SDS CASACIÓN Nº 23790 JOSÉ FERNEL MARÍN 14 16 CASACIÓN Nº 23790 JOSÉ FERNEL MARÍN Proceso No 23790 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARON Aprobado Acta N°093 Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006) VISTOS Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ FERNEL MARÍN, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de enero de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por cuyo medio modificó la de primera instancia del Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad, en el sentido de revocar la absolución que en esta última sede se adoptara a favor del procesado en relación con el concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años que se le habían imputado en la resolución de acusación y de confirmar sus restantes ordenamientos.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los hechos por los cuales fue declarado autor penalmente responsable el procesado, se sintetizaron en la sentencia de segundo grado en los siguientes términos: “Mediante denuncia formulada por la menor PAMP, realizada el once (11) de mayo de 2002, relata que desde antaño su padre JOSÉ FERNEL MARÍN la somete a diferentes tratos sexuales, entre ellos tocamientos libidinosos e introducción de la lengua en su vagina, sexo oral y actos de onanismo en su presencia”. 2.
Formulada la denuncia y aportado un video filmado por el sindicado en el que aparece la menor desnuda en poses obscenas, se dio inicio a la investigación a la cual fue vinculado JOSÉ FERNEL MARÍN mediante declaratoria de persona ausente. Su situación jurídica fue resuelta con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación y posteriormente, se hizo efectiva la captura por virtud de la orden librada en su contra.
Luego rindió indagatoria durante la cual manifestó que en algunas ocasiones pidió a su hija se desnudara y en otras ella lo hacía voluntariamente, que la acariciaba y le decía que tenía un bello cuerpo, mas nunca la obligó, ni la filmó en tales actividades, como tampoco la accedió carnalmente. Mediante resolución del 23 de enero de 2003 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación, imputándole al procesado la probable comisión de un concurso sucesivo homogéneo y heterogéneo de accesos carnales abusivos con menor de catorce años, actos sexuales abusivos con menor de catorce años e incesto. 3.
El juicio se surtió en debida forma ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali y para el 19 de septiembre de 2004 se profirió sentencia contra JOSE FERNEL MARIN, por cuyo medio fue condenado a las penas principal y accesorias de seis (6) años y seis (6) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y suspensión de la patria potestad, como autor penalmente responsable de un concurso sucesivo homogéneo y heterogéneo de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados e incesto y, paralelamente, lo absolvió del cargo por acceso carnal abusivo que en concurso homogéneo y sucesivo venía imputado en la resolución de acusación. Inconformes con la anterior determinación la fiscalía y el defensor del procesado, en tiempo interpusieron recurso de apelación el cual fue desatado por el Tribunal Superior de Cali, sentencia a través de la cual se adoptó la determinación referida en el introito de este fallo, en cuya virtud dispuso el ad quem un incremento de las pena principal de prisión y accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, cuyo quantum final quedó establecido en doce (12) años, respectivamente.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA El demandante, apoyado en la causal primera de casación, cuerpo primero, formula un solo cargo contra el fallo de segundo grado, por cuyo medio acusa la violación directa de la ley sustancial originada en la errónea interpretación del artículo 6° de los códigos penal y de procedimiento penal, particularmente por desconocimiento de la garantía de favorabilidad, por cuanto a unos mismos hechos que debieron ser considerados como típicos de actos sexuales abusivos, se les dio simultáneamente la connotación de accesos carnales abusivos con menor de catorce años.
Indica el demandante que el juzgador prescindió de valorar la connotación de los hechos atribuidos al procesado “ desligándolos al extremo de precisar la construcción de otro concurso homogéneo y sucesivo del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, cuando lo propio y tal como lo había decantado el Juez de primera instancia, en acatamiento del principio de favorabilidad, esas específicas situaciones debieron asumirse como actos sexuales abusivos agravados, aplicando así de manera preferente lo mas permisivo para el sujeto activo”.
Así mismo el actor considera que el Tribunal malinterpretó el fenómeno del tiempo en que tuvieron ocurrencia los hechos constitutivos de acceso carnal abusivo y con ese errado discernimiento terminó por sancionar al procesado con otro concurso de conductas siendo que ello resultaba más gravoso, pese a que estaba en el deber de aplicar el principio de favorabilidad.
