revocatoria de la medida de aseguramiento procedió a imponerla nuevamente pero domiciliaria, evidenciando con ello el ánimo de favorecer al procesado y su actuar doloso ya que nadie más que él conocía la necesidad de proferir detención preventiva para sustituirla por domiciliaria.

Era tan clara la intención de ESCOBAR SAAVEDRA, asevera, que abandonó Bogotá y regresó a Cali para someterse a la detención domiciliaria, pero como para ese instante los fines de la detención preventiva se mantenían superados no podía imponerla nuevamente atendiendo las previsiones del artículo 355 de la ley 600 de 2.000. A que el verdadero propósito del sindicado era impedir su captura y traslado a Bogotá atribuye el hecho de no elevar la solicitud a la Fiscalía, interés al que habría servido el juez al adoptar la decisión censurada.

Encuentra, contradictoria la determinación al proferirse supuestamente para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso y evitar su fuga, objetivos considerados superados al revocar la detención preventiva con arreglo a las pautas trazadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-774 de 2.001, y al conceder en la misma providencia la detención domiciliaria.

Relieva, que no podía resolver la petición debido a que el Tribunal aun no había desatado los recursos de alzada presentados contra la decisión de revocar la detención preventiva para evitar proveídos antagónicos. No entiende cómo el sindicado restringido en su libertad podía defenderse mejor de los nuevos cargos, o de qué manera su traslado a Bogotá lo afectaría en su defensa, si la actuación no está sujeta a que el procesado permanezca en el lugar en donde cursaba, pues aun estando en otro sitio debería ser asistido por un defensor contractual o de oficio, pudiendo el mismo procesado ejercer su defensa a través de los medios tecnológicos de comunicación. Respecto del aspecto subjetivo del prevaricato, califica la providencia como el fruto del actuar doloso del juzgador por conocer los presupuestos legales para imponer medida de aseguramiento, ya que meses atrás se había ocupado de ellos para revocar la detención preventiva, calificándola de innecesaria.

Conocimiento que, estima, lo denota el nivel académico y la trayectoria profesional del sindicado ejerciendo la mayor parte de su tiempo como juez penal no obstante oficiar por varios años como juez laboral, virtudes destacadas por los abogados litigantes que declararon resaltando su gran bagaje jurídico y formación ética; amen de la falta de complejidad y dificultad del problema jurídico que enfrentaba, pues existía, contrario al sentir de la defensa, normas jurídicas que regulaban la materia.

Le resta fuerza a los testimonios rendidos en aval de las exculpaciones del procesado, pues discutir el proyecto con su secretario, considera, no mina su responsabilidad habida cuenta que orientó su contenido; que el secretario no consignara todas sus directrices en la providencia por los problemas de redacción que acusaba, ninguna relevancia le otorga en atención a que la delegación de las decisiones judiciales no exoneran de responsabilidad al titular del despacho, con mayor razón si participó, como en este caso, en las discusiones con sus colaboradores, y que el criterio del subalterno no era decisivo ni influyente por carecer de formación jurídica en tratándose de un bachiller con experiencia y, por tanto, con limitaciones en el conocimiento de temas jurídicos.

Las declaraciones de los abogados litigantes que resaltan las cualidades morales, éticas y profesionales del Dr. HURTADO REINA, en lugar de desdibujar la ilegalidad de su proceder, argumenta, hacen acrecentar el reproche de su comportamiento. Establecer el motivo del prevaricato, precisa, no es necesario para su configuración, de suerte que así no se haya comprobado la recepción de alguna contraprestación a cambio de la decisión o que el procesado actuara por simpatía o mero capricho, la providencia es manifiestamente ilegal, imputable a título de dolo, en virtud al conocimiento que tenía que con ella ayudaba a ESCOBAR SAAVEDRA a eludir la orden de captura dictada en su contra.

Por ello le resta valor probatorio a las manifestaciones de ESCOBAR SAAVEDRA relativas a no haber entregado dádivas o reconocimientos económicos a HURTADO REINA o a sus subalternos. Descarta la presencia de un error de tipo en el comportamiento del acusado, fundada en que la experiencia profesional y funcional, su trayectoria en el Poder Judicial y el bagaje jurídico adquirido en la práctica, le brindaban el conocimiento suficiente para resolver adecuadamente la solicitud, la que a la luz del ordenamiento jurídico se revelaba sencilla y hasta elemental.

Bastaba, aduce, con examinar los artículos 355 y 357 del Código de Procedimiento Penal, pues aunque inusual indicaba la necesidad de determinar si los requisitos para dictar medida de aseguramiento convergían. En fin, dice, no podía aducir que HURTADO REINA actuó bajo la creencia errónea e invencible que con su comportamiento no transgredía las normas reguladoras del asunto, como quiera que una reflexión cuidadosa, seria y ponderada le hubiesen señalado la improcedencia de la petición, especialmente atendiendo a la motivación del escrito que lejos estaba de constituir fundamento legal para la imposición de la detención preventiva.

Con apoyo en los precedentes argumentos acusó al incriminado como posible autor responsable del delito de prevaricato por acción agravado, al tenor de lo preceptuado por los artículos 413 y 415 del Código Penal. 4. Remitido el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, corrió el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, presentando el defensor las siguientes solicitudes: 4.1.

