21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 23778 Jorge Vargas León Vs. La Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 23778 Acta No. 55 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JORGE ENRIQUE VARGAS LEÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de noviembre de 2003, en el juicio que adelanta en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL.

ANTECEDENTES JORGE ENRIQUE VARGAS LEÓN demandó a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL, con el fin de que fuera condenada a: reliquidarle el auxilio final de cesantía, incluyendo todos los factores salariales que le fueron pagados en el último año de servicios, especialmente los viáticos, y a pagarle la diferencia resultante; a reliquidarle los intereses sobre cesantía, con base en el mayor valor resultante de la reliquidación de ésta, y a pagarle la diferencia correspondiente; reliquidarle la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales que le fueron pagados en el último año de servicios, especialmente los viáticos y a pagarle la diferencia resultante; reliquidarle las primas de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados en los respectivos semestres o períodos de cada prima y a pagarle el mayor valor resultante; la indexación de lo condenado y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios a la demandada, en la estación del oleoducto de Puerto Salgar desempeñando el cargo de Tubero 1 A, del 17 de octubre de 1977 al 28 de diciembre de 1999; que en ejercicio de las funciones propias del cargo, debía movilizarse continuamente para laborar en sitios diferentes del municipio de Puerto Salgar; que el salario promedio tenido en cuenta por la demandada para liquidar el auxilio de cesantía fue de $2.103.848.00; que el total de cesantía bruta que se le reconoció fue de $46.360.630.00; que la demandada no le tuvo en cuenta para promediar su salario, las sumas pagadas por viáticos en el último año de servicios; que la empresa le pagó en el último año de servicios, por concepto de intereses a la cesantía, la suma de $111.659.00; que, para liquidar su pensión de jubilación, la demandada tuvo un sueldo promedio de $1.819.978.60; que el valor inicial de su pensión fue de $1.433.233.00 a partir del 1º de enero de 2000; que en el año de 1999 la demandada le canceló diversas sumas por concepto de viáticos que no le fueron tenidas en cuenta en su totalidad, para liquidar su pensión de jubilación; que en el artículo 96 de la convención colectiva se pactó una prima consistente en 24 días de salario ordinario en junio y diciembre de cada año; que en el artículo 97 convencional se pactó el pago de una prima de vacaciones equivalente a 28 días de salario por vacaciones cumplidas; la demandada no tuvo en cuenta los viáticos pagados en 1997 a 1999, para pagar las primas convencionales y legales; que es beneficiario de la convención colectiva; que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 107 - 113), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral; los extremos del contrato de trabajo; la labor desempeñada; el salario promedio con que liquidó la cesantía; el valor pagado por concepto de intereses a la cesantía; el haber concedido la pensión de jubilación al actor y su monto inicial; y el agotamiento de la vía gubernativa; lo demás o no es cierto o debe probarse.

Adujo que de acuerdo con la convención colectiva, para liquidar el auxilio de cesantía, en el caso del actor, se debía tener en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos tres meses; que tuvo en cuenta para la liquidación de prestaciones todos los viáticos devengados por el trabajador. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, falta de causa para pedir, buena fe, la genérica y pago.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de febrero de 2002 (fls. 177 - 181), absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor, a quien impuso las costas de la instancia. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 28 de noviembre de 2003 (fls. 189 - 199), confirmó el del a quo y condenó en costas de la alzada al actor.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó que, de acuerdo con el artículo 130 del C. S. del T., constituyen viáticos la manutención, el alojamiento, los medios de transporte y los gastos de representación, de los cuales los dos primeros constituyen salario, cuando aquellos son permanentes; que, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia, es al patrono a quien le corresponde especificar el valor entregado por manutención y alojamiento y que, si no lo hace, se tiene todo lo recibido por el trabajador como factor de salario, en respaldo de lo cual transcribe el ad quem apartes del fallo de esta Corporación de junio 27/86.

Consideró seguidamente, que la doctrina ha tratado de explicar en qué consisten los viáticos permanentes, acudiendo a los criterios funcional o cualitativo, que dice, se refiere a la naturaleza de la labor o actividad desempeñada y el cuantitativo, que se relaciona con el número de veces que el trabajador está viaticando y la frecuencia en que se desplaza.