Igualmente, sobre la trascendencia del yerro denunciado considera el demandante que éste condujo a la aplicación indebida de los artículos 208 y 211, numerales 2 y 4 del Código Penal vigente, con la consecuencia de inferirle una condena extremadamente severa, cuando lo propio era someterlo solamente a la pena referida en el artículo 305 del estatuto penal derogado.
Así las cosas, solicita a la Sala se case parcialmente el fallo impugnado a fin de ajustar la pena a los límites que realmente corresponden. ALEGATO DE LOS NO RECURRENTES Dentro del término de traslado a los no recurrentes el Procurador Judicial II en asuntos penales se pronunció sobre la demanda de casación, solicitando a esta Sala desestimar el cargo propuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, pues considera que no existe vulneración del principio de favorabilidad, en virtud a que la figura de la ultractividad reclamada por el censor sólo tiene cabida cuando los hechos fueron cometidos en vigencia de la ley derogada, pero en ningún caso esa ley derogada puede cobijar conductas punibles que se cometieron en vigencia de una posterior.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Primero Delegado para la Casación Penal considera que el cargo no está llamado a prosperar. Estas son sus razones: Preliminarmente hace mención el Delegado a lo que considera defectos de técnica en el desarrollo de la censura, que habrían de conducir a su desestimación, tema respecto del cual la Sala se abstendrá de hacer reseña alguna pues, como ya se ha tenido ocasión de reiterar, una vez admitida la demanda lo pertinente es que se emita pronunciamiento de fondo respecto del reproche planteado para concluir si éste debe o no prosperar.
Ahora bien, en lo sustancial el Delegado considera que el cargo carece de fundamento, pues si bien el principio de favorabilidad permite acudir de manera ultractiva a disposiciones de una legislación derogada, o retroactiva para que una norma no vigente al momento de comisión de la conducta punible la gobierne, cuando una u otra ofrezca mayor ventaja al reo, en el presente caso es claro que tal principio no tiene cabida.
En efecto, agrega el colaborador del Ministerio Público, las conductas lesivas de la integridad y formación sexuales de la menor PAMP, fueron ejecutadas por su padre desde cuando ella tiene memoria y hasta días antes de formular la denuncia, hecho último acaecido el 11 de marzo de 2002, conductas que se repetían los días sábados y algunas veces los domingos cuando su mamá se ausentaba de la casa.
Para el momento en que se presentó la denuncia, la Ley 599 de 2000 llevaba más de siete meses de vigencia de manera que, de conformidad con la periodicidad con que se presentaban los censurables comportamientos del procesado para con su menor hija, por tratarse de una especie delictiva de carácter instantáneo muchos de tales episodios punibles se agotaron en vigencia de la referida Ley 599 de 2000.
Igualmente, no puede pasar desapercibido el hecho de que la menor también relató cómo su padre la obligaba a realizarle sexo oral, modalidad que el legislador del año 2000 incluyó como forma de acceso carnal, conforme a las previsiones del artículo 212 del Código Penal vigente. Por ello, no admite reparo el análisis que efectuó el Tribunal en la sentencia impugnada, pues apoyado en la calificación jurídica provisional plasmada en la resolución de acusación, adecuó los comportamientos realizados en vigencia del estatuto penal de 1980 como actos sexuales abusivos, pues se ejecutaron bajo el imperio de la ley que así los consideraba, mientras que los ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 se declararon como accesos carnales abusivos por ser esa la tipicidad que les corresponde en la nueva legislación. En consecuencia, para el Delegado no resulta jurídicamente válida la pretensión del casacionista en cuanto a que frente a unos y otros comportamientos se aplique el principio de favorabilidad, pues ello tiene cabida sólo en eventos en que la ejecución del delito se haya realizado en vigencia de la ley derogada, pero sí la hipótesis delictiva apunta a la realización de hechos posteriores a su derogatoria, es improcedente reclamar que se cobijen con las normas derogadas.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Razón asiste al Procurador Delegado cuando advierte que en el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta de imposible conclusión pregonar que el fallador de segundo grado dejó de aplicar en relación con el condenado el principio de favorabilidad en el trabajo de la dosificación de la pena, que por su responsabilidad delincuencial le correspondía purgar.