Petición de nulidad. Instó la invalidez de lo actuado a partir de la resolución de acusación, por la supuesta violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, al omitir la Fiscalía la valoración de las pruebas de descargo, la cual sustenta de la siguiente manera: 4.1.1. Nulidad en la resolución calificatoria por violación de las formas propias del juicio.

Asegura, que la Fiscalía soslayó el deber legal de valorar en conjunto los medios de prueba y dar las razones por las cuales no apreció las dirigidas a demostrar que el procesado no tuvo motivos “oscuros” para proferir la decisión, ignorando los postulados de los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento, que la obligaban no solo a ponderar todas las pruebas sino, además, a consignar los motivos por los cuales desechaba los argumentos de la defensa, ya que ni siquiera se tomó el trabajo de relacionarlos a contrapelo de los principios de investigación integral y defensa. 4.1.2.

Afectación de la defensa y el debido proceso como respuesta a las irregularidades en la resolución de acusación, principio de trascendencia. Aduce, que no basta contar con un acervo probatorio rico en información si no es sopesado por el funcionario judicial, proporcionando a los sujetos procesales los argumentos que lo llevan a acoger o desechar sus alegatos y de esa manera permitir su controversia; exigencias, que en su sentir, incumplió la Fiscalía al ignorar las pruebas orientadas a enervar los elementos subjetivos de la conducta punible, transgrediendo a su paso los principios de publicidad y contradicción que integran el debido proceso y el derecho de defensa.

Particularizando, refiere, que con el ánimo de demostrar la falta de dolo en el procesado, solicitó y fueron recibidas las declaraciones de JUAN JOSE SAAVEDRA, LUIS FERNANDO FRANCO TRASLAVIÑA, ELIPZON VASQUEZ, ADOLFO MURILLO GRANADOS, FABIO ESCOBAR SAAVEDRA, WALTER EDU ALVARADO PAYAN y OSCAR WALBERTO GONGORA CUENU; y fueron trasladadas la inspección judicial practicada en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado, para determinar el volumen de trabajo del procesado como factor influyente en la decisión, y la declaración del secretario del juzgado; elementos de juicio que, reitera, no fueron relacionados ni analizados frustrándoles cualquier posibilidad de controversia. 4.1.3.

“Violación del principio de imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, investigación integral y fin u objeto de la investigación”. La falta de análisis y valoración de las pruebas de exculpación, a su juicio, rompen la estructura del principio de investigación integral dejando al procesado a merced del desequilibrio, implementando al interior del proceso criterios de responsabilidad objetiva.

Los principios de investigación integral, defensa y lealtad procesal, considera, también fueron lesionados al omitir la Fiscalía analizar y valorar las pruebas favorables al procesado. En concreto, estima, que el derecho de defensa fue vulnerado por cuanto de nada sirve contar con pruebas a favor del procesado si la Fiscalía no las aprecia, y una de las formas de hacer efectivo este derecho es practicar las pruebas que soportan sus pretensiones o rebatir los hechos que lo perjudiquen.

En suma, invoca las causales de nulidad previstas en los numerales 2º y 3º del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, esto es, la presencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y la violación del derecho de defensa, las cuales pide sean decretadas a partir de la resolución de acusación ordenando a la Fiscalía reponer la actuación y subsanar el defecto disponiendo proferir la resolución acusatoria con observancia de todos los requisitos del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal, para poder ejercer los derechos de defensa y contradicción sobre los argumentos de la funcionaria en relación con la prueba de descargo. 4.2.

Solicitud de pruebas: 4.2.1. Subsidiariamente pide se reciban las declaraciones de JAIRO HUGO BURITICA TRUJILLO, Juez 2º Penal del Circuito de Manizales, GUILLERMO AFANADOR VACCA, Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali y, HUGO FERNELY FRANCO OBANDO, Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, para que manifiesten si conocen al procesado, de ser así por qué concepto, qué relación tienen con él, qué distancia había entre los despachos por ellos ocupados, si fueron por él consultados acerca de temas de derecho, si pretendió a través de ellos obtener alguna jurisprudencia u otro tipo de ayuda para solucionar problemas jurídicos confusos, y si observaron que en el desempeño de sus funciones fuera proclive a la deshonestidad.

Medios con los que pretende establecer si la decisión fue consultada por el procesado, y la frecuencia con que lo hacía cuando se encontraba ante situaciones no definidas por la ley procesal penal y la jurisprudencia, con el deseo de concentrar conceptos que le permitieran dilucidar el asunto a resolver. Tópicos que estima pertinentes y conducentes al objeto de la acusación, por dirigirse a evidenciar que la intención del procesado fue acertar, que carecía de claridad sobre el tema debido a lo novedoso por su reciente traslado de la jurisdicción laboral a la penal, sin que año y unos meses bastaran para asimilar la nueva normatividad. 4.2.2.

Practicar inspección judicial al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, o en su defecto solicitar certificación sobre el volumen de trabajo que se tenía para la fecha en que se emitió la providencia. Prueba que considera pertinente y conducente por tener como norte demostrar con cuánto tiempo y recursos contaba el encausado para encarar directamente la solución de todas las peticiones que se le formulaban. 4.2.3.