Transcribe seguidamente apartes de las sentencias de esta Sala de 7 de octubre de 1994 (Rad. 7155) y la radicada bajo en número 15568 de 2001, respecto al carácter salarial de los viáticos, para señalar que la Ley 50 de 1990 definió, por un lado, cuáles conceptos son viáticos y, por otro, trató de cualificarlos como constitutivos de salario adicionándoles el concepto de permanencia, en contraposición con los accidentales, que se causan, según la norma, por un motivo extraordinario.

Sentado lo anterior, acomete el estudio de las pretensiones de la demanda, comenzando por la reliquidación del auxilio de cesantía, respecto del cual consideró se debía liquidar conforme al artículo 104 de la convención colectiva, que establece, para cuando el salario ha sufrido variación en los últimos tres meses, se liquide con base en el promedio devengado en ese mismo lapso.

De conformidad con los documentos de folios 11 y 24, determinó que el actor devengó en los meses de noviembre y diciembre, la suma de $2.232.000 con incidencia salarial, y que, como en la liquidación de la cesantía (fol. 18, Anexo 1), la empresa tomó como promedio de los últimos tres meses la suma de $774.000.00, en su concepto, no se omitió valor alguno por este concepto en su liquidación. Motivo éste que lo condujo a denegar igualmente el reajuste de los intereses a la cesantía, por sustracción de materia.

En cuanto a la reliquidación de la mesada pensional, se pronunció así: “A folio 20 aparece la relación de los valores que devengó el demandante y que la entidad demandada tuvo en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación y donde se tiene en cuenta todas las sumas devengadas durante el último año de servicios. “Como la parte apelante no señala en concreto qué valores no se tuvieron en cuenta y contrario sensu sí aparecen relacionados los valores por este concepto de viáticos permanentes en un total de $5.256.000, no resulta demostrado que haya faltado alguna suma, por ende la petición se torna improcedente.

Por similares motivos denegó la reliquidación de las primas, en los siguientes términos: “La parte apelante se refiere a la reliquidación de primas, sin señalar en concreto a cuáles se refiere y además no aparecen demostrados los supuestos de hecho sobre los cuales pretende la reliquidación, pues para ello debió demostrar las sumas pagadas por estos conceptos, los factores de salario tenidos en cuenta en dichas liquidaciones, la prueba de que devengó los factores salariales echados de menos cuestión que no reposa en el expediente por lo tanto se confirma la decisión de primera instancia en relación con estas pretensiones.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acoja favorablemente las súplicas de la demanda principal.

Con tal propósito formula un solo cargo, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO UNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 130 (mod. Art. 17 Ley 50 de 1990), 127 (mod. Art. 14 Ley 50 de 1990), 249, 253, 260 y 306 del C. S. del T.; en relación con los artículos 142, 27, 59 (num. 1), 1, 3, 7, 13, 14, 18, 19 y 21 ibídem.

Dice que igualmente violó la sentencia acusada los artículos 94 de la Ley 50 de 1990 y 1 del Decreto 2027 de 1951; 61 del C. P. del T.; 174, 175 y 187 del C. P. C., aplicable conforme al artículo 145 del C. P. T.. Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1) Dar por demostrado, no estándolo, que al finalizar la relación laboral entre las partes ECOPETROL liquidó y pagó al actor el auxilio de cesantías con fundamento en el promedio salarial de todo lo devengado en sus últimos tres meses de servicio, conforme lo ordenó la Convención Colectiva de Trabajo vigente, incluyendo para obtener ese promedio la totalidad de lo recibido por concepto de viáticos.

“2) Dar por demostrado, no estándolo, que al finalizar la relación laboral entre las partes, ECOPETROL liquidó y pagó al actor la totalidad de la suma correspondiente a los intereses sobre su cesantía. “3) Dar por demostrado, no estándolo, que al finalizar la relación laboral entre las partes ECOPETROL liquidó la pensión de jubilación correspondiente al actor con fundamento en el promedio salarial de todo lo devengado en su último año de trabajo, incluyendo para obtener ese promedio la totalidad de lo recibido por concepto de viáticos.