En efecto, oportuno se ofrece precisar, en primer término, que la imputación en contra del procesado dentro de esta actuación se ha hecho consistir, invariablemente, tanto fáctica como jurídicamente, en un concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo de delitos. A su vez, si bien es cierto que las diversas prácticas de contenido erótico sexual a las cuales sometió el procesado a su menor hija, realizadas aproximadamente desde el año 1994 hasta mayo de 2002, encontraban adecuación típica en vigencia del Código Penal de 1980 en el modelo comportamental de los denominados “ actos sexuales abusivos con menor de catorce años ” - artículo 305 de dicha codificación-, no lo es menos que ya en vigencia de la Ley 599 de 2000 – 31 de julio de 2001- dos de tan reprochables comportamientos - coito oral y penetración vaginal con la lengua- fueron tipificados por el legislador como delitos de “ acceso carnal ” según previsiones del artículo 212 ejusdem que en punto al tema precisa: “ Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto.” Así las cosas, resulta indiscutible que la ley penal llamada a gobernar esos distintos comportamientos no puede ser otra que la vigente al momento de su comisión, sin que se ofrezca acertado reclamar la aplicación preferente de preceptos derogados a fin de que gobiernen la condigna sanción de conductas punibles acaecidas en vigencia de la nueva ley penal, pues tales no son los alcances del principio de favorabilidad.
Ciertamente, no se remite a duda que la aplicación favorable de la ley penal derogada opera sólo sí el delito se cometió bajo su vigencia, de manera que ella, en caso de ser más benigna, extiende sus efectos en el tiempo cuando quiera que haya sido reemplazada por una de la cual se derive desventaja o disfavor para el reo. Y si lo anterior es así, como en efecto lo es, ningún yerro resulta atribuible al fallador de segundo grado cuando con ocasión del recurso oportunamente interpuesto por la fiscalía, acertadamente descartó la posibilidad de dar aplicación del principio de favorabilidad al que erradamente había acudido el Juez de primera instancia para absolver al procesado del concurso homogéneo sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, acaecidos en vigencia de la Ley 599 de 2000, que por lo demás habían sido imputados al procesado en la resolución de acusación, temática frente a la cual precisó el Tribunal: “ si bien el señor JOSE FERNEL MARIN trasgredió ambas codificaciones, no lo es menos que en este caso no puede aplicarse el principio de favorabilidad en la medida que igualmente infringió la Ley 599 de 2000, y ello significa que constatada esa violación al tipo penal que describe el ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, resulta ilógico absolvérsele del mismo.
Pues bien, lo cierto es que en el caso del ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, lo que hizo la agencia fiscal fue imputar dicha conducta en un concurso homogéneo y sucesivo, pues de las pruebas extrajo que este comportamiento lo ejecutó el infractor desde cuando la menor contaba con aproximadamente cuatro (4) años de edad, y según la versión de la misma desde antaño hasta la fecha en que rindió la primera declaración, el encartado la obligaba a practicarle sexo oral. lo ocurrido se contrae al cometimiento de una conducta que respectivamente se consumó en vigencia de ambas legislaciones, vale decir, se llevó a cabo en varias oportunidades cuando regulaba el Decreto Ley 100 de 1980 e igualmente se produjo en vigencia de la Ley 599 de 2000, lo que denota que se infringió esta última codificación donde se incluyó la práctica de sexo oral como una forma de acceso carnal.
Así las cosas, no resulta acertado absolver al encartado por un delito que efectivamente cometió de manera sucesiva y que si bien anteriormente no estaba descrito como tal ello no significa que deba absolvérsele por los accesos que cometió en vigencia del actual Código Penal” (subrayas del texto trascrito). En igual dirección, ninguna vocación de éxito tienen las glosas que el censor ensaya para atribuir al juzgador un supuesto yerro en la ponderación de las conductas atribuidas al procesado, que en su criterio fueron desagragedas “ al extremo de precisar la construcción de otro concurso homogéneo y sucesivo del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años”.