Se solicite al Consejo Superior de la Judicatura, Seccional Cali, certifique en qué fecha y con qué actos fue trasladado el acriminado y convertido de Juez Primero Penal del Circuito de Buenaventura a Juez Quinto Laboral del Circuito de esa ciudad, y luego Juez Primero Especializado de Descongestión de Cali, si los mismos se hicieron a instancia de él o por iniciativa del Consejo, y cuáles fueron las calificaciones obtenidas como Juez Quinto Laboral.

Anhela probar con ella que los cambios a que fue sometido influyen en el desempeño profesional y laboral, y que ha dicho la verdad sobre este tema en el curso de la actuación. 4.2.4. Se pida a la Universidad Libre Seccional Cali, certifique si el procesado hizo la especialización de derecho y criminología en los años 1.994 y 1.995 y si recibió el grado, e indique bajo qué normatividad procesal penal giró el módulo de procedimiento penal.

Medio que dice tiene conexión con los fundamentos de la Fiscalía para pregonar el dolo del ex juez, aduciendo su capacidad intelectual, y con la cual quiere descubrir que dichos estudios no fueron completos, que el módulo de derecho procesal penal se refirió al Código de Procedimiento Penal vigente en ese momento pero sin vida jurídica para la fecha de la providencia cuestionada, y que su formación académica no lo erige como un experto en la ley 600 de 2.000, como se asevera en la acusación. 4.2.5.

Pedir a la Fiscalía Novena Especializada Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, remita fotocopia auténtica de la resolución del 9 de febrero de 2.005, dictada dentro del radicado No. 1696, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento en contra de FABIO ESCOBAR SAAVEDRA. Quiere corroborar “lo narrado por el señor ESCOBAR SAAVEDRA en su deposición expuesta ante la Fiscalía Sexta Delegada el día 17 de febrero del año que corre, y en consecuencia, permitirá determinar por el contenido de la decisión, que en ningún momento FABIO ESCOBAR SAAVEDRA y mi representado el doctor OSCAR HURTADO REINA pretendían burlar a la administración de justicia con la petición elevada por el procesado y la decisión del despacho de revocar la revocatoria de la medida de aseguramiento de ESCOBAR SAAVEDRA.”. 5.

Audiencia preparatoria. En audiencia llevada a cabo el 6 de mayo del corriente año, el Tribunal adoptó las siguientes decisiones: 5.1. Negó la nulidad afincado en que en el derecho penal colombiano se aplica el principio de selección probatorio, relativo a que el juez al valorar las pruebas no está obligado a referirse a todas las que obran en el expediente, sino seleccionar las que estructuran debida y razonablemente las consideraciones hechas acerca de los hechos y la responsabilidad del procesado.

De donde deduce que la omisión de una prueba irrelevante para los fines de la investigación no atropella los derechos y garantías procesales, siempre que exista valoración de las que el funcionario estime trascendentes para adoptar la decisión. Desde esa óptica encuentra que la resolución de acusación contiene el señalamiento y la valoración de las pruebas de cargo y un análisis claro y detallado de la conducta del procesado, especificando las circunstancias que rodearon la emisión de la providencia, en garantía de los derechos de defensa y contradicción, sin que pueda tildarse de carente de motivación. Como mendaz cataloga la aseveración de la defensa consistente en que el proveído no hace mención a las pruebas de cargo, ya que acerca de la capacidad intelectual del acusado citó a su condiscípulo, el Dr. MURILLO GRANADOS, y sobre su bagaje jurídico a los doctores JUAN JOSE SAAVEDRA, LUIS FERNANDO FRANCO y ELIPZON VASQUEZ.

Además, dice, dedicó un espacio a la relación laboral entre el procesado y su secretario, sin desconocer que discutían los asuntos propios de sus funciones, y analizó el contenido de la declaración de ESCOBAR SAAVEDRA. Valora la sustentación de la petición de nulidad como un ataque franco a la acusación propia de un recurso de apelación que la defensa no presentó a tiempo, sin que sea viable revivir momentos procesales concluidos.

Al no hallar transgredidas las garantías fundamentales del procesado, niega la nulidad impetrada. 5.2. En punto a las prueba pedidas, negó recibir la declaración de JAIRO BURITICA, aduciendo no laborar en esa ciudad y porque para obtener los fines perseguidos con ella bastaba la recepción de las de los otros dos funcionarios judiciales. Negó la inspección judicial al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali por inconducente, ahincado en que probar su congestión además de conocerse no tiene que ver con los hechos debatidos dado que al procesado no se le atribuye mora o vencimiento de los términos, y el mismo no manifestó en su indagatoria que la decisión hubiese sido apresurada por el cúmulo de trabajo.

Y, se abstuvo de oficiar a la Universidad Libre por considerar intrascendente ilustrar que el acusado estudio el procedimiento penal anterior cuando su desempeño como juez penal lo ha hecho dentro de la vigencia de la ley 600 de 2.000 y con base en ella ha tomado las decisiones que le han correspondido a su despacho. Y, porque en la indagatoria no adujo ignorancia de la ley sino que el punto a resolver no estaba regulado por la ley 600 de 2.000.

Dispuso la práctica de las demás pruebas. 6. Recurso de apelación. Contra estas decisiones el defensor del acusado interpuso el recurso de apelación, sustentándolo así: 6.1. En lo que atañe a la nulidad, no participa del criterio del a quo relacionado con el principio de selección probatorio, estimando que con él se vulneraría los derechos fundamentales y los principios procesales.

