YT Rad. 23.777 CASACIÓN Edison Fabián Zuleta Padilla y otro República de Colombia IL lit Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 215 Bogotá, D. C., primero (1 0 ) de noviembre de dos mil siete (2007). VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de EDISON FABIAN ZULETA PADILLA y JHON FREILAN ANGOLA BALANTA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, el 11 de octubre de 2004 que, al confirmar la emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad, el 18 de noviembre de 2003, los condenó a las penas principales de 348 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 240 meses, como coautores de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado, en grado de tentativa, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS El juzgador de primera instancia los reseñó de la siguiente manera: Rad. 23.777 CASACIÓN Edison Fabian Zuleta Padilla y otro República de Colombia 17 Corte Suprema de Justicia Entre la una, y una y medía horas de la madrugada del 25 de diciembre de 2002, entre las carreras 34 y 36 con calle 50 del barrio 'El Retiro' de esta capital (Cali), los acusados EDISON FABIÁN ZULETA PADILLA, JHON FRE1LAN ANGOLA BALANTA en compañía de los sujetos prófugos JHONNY NAVAS, NNN alias PINKI y el menor, pertenecientes a la banda delincuencia! juvenil denominada La Ponceña, atacaron con armas de fuego primero a VÍCTOR ALONSO BARONA LEÓN asesinándole a sangre fría y despojándole de sus escasas pertenencias e írrespetando su cadáver y en minutos subsiguientes dispararon a la humanidad de JIMMY PEREA, causándole heridas mortales que produjeron su deceso en el hospital horas más tarde ".

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con base en el informe que dio cuenta de la captura de Edison Fabián Zuleta Padilla y Jhon Freilan Angola Balanta, el Fiscal Ciento Dieciocho de la Unidad de Reacción Inmediata, el 25 de diciembre de 2002, declaró la apertura de la investigación. Escuchados en indagatoria Edison Fabián Zuleta Padilla y Jhon Freilan Angola Balanta, el Fiscal Cuarenta y Tres de la Unidad de Delitos contra la Vida, la Integridad Personal y otros, que ya conocía del diligenciamiento, el 31 de diciembre de 2002, resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado.

Perfeccionada al máximo la instrucción y cerrada la investigación, el 16 de abril de 2003, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de los citados procesados por las conductas punibles de 2 Rad. 23.777 CASACIÓN Edison Fabian Zuleta Padilla y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia homicidio agravado, hurto calificado agravado en grado de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

La etapa del juicio la tramitó el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali que, el 18 de noviembre de 2003, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Jhon Freilan Angola Balanta y a Edison Fabián Zuleta Padilla a la pena principal de 348 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años, como coautores de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado en grado de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cali, el 11 de octubre de 2004, lo confirmó. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de los acusados Jhon Freilan