“4) Dar por demostrado, no estándolo, que ECOPETROL liquidó y pagó al actor en su último año de trabajo la prima legal de servicios y las convencionales de servicio y de vacaciones con fundamento en el promedio salarial de lo devengado en cada período de liquidación, incluyendo para obtenerlo ese promedio la totalidad de lo recibido por concepto de viáticos.

“5) No dar por demostrado, encontrándose probado, que en su último año de servicios, el actor devengó por concepto de viáticos, sumas superiores a las que le fueron tomadas en consideración por ECOPETROL para la liquidación del promedio salarial correspondiente a la cuantificación de la pensión de jubilación. “6) No dar por demostrado, encontrándose probado, que en sus últimos tres meses de servicios, el actor devengó por concepto de viáticos, sumas superiores a las que le fueron tomadas en consideración por ECOPETROL para la liquidación del promedio salarial correspondiente a la cuantificación del auxilio final de cesantías.

“7) No dar por demostrado, estándolo comprobado, que ECOPETROL liquidó al actor intereses sobre la cesantía con fundamento en una cuantía menor a la suma que le correspondía por su auxilio final de cesantías. “8) No dar por demostrado, estándolo comprobado, que ECOPETROL no dio incidencia salarial a la totalidad de los pagos por concepto de viáticos recibidos por el actor en su ultimo año de trabajo.

Lo que redujo el valor de lo que recibió por concepto de prima semestral legal de servicios y prima convencional de servicios.” Dice que respecto a las pruebas los errores se dieron así: En la liquidación final de cesantía (fl. 4 del cuaderno principal y 18 del cuaderno anexo 1), se señalan los factores tomados en consideración para liquidar el salario promedio y allí aparece que se tomó en consideración la suma de $744.000.00, como viáticos permanentes del semestre; que el error de apreciación de esta prueba consistió en “ otorgarle a la suma indicada por la demandada como pagada por concepto de viáticos, un carácter liberador absoluto en la liquidación final de cesantías, sin confrontarla con la realidad procesal, que la muestra como inferior a lo realmente devengado por el actor.” Respecto a la certificación de “ganancias” del último año de trabajo, tomadas en cuenta para la liquidación de la pensión (fl. 6 del cdno. ppal. y 20 del cdno. anexo 1) y del certificado de sumas devengadas por el accionante en su último año de servicios (fl. 22 cdno. anexo 1), dice que el ad quem tomó de ellas la suma de $5.256.000.00, reportada como viáticos en el respectivo lapso; que el error de apreciación consistió en “ haberle dado a esa cantidad un carácter liberador absoluto de todo lo percibido por viáticos en ese mismo período por el actor, sin confrontación con la realidad procesal.

Que la indica como suma inferior a la realmente devengada por él.” Señala respecto a las documentales de folios 7 a 93 del cuaderno principal, y 10 y 23 a 59 del cuaderno anexo 1 (que, dice, el Tribunal pasó por alto), que allí aparecen discriminados con claridad el período de cada comisión que realizó el actor, las fechas de iniciación y terminación, el municipio donde viajó, la tarifa con que se cancelaron los viáticos y el valor cancelado por ese concepto que tiene incidencia salarial, cuya simple suma, dice, arroja un total de $12.085.350.00, en el último año de servicio, que es más de dos veces superior a los $5.256.000.00, tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Que, así mismo, aparece allí que al actor se le canceló, por viáticos en sus últimos 3 meses, la suma de $3.652.000.00, superior en varias veces la suma de $744.000.00, que se tomó en cuenta para liquidar la cesantía. En lo que tiene que ver con los valores pagados en 1999, 1998 y 1997, por concepto de primas extralegales (fl. 160 cdno. ppal.), dice que omitió el ad quem estimar las sumas canceladas que se expresan en la certificación dada por el Coordinador del Sistema de Información de Personal, en especial, la del año 1999, cuya cantidad, dice, es ridícula frente a la de los salarios estimados para las primas convencionales y de vacaciones, en los artículos 96 y 97 de la Convención Colectiva (fl. 91 cdno. anexo 2), que son de 48 y 28 días al año, respectivamente.