Reitera, que la decisión rompe el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de investigación integral, al no observar las exigencias del artículo 398-2 del Código de Procedimiento Penal, por omitir valorar las pruebas de defensa y no explicar los motivos de su desestimación, impidiendo su controversia. Controvierte que la providencia esté motivada, manifestando que de ser así contendría además de las citas de algunos testimonios, los motivos que llevaron a la Fiscalía a no considerar la inspección judicial trasladada, un análisis serio de cada uno de los testimonio, y los fundamentos para no acoger el testimonio de FABIO ESCOBAR SAAVEDRA. Aclara, que no pretende revivir momentos procesales ya superados porque no recurrir la acusación no significa aceptarla; dice, que la vulneración de los derechos aludidos no es preclusiva, debiendo ser reconocida en cualquier momento.

En relación con la negación del testimonio de JAIRO BURITICA, replica, vulnera el derecho de defensa y la investigación integral porque el Estado tiene las herramientas apropiadas para hacerlo comparecer, y porque el tema sobre el cual va a declarar no cubre el de los otros dos funcionarios judiciales, como quiera que es quien conoce de primera mano las circunstancias en que el procesado ejercía las funciones de Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado, y las inquietudes que le formulaba sobre asuntos complejos.

Califica como importante la práctica de la inspección judicial para establecer los limitados márgenes de tiempo que tenía el procesado para resolver las peticiones, atender audiencias, o dictar sentencias, en razón a la elevada carga laboral que tenía, lo que se suma a las dificultades generadas por el cambio de jurisdicción a que fue sometido.

Insiste en que se oficie a la Universidad Libre de Cali, ya que una de las bases de la acusación es que bagaje académico del procesado era de tal alcance que tenía una especialización en derecho penal, y lo que anhela acreditar es que la especialización la hizo cuando existía un Código Procesal Penal distinto al que regía cuando dictó la providencia. 7.

Posición de los demás sujetos procesales. 7.1. El Fiscal Delegado ante el Tribunal, solicita a la Corte confirmar las decisiones atacadas, aduciendo que no hay violación del debido proceso advirtiendo que con solo observar la acusación se concluye que la Fiscalía hizo alusión expresa a todas y cada una de las pruebas y en los considerandos dejó consignadas las razones que la llevaron a desestimar los testimonios.

Dice, que no se está enfrente a una providencia anfibológica, porque mencionó las razones por las cuales desestimó las pruebas testimoniales acopiadas a solicitud de la defensa con las que quiso demostrar que no hubo dolo. No encuentra violado el derecho de defensa, al ser respetadas en la instrucción todas las garantías procesales, siendo recaudadas todas la pruebas instadas por la defensa, interviniendo en su practica el defensor y el mismo procesado, impugnando en su momento la medida de aseguramiento.

Sobre el principio de investigación integral, dice, la defensa no concretó los argumentos para demostrar su violación y la jurisprudencia viene reiterando que quien la pregona debe mencionar cuáles fueron las pruebas dejadas de practicar y su incidencia en el contradictorio, y de qué manera pudieron influir en la decisión adoptada, lo cual no hizo el recurrente.

Razones por las cuales pide sea confirmada la decisión. En lo relacionado con la negación de pruebas, pide también sean confirmadas las determinaciones, debido a su evidente inconducencia e intrascendencia frente al objeto de la acusación. Dice, que en nada contribuye la inspección judicial para demostrar los limitados márgenes de tiempo para resolver peticiones, hecho que es ampliamente conocido en los estrados judiciales, pues para nadie es un secreto que las dependencias judiciales están abarrotadas de trabajo lo que no exonera a los funcionarios de sus responsabilidades.

Igual, asevera, sucede con el testimonio de JAIRO BURITICA, ya que conocer las condiciones en que el sindicado recibió el despacho ninguna incidencia tienen para los fines del proceso. Argumentos que, asegura, son suficientes para no solicitar la certificación de la Universidad Libre, porque lo cierto es que el procesado tenía experiencia penal anterior a su designación como Juez Laboral de manera que acreditar el tiempo de post grado o que los conocimientos estaban revaluados a la fecha de la decisión es inadmisible, pues el funcionario está en el deber de informarse, de actualizar sus conocimientos a fin de esclarecer las inquietudes que se presentan durante el ejercicio o en su actividad judicial, por lo que pide sea confirmada la decisión. 7.2.

El Agente del Ministerio Público también solicita sean confirmadas las decisiones. Estima que la nulidad no prospera porque si algo se le ha respetado al procesado ha sido su derecho a la defensa, reconociéndole todas sus oportunidades, sus peticiones atendidas y la estrategia defensiva sometida a controversia. No comparte la supuesta falta de motivación, aduciendo, que toda decisión judicial debe indicar los hechos relevantes materia de estudio y frente a la conducta endilgada la Fiscalía tomó los hechos relevantes y elaboro una valoración racional y lógica; diferente es que dichos argumentos no los comparta la defensa quien quiere que se acepte su personal criterio, lo que no constituye ningún vicio de procedimiento, afirma.