Ello porque, de una parte, ese concurso delictual que el censor menciona como deducido exclusivamente por el Tribunal, en realidad venía siendo considerado desde la resolución acusatoria y, de otra, por cuanto la continuidad de las conductas penalmente relevantes y su prolongación en el tiempo de manera alguna puede conducir al equívoco de estimar que se pueda estar ante un delito único o continuado, puesto que tal categoría se entiende configurada en las hipótesis en las cuales se verifica una pluralidad de acciones homogéneas realizadas con unidad de designio criminal que responden a un plan previo preconcebido.
En oposición, dichas características no resultan predicables de las diferentes prácticas sexuales a las cuales el procesado sometió por espacio de largo tiempo a su menor hija, máxime si se considera que cada una de ellas constituye delito autónomo y de ejecución instantánea, como acertadamente lo refiere el Procurador Delegado, consumado en cada caso con ocasión de los distintos episodios durante los cuales el procesado la obligaba a desnudarse, a presenciar sus prácticas de masturbación o a practicarle fellatio in ore.
Por lo demás, sobre la temática en comento, ya ha tenido ocasión la Sala de pronunciarse en un caso de similares características al que aquí se examina, precedente que por su pertinencia bien está traer a colación: “Cada una de las acciones atribuidas está revestida de sus propias características objetivas, materiales, subjetivas y jurídicas, como que en cada acto sexual tomó cuerpo la tipificación de la conducta punible; en cada uno de ellos no sólo se consumó y agotó la descripción legal, sino que el verbo rector encontró materialización en el mundo real, al paso que el bien jurídico se vulneró igualmente en cada acto, desde luego de manera injustificada y mediando conocimiento y voluntad.
En ese marco, no vacila el juicio para predicar la independencia plena y evidente de una serie de delitos, inescindibles o fáciles de desbrozar desde el punto de vista de su perfeccionamiento autónomo, aunque ligados por una comunidad de propósitos y una vinculante fuente de intereses pero no con la capacidad de destruir la mencionada individualidad jurídica y naturalística” – Cfr. Sentencia de Casación de mayo 12 de 2004, radicación 17151-.
Igualmente, conviene precisar que aún en el evento de que fuera posible admitir la tesis del actor en el sentido de que el procesado incurrió en un sólo delito, continuado, tampoco en dicha hipótesis sería acertada su reclamación en torno a la pretendida inaplicación del principio de favorabilidad, pues como también lo ha precisado esta Corporación “ el principal rasgo de este fenómeno, aquello que le da trascendencia, es la unidad de idea delictiva, o la realización de un número plural de actos cometidos en virtud de un previo designio o plan criminoso.
Siendo así, es claro que esa infracción, caracterizada también por ser ‘un proceso continuado de delitos discontinuos’, se rige y se consuma en el momento en que se satisface esa finalidad o plan reprochable. Los varios actos, entonces, no son más que expresiones de ese propósito criminoso. Y si en esta hipótesis que examina la Corte se configurara el delito continuado, sin duda alguna la legislación utilizable sería la vigente en el momento de la culminación del fin, es decir, el instante de la obtención del objetivo”. - Cfr. Sentencia de Casación, 26 de abril de 2006, radicado 22027-.
Así las cosas, no cabe duda que lo expuesto en precedencia conduce a la razonable conclusión de que en ningún yerro se incurrió por el juzgador al descartar la aplicación del principio de favorabilidad y seleccionar en cambio de los artículos 208 y 211, numerales 2° y 4° del Código Penal vigente, como normas de carácter sustancial llamadas a gobernar el asunto, lo cual conlleva a la improsperidad del cargo.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado por las razones invocadas por el demandante, conforme las razones expuestas en la anterior motivación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA Cita medica SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS Comisión de servicio JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � La Sala omitirá citar los nombres y apellidos de la menor con el propósito de preservar su identidad, conforme las previsiones del artículo 301 Código del Menor.