Agrega que el total de ganancias con que Ecopetrol liquidó la pensión del actor fue de $21.839.744.00, en su último año de servicios, lo que da un valor promedio mensual de $1.819.978.60 y diario de $60.665.95, por lo que, en su concepto, es suficiente aplicar ese salario al número de días por liquidar, para concretar que lo pagado por primas convencionales fue inferior a lo debido; criterio que, en su sentir, es válido para liquidar la prima legal de servicios por 30 días anuales, cuya cuantía aparece indicada en el cuaderno de ganancias para pensión (fl. 6 del Cdno ppal y 20 del cdno. anexo 1).

De la demanda y respuesta, dice que el actor relacionó en el hecho 13 las sumas que le fueron canceladas por concepto de viáticos en el último año, lo cual fue contestado negativamente por la empresa, aduciendo que el actor no devengó viáticos en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1999; que en el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada (fls. 133 y 134 cdno. ppal.) éste reconoció que era cierto que en esos últimos meses se le pagaron por viáticos $2.232.000.00; que el ad quem pasó por alto lo demostrado y consideró que la suma de $774.000.00, tomada en cuenta para obtener el promedio salarial para liquidar la cesantía, exoneraba a ECOPETROL de la reclamación contenida en la demanda, lo que, afirma, es un error de naturaleza notoria, porque esa cantidad es inferior a lo que se aceptó por prueba de confesión. En lo que titula el censor como demostración del cargo, dice que la censura se centra exclusivamente en la cuantificación de las sumas pagadas al actor en su último año de servicios por concepto de viáticos, para precisar si la demandada las tomó en su integridad para incluirlas como factor salarial; dice que en casos como el aquí planteado el sentenciador no puede de manera mecánica otorgarle a los documentos que contienen la liquidación hecha por la demandada, la apreciación de contener todo lo devengado, para declarar probada la excepción de pago; que el Tribunal debe apoyar su decisión en el análisis crítico de la prueba y en todos los elementos de convicción allegados; que, en su criterio, es absolutamente contrario a la realidad procesal que la entidad demandada haya tomado en consideración todo lo devengado por el actor, en los dos últimos períodos, para agregarlo a lo ganado a fin de promediar el salario a cada liquidación; que las pruebas, que el ad quem pasó por alto, demuestran lo que se dejó de computar en perjuicio del trabajador.

LA RÉPLICA Dice que el cargo no señala en qué consistió la violación de las normas procesales a que se refiere la proposición jurídica, pues solo hace una tangencial mención al artículo 61 del C. P. del T.; que la violación de la ley procesal, normalmente se da por la vía directa y como violación medio, lo cual conduce a una deficiencia de orden técnico que imposibilita el estudio de fondo del cargo; que el cargo está fundamentado esencialmente en un asunto jurídico como lo es establecer si un determinado pago tiene el carácter liberador absoluto, lo cual es propio de la vía directa; que la prueba obrante a folios 7 a 93, se denuncia como supuestamente no apreciada, pero que el Tribunal si la tuvo en cuenta, por lo que la acusación está equivocada.

En general hace una defensa del fallo acusado y aduce que los yerros endilgados al Tribunal no se encuentran demostrados. SE CONSIDERA Aunque es cierto que en la proposición jurídica se incluyen algunas normas procesales, sin que se indique concretamente en qué consistió su violación, tal irregularidad no tiene la virtualidad de generar la desestimación del cargo, pues no aparece que la infracción a la ley adjetiva se hubiere planteado como medio de la trasgresión de la sustantiva, como lo señala el opositor.

Además, son suficientes para integrar la proposición jurídica las normas del Código Sustantivo del Trabajo que allí se denuncian, porque son las que contemplan los derechos perseguidos por el actor en juicio. Ahora bien, aunque el cargo no está planteado en forma clara, su fundamento y discurso son eminentemente fácticos, por lo que procede su estudio de fondo.

En lo que respecta al auxilio de cesantía, debe señalarse inicialmente que no es cierto que el Tribunal hubiere dejado de apreciar las documentales obrantes a folios 24 y siguientes del cuaderno principal, como lo señala la censura, pues como se dejó sentado atrás, al consignarse los motivos del fallo recurrido, el ad quem acudió a dichas pruebas, además del documento de folio 11, para verificar que el trabajador devengó por concepto de viáticos con incidencia salarial, en los últimos tres meses, la suma total de $2.232.000.00, que es precisamente lo que indica el documento de folio 11 en la casilla “valor incidencia salarial” y que corresponde en igual cantidad a la casilla “Valor 80% Pernoctada”.