Además, dice, no concreta en qué se materializó la violación del principio de investigación integral, dado que toda omisión probatoria no configura transgresión a este principio, sino solo aquella que haya incidido sustancialmente en el sentido de la decisión, de lo cual no se ocupó el recurrente. Sobre la negativa de las pruebas, dice, están dirigidas a reiterar hechos conocidos, lo cual las convierte en improcedentes, y algunas no guardan pertinencia con el tema de debate.

Aclara, que pretender acreditar las condiciones en que el acusado recibió el juzgado y la excesiva carga laboral, son situaciones que además de ser informadas por el proceso son de amplio conocimiento en los estrados judiciales, de modo que aspirar traer pruebas sobre este particular es superfluo. Sobre la constancia del postgrado, está seguro no guarda relación de pertinencia con el objeto de la causa, pues quien asume como juez lo hace precedido de unas exigencias legales que el procesado acreditó, de lo contrario no hubiese sido traído a la judicatura y el conocer e interpretar la legislación vigente al momento de una decisión es deber del juez sin importar que haya o no hecho cursos de superación profesional en universidades, de modo que esta negación también, considera, se ajusta a derecho.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Como quiera que los recursos de apelación fueron interpuestos contra decisiones adoptadas en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el proceso que por el delito de prevaricato por acción adelanta en contra del otrora Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, Dr. OSCAR HURTADO REINA, la Sala es competente para resolverlos atendiendo a lo normado por el numeral 3º del artículo 75 de la ley 600 de 2.000. 2.

Serán confirmadas las decisiones controvertidas por las siguientes razones: 2.1. De la nulidad. El defensor del procesado solicitó la invalidez de lo actuado a partir de la resolución de acusación por considerar que la Fiscalía incumplió las previsiones del artículo 398 de la ley 600 de 2.000, ya que pese a que recibió las declaraciones de JUAN JOSE SAAVEDRA, LUIS FERNANDO FRANCO TRASLAVIÑA, ELIPZON VASQUEZ, ADOLFO MURILLO GRANDOS, FABIO ESCOBAR SAAVEDRA, WALTER EDU ALVARADO PAYAN y OSCAR WALBERTO GONGORA CUENU, y trasladó la inspección judicial practicada al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali; no los valoró ni suministró los argumentos para restarles credibilidad, transgrediendo de este modo los principios de publicidad y contradicción que hacen parte de los derechos de defensa, debido proceso e investigación integral. 2.1.1.

En lo concerniente a la vulneración del debido proceso, el impugnante está en la obligación de demostrar la existencia de irregularidades sustanciales que socaven la estructura fundamental del proceso, esto es, que el funcionario judicial haya omitido abrir investigación, vincular al sindicado legalmente al sumario, resolver su situación jurídica estando legalmente obligado a hacerlo, abstenerse de cerrar investigación o de calificar el mérito del sumario, en lo que tiene que ver con la etapa instructiva; lo cual omite ya que se contrajo a aseverar genéricamente que se vulneró este derecho fundamental sin individualizar la existencia de alguna irregularidad con capacidad de socavar la estructura constitucional y legal del proceso, amen que cada uno de estos momentos procesales fueron cumplidos por la Fiscalía General de la Nación en el proceso. 2.1.2.

Respecto a la vulneración del derecho a la defensa por no ser relacionadas y valoradas las pruebas practicadas a instancia de la defensa, ni consignar las razones por las cuales no les dio crédito; la Sala viene insistiendo que corresponde al peticionario demostrar que no hubo motivación o que existiendo la fundamentación es incompleta, dilógica o ambivalente, o que se soporta en supuestos fácticos aparentes o sofísticos, y que la irregularidad realmente transgrede las garantías fundamentales del debido proceso o el derecho de defensa, ya que no toda deficiencia en la argumentación basta para viciarla de nulidad.

Deficiencias que en este caso no exhibe la resolución de acusación puesto que no solo fue suficientemente motivada, sino que para ello fueron utilizados argumentos lógicos y coherentes que permiten su fácil e inmediata comprensión, que permitían su controversia. En efecto, inicialmente delimitó el aspecto fáctico, expresando que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali revocó la decisión adoptada por el acusado, el 13 de febrero de 2.004, mediante la cual revocó la revocatoria de la detención preventiva de ESCOBAR SAAVEDRA, disponiendo compulsar copias para que fuera investigado penalmente; en seguida, hizo una síntesis de las decisiones pertinentes que fueron adoptadas por la Fiscalía y por el Dr. HURTADO REINA en el proceso seguido en contra de ESCOBAR SAAVEDRA, y de los argumentos expuestos por la Fiscalía y el Ministerio Público para apelar las dos decisiones; efectúo el resumen de la actuación procesal relacionando las pruebas practicadas e incorporadas al proceso, entre otras, los testimonios de JUAN JOSE SAAVEDRA, LUIS FERNANDO FRANCO TRASLAVIÑA, ADOLFO MURILLO, ELIPZON VASQUEZ PINZON, OSCAR WALBERTO GONGORA, WALTER EDU ALVARADO PAYAN y FABIO ESCOBAR SAAVEDRA, como pruebas trasladadas la inspección judicial efectuada en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali y la declaración del secretario de ese despacho, OSCAR WALBERTO GONGORA; dentro de los fundamentos legales transcribió los artículos 413 y 415 del Código penal que describen y sancionan el delito de prevaricato por acción agravado cuando la conducta se lleva a cabo en una actuación judicial que se adelante por el delito, entre otros, de levado de activos, y con fundamento en las exigencias del artículo 397 de la ley 600 de 2.000, estimó reunidos los requisitos para dictar resolución de acusación al calificar la decisión como ostensiblemente contraria a la ley, y encontrar que el sindicado tenía conocimiento de su carácter ilícito.

En lo que atañe al primer tópico, consideró, que el proveído choca abiertamente contra las exigencias de los artículos 355 y 356 del Ordenamiento Procesal, por cuanto el procesado no verificó la coexistencia de los presupuestos formales y materiales y los fines de la detención preventiva en contra de ESCOBAR SAAVEDRA, pues era el único modo legal para privarlo nuevamente de la libertad; solución que, estimó, además de estar prevista en la ley, ser sencilla y no compleja como lo pregonaba la defensa, con mayor razón para un funcionario experimentado y conocedor de la materia como era el acusado en virtud a su trayectoria en el poder judicial y particularmente en la rama judicial; y que también evidenciaba que con él se pretendía eludir la orden de captura dictada en contra del sindicado, motivo por el cual el procesado no hizo ningún análisis sino que se limitó a aceptar los argumentos personales y no jurídicos del peticionario, argumentando que pretendía garantizar el derecho de defensa, el debido proceso y su celeridad, infiriendo que el incriminado de esta manera se prestó consciente y voluntariamente a los propósitos de ESCOBAR SAAVEDRA. En el plano de lo subjetivo, estimó el a quo, que la providencia es producto del actuar doloso del doctor HURTADO REINA, como quiera que teniendo conocimiento de los elementos requeridos para dictar detención preventiva, ya que meses antes se había ocupado de ellos para revocar la medida de aseguramiento, se abstuvo de entrar en su estudio restringiéndose a aceptar los argumentos del sindicado.

Conocimiento que cimentó en la formación académica y profesional del Dr. HURTADO REINA, destacada por sus colegas litigantes, JUAN JOSE SAAVEDRA, ADOLFO MURILLO GRANADOS, LUIS FERNANDO FRANCO y ELIPZON VASQUEZ PINZON, en su gran bagaje jurídico y formación ética y profesional, calidades que lo colocaban en posición de conocer la solución del problema jurídico que se le planteaba.

Adicionalmente, entregó los motivos por los cuales no tuvo en cuenta para enervar las pruebas de cargo el hecho que el procesado previamente se desempeñara como juez laboral del circuito, las declaraciones rendidas en apoyo de sus exculpaciones, y para desechar la supuesta falta de antijuridicidad material de la conducta, como la presencia de un error de tipo en el procesado.

Es decir, no obra vicio alguno en la motivación de la resolución de acusación que genere su invalidez, como lo pide la defensa. 2.1.3. Complementariamente, no es cierto que la Fiscalía omitiera relacionar y valorar las pruebas de exculpación ya que como con acierto lo denotan el a quo, el Fiscal Delegado y el Agente del Ministerio Público, no solo puntualizó todos los medios de prueba practicados e incorporados al sumario, sino que de manera expresa registró los argumentos que la motivaron para no acoger las tesis que planteó y quiso demostrar la defensa con las pruebas que demandó y fueron aducidas.

En efecto, los testimonios de JUAN JOSE SAAVEDRA, LUIS FERNANDO FRANCO TRASLAVIÑA, ELIPZON VASQUEZ, ADOLFO MURILLO GRANADOS, FABIO ESCOBAR SAAVEDRA, WALTER EDU ALVARADO PAYAN y OSCAR WLABERTO GONGORA CUENU, orientados a evidenciar que el procesado no tuvo conocimiento y voluntad de transgredir la ley, y el traslado de la inspección judicial practicada al juzgado en donde era titular el procesado para demostrar el volumen de trabajo que lo agobiaba, como factor influyente de la decisión; si fueron apreciados en conjunto e individualmente por la Fiscalía dando las razones por las cuales no acogió la postura de la defensa, prueba de ello es la transcripción de la parte en donde se pronunció sobre ellas.

“El dolo de su conducta no puede desvirtuarse entonces por la declaración de quienes lo acompañan en su exculpativa. Que la decisión fue discutida y finalmente proyectada por OSCAR WALBERTO GONGORA, secretario del Juzgado, es asunto que no logra minar la responsabilidad penal, pues lo cierto del caso es que el mismo HURTADO guió u orientó la determinación judicial, exponiéndole a su colaborador inmediato los términos en que debía resolverse la solicitud, comprometiéndose con su firma en todo cuanto se dijo.

Que el señor GONGORA tuviera problemas de redacción y debido a ello no hubiera plasmado en el proyecto todas las directrices del Juez, como éste lo dijo, ninguna incidencia tiene, pues la delegación de las decisiones judiciales no exonera al titular del despacho de sus responsabilidades como tal, sobre todo cuando directamente el propio Juez reconoce haber participado en las discusiones con su colaborador, tendientes a encontrar la solución del caso, situación suficiente para comprometerlo en la decisión final.

Recuérdese, además que el secretario no tenía formación jurídica, era un bachiller con experiencia en las lides judiciales y por ende, con limitaciones en el conocimiento de temas jurídicos. Su criterio entonces, no representaba apoyo decisivo o por lo menos influyente en la determinación a adoptar. “En el mismo plano se encuentran las declaraciones de los abogados que comparecieron durante la investigación, a petición de la defensa.