De ahí que tampoco resulte acorde con la realidad que hubiese dado por demostrado, sin más, con base en el documento de liquidación de folio 4, que el trabajador devengó en los últimos tres meses, la suma de $744.000.00, como se lo endilga el cargo. Lo que ocurre es que, al revisar el sentenciador la liquidación de la cesantía de folio 4, encontró que allí se incluyó como factor salarial por concepto de viáticos $744.000.00, que corresponden al promedio de los tres meses, que es el resultado que se obtiene al dividir $2.232.000.00 por tres, por lo cual lo encontró correcto y ajustado a los documentos de folios 11 y 24.

Ahora bien, en este orden de ideas, para nada afecta la anterior conclusión, el que el sentenciador de segundo grado hubiere o no apreciado la supuesta confesión, que dice el censor se encuentra contenida en el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, pues lo que éste reconoce allí es que al actor se le pagaron en el respectivo trimestre $2.232.000.00, como lo anota la misma censura, suma que fue la realmente tenida en cuenta para liquidar la cesantía, tal como se dijo.

Ahora bien, en lo que respecta a la reliquidación de la pensión de jubilación, sustentó el Tribunal su decisión absolutoria, en que la parte recurrente no señaló en concreto los valores que no se tuvieron en cuenta para su liquidación, lo cual no cuestiona el censor como era su obligación, si quería salir avante en el cargo. Además, fuera de que la acusación está cimentada en la falta de estimación de la documentación de folios 7 a 93 del cuaderno principal y 10 y 23 a 59 del cuaderno anexo número 1, cuya mayor parte sí fue apreciada por el ad quem, como se dejó visto atrás, no se ocupa el censor de señalarle a la Corte cómo llegó a la suma de $12.085.350.00, por concepto de viáticos pagados en el último año de servicios o a la de $3.652.000.00, cancelados por el mismo concepto dentro de los últimos tres meses, lo cual resulta necesario si se tiene en cuenta que allí reposan, distintas clases de documentos que traen diferentes informaciones sobre los viáticos, como son las relaciones de viáticos con incidencia salarial realizadas por la vicepresidencia de transporte, legalizaciones de comisiones de viajes, autorizaciones de pago de anticipo de viáticos, autorizaciones de viajes, certificados de registro presupuestal y resúmenes quincenales de viáticos, lo que necesariamente exige un examen comparativo, para la demostración de los posibles yerros cometidos en su apreciación. En lo que respecta a los valores pagados en 1997 a 1999, dice el censor que el ad quem omitió estimar las sumas canceladas por concepto de primas extralegales, en especial las correspondientes a 1999, refiriéndose a la certificación expedida por el Coordinador del Sistema de Información de Personal, obrante a folios 169 a 170, que en su concepto aparecen ridículas frente a la cantidad de salarios estipulados en los artículos 96 y 97 de la Convención Colectiva de Trabajo en 48 y 28 días al año, para las primas convencionales y de vacaciones, respectivamente, para lo cual acude al promedio establecido con base en el total de “ganancias” tenidas en cuenta por la demandada para liquidar la pensión de jubilación al actor, obrante a folio 6 del cuaderno principal.

No obstante, si se observan los mencionados artículos 96 y 97 convencionales, las primas convencional y de vacaciones se liquidan con base en el salario ordinario o básico, mientras que la pensión, de acuerdo con el artículo 109 ibídem, se liquida de acuerdo al “setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio ”, lo que es diferente y no permite la comparación planteada por el censor.

Además, el promedio de “ganancias” (fl. 6), que se tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, es anual y no semestral, y en él se incluyen, entre otros conceptos, lo cancelado al trabajador por primas convencionales, de vacaciones y las legales, que ahora pretende reliquidar, de donde el promedio aducido por la censura, no es de recibo para establecer el pago deficitario que pretende, pues, se insiste, en él se encuentran incluidos los mismos rubros cuya revaluación pretende.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2003, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JORGE ENRIQUE VARGAS LEÓN a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 25