Si bien en forma unánime dan fe de las calidades morales, éticas y profesionales del doctor HURTADO, ello no desdibuja en forma alguna la ilicitud de su proceder en el caso concreto. Las virtudes excelsas como jurista que resaltaban los profesionales del derecho que aquí han declarado, hacen mucho más reprochable la irregular decisión del doctor HURTDO.

Una persona que posee tal cúmulo de cualidades y calidades, no puede de ninguna manera, adoptar la decisión sesgada y favorecedora que finalmente emitió. Siempre se ha dicho que nadie delinque por delinquir, que siempre debe existir un móvil así éste se encuentre oculto, de lo que no es ajeno el delito de prevaricato. Pero ese motivo o razón que impulsa o mueve la decisión prevaricadora, no necesariamente debe aparecer acreditado en la actuación para que se considere debidamente estructurado el delito contra la administración pública.

Por tanto, independientemente de que el doctor HURTADO REINA hubiera o no recibido algún incentivo económico o de cualquier otra índole, o que su decisión hubiere sido adoptada por simpatía o simple capricho, de cualquier manera la misma es manifiestamente contraria a la ley y no puede imputársele más que a título de dolo, pues él sabía perfectamente que con su determinación estaba ayudando a que ESCOBAR SAAVEDRA eludiera la orden de captura librada en su contra, que lo llevaría a ser recluido nuevamente en una cárcel común. “Lo mismo sucede con la atestación de ESCOBAR SAAVEDRA, quien a lo largo de su intervención resaltó la seriedad y honestidad del juzgador de instancia, desvirtuando la existencia de dádivas o reconocimientos económicos por parte de éste a su personal subalterno, ingenuo hubiera sido de nuestra parte, esperar lo contrario.

No obstante, la ausencia de incentivos de esta naturaleza, como se dijo, no desnaturaliza el comportamiento prevaricador…. “Además de lo anterior debe decirse que en pocos casos como este, se ha lesionado tan ostensiblemente tanto la administración pública como la administración de justicia, pues se colocó en entredicho la imparcialidad que debe rodear todas las decisiones judiciales, haciendo perder credibilidad en el aparado judicial al prestarse uno de sus miembros, en este caso el doctor HURTADO REINA para favorecer de manera clara los intereses del sindicado, burlando de paso las decisiones de otros despachos, pues repetimos, a la Delegada no le cabe la más mínima duda, que el funcionario mencionado buscó por todos los medios solventar la comprometida situación del señor ESCOBAR SAAVEDRA, inicialmente prescindiendo de la aplicación de la medida de aseguramiento para que este gozara de libertad incondicional y luego, cuando se libró una orden de captura en su contra por delito similar por una Fiscalía de Bogotá, revocando la decisión libertaria que ya había adoptado, para lograr que este no fuese a una cárcel común, sino que pudiese afrontar los dos procesos penales que se adelantaban en su contra desde su residencia. Todo lo secuencialmente relatado, necesariamente tiene que llevar a pensar, al mas desprevenido observador, que la actuación del doctor HURTADO REINA no solamente configura tanto objetiva como subjetivamente un delito de prevaricato, sino que contiene un alto grado de antijurididad material, pues la afectación al bien jurídico protegido es manifiesta.

“En cuanto al error de tipo propuesto, tampoco resulta aceptable. La experiencia profesional y funcional del doctor HURTADO REINA, su larga trayectoria en el poder judicial y en general, el bagaje jurídico que tenía, obtenido durante la práctica judicial, le brindaban conocimientos suficientes para abordar el estudio de un tema que resuelto a la luz de la normatividad jurídica aplicable, era sencillo y hasta elemental.

Bastaba examinar, como se dijo, las preceptivas contenidas en los artículos 355 a 357 del ordenamiento procesal para decidir la solicitud presentada, que aunque inusual, indicaba la aparición de nuevo en el proceso de los requisitos legales para proferir medida de aseguramiento, lo que obligaba al juez a examinar cuidadosamente la existencia de los presupuestos para acceder o no a ella.

Síguese de lo dicho, que no había tal complejidad en el tema propuesto, que colocara al funcionario en una encrucijada. En ese entendido mal puede admitirse que el doctor HURTADO REINA actúo bajo la creencia errada e invencible de que con su comportamiento no contrariaba las normas reguladoras del asunto. Una reflexión cuidadosa, seria y ponderada le hubieran indicado sin dilaciones la improcedencia de la petición, sobre todo atendiendo la motivación del escrito, que lejos estaba de constituirse en fundamento legal para la imposición de la detención preventiva.

“Adicionalmente, como se dijo antes, la lectura desprevenida del memorial presentado por ESCOBAR SAAVEDRA, indicaba al más neófito e ingenuo de los funcionarios, que su propósito diáfano era eludir la orden de captura librada en su contra por otro despacho judicial, lo que obligaba al Juez a no prestarse con su decisión al sesgado objetivo que buscaba maliciosamente obtener el imputado.

Por tanto, al acceder el doctor HURTADO REINA a este desviado interés de ESCOBAR SAAVEDRA de eludir la acción de la justicia en relación con el otro proceso que se les adelantaba, estaba incurriendo en el delito de prevaricato, con el conocimiento pleno que su actuar era contrario a derecho.”. En fin, las pruebas practicadas a instancia de la defensa fueron valorada por la Fiscalía, cosa distinta es que frente a las reglas de la sana crítica no hayan merecido credibilidad para demostrar los hechos que pretendía acreditar la defensa, lo que obviamente no constituye irregularidad alguna, y mucho menos con aptitud de invalidar la resolución de acusación. Es más, tiene razón el a quo, cuando afirma que es posible que en la ponderación conjunta de los medios de convicción el funcionario judicial de por demostrados algunos hechos con base en pruebas que militan en el expediente, o desvirtuada su comprobación, omitiendo hacer mención individual de los medios de convicción que los acreditan o enervan, eventos en los que por supuesto ninguna irregularidad se presenta siendo palmar que los medios de prueba fueron valorados y constituyen soporte de la decisión. Es evidente que la defensa lo que pretende es contraponer su personal criterio a la estimación que de las pruebas hizo la Fiscalía, lo cual debió hacer en su momento a través de los recursos ordinarios, y no aspirar revivir la controversia en un momento inoportuno alegando una causal de nulidad inexistente. 2.1.4.

Finalmente, por esta vía no es procedente pregonar la violación del principio de investigación integral, toda vez que el impugnante no expresó cuáles pruebas dejaron de ser practicadas o incorporadas en la instrucción, tampoco demostró su conducencia, pertinencia y utilidad, ni la potencialidad que hubiesen tenido para hacer variar la decisión adoptada; y por cuanto que en el sumario no solo se practicaron pruebas que comprometen la responsabilidad del procesado, sino que además fueron decretadas y evacuadas todas las solicitadas por la defensa.

Así entonces, con base en estos argumentos será confirmada la decisión impugnada. 2.2 Negación de algunos medios de prueba: 2.2.1. La Sala confirmará la negativa a recibir la declaración de JAIRO HUGO BURITICA TRUJILLO, Juez 2º Penal del Circuito de Manizales, pues habiendo sido solicitada junto con la de GUILLERMO AFANADOR VACCA, Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, y HUGO FERNELY FRANCO OBANDO, Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, para determinar si conocían al procesado, de ser así qué relación tienen con él, qué distancia existe entre los despachos que ocupan, si fueron consultados por él sobre temas de derecho, si quiso a través de ellos obtener jurisprudencias u otro tipo de ayuda para solucionar problemas jurídicos confusos, y si observaron en él tendencia hacia la deshonestidad en el cumplimiento de sus funciones; y decretadas las de AFANADOR VACCA y FRANCO OBANDO, es claro que sobra recibir la de BURITICA TRUJILLO, sobre el mismo tema.

Que la prueba es necesaria por ser el testigo que de primera mano conoce las circunstancias en que ejercía las funciones el acusado como Juez Cuarto Penal del Circuito de Cali, y las inquietudes que formulaba sobre asuntos complejos; es una argumentación nueva que no consignó el impugnante en la petición inicial y, por tanto, no puede ser tenida en cuenta ahora para revocar la decisión y ordenar su práctica. 2.2.2 También confirmará la negativa de practicar inspección judicial al Juzgado Cuarto Penal Especializado de Cali, o en su defecto solicitar certificación sobre el volumen de trabajo que tenía el procesado a la fecha en que profirió la providencia cuestionada, con el objeto de acreditar con cuanto tiempo y recursos contaba para encarar directamente la solución de las peticiones que le eran formuladas; porque ninguna potencialidad ostenta para enervar el cargo de prevaricato por acción, y en concreto que para adoptar la decisión consciente y voluntariamente omitió verificar si los requisitos formales y materiales y los fines de la detención preventiva previstos en la ley procesal penal concurrían, a sabiendas que con ella ayudaba al sindicado a eludir la orden de captura librada en su contra por la Fiscalía en otro proceso penal.

Medio de convicción que como con tino aseveran el a quo, la Fiscalía y el Ministerio Público, sería útil para controvertir la imputación de un prevaricato por omisión por mora o vencimiento de términos, más no para desdibujar un delito de prevaricato por acción. 2.2.3. Igual decisión adoptará en punto a la negativa de solicitar a la Universidad Libre de Cali, certifique si el procesado hizo la especialización en derecho penal y criminología y si recibió grado, pues acreditar que no terminó el curso o que en el mismo se estudió el Código de Procedimiento Penal anterior a la ley 600 de 2.000, carece de potencialidad suficiente para debilitar el cargo de prevaricato por acción que se le hace, ya que la decisión censurada se rigió por esta ley y las declaraciones recibidas a instancia de la misma defensa y los largos años que se desempeñó como juez penal lo muestran como un experto en la materia; amen, que como funcionario judicial estaba en la obligación de estudiar a profundidad las peticiones que se le hicieran para acertar en su solución. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la decisión por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, negó decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación pedida por el defensor del acusado, Dr. OSCAR HURTADO REINA, por las razones atrás expuestas.

SEGUNDO: Confirmar la decisión adoptada por el a quo, consistente en negar la práctica de las pruebas pedidas por la defensa en la etapa del juicio.

TERCERO: Devuélvase el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARINA PULIDO DE BARON SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ HERMAN GALAN CASTELLANOS ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON JORGE L. QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria _1090759784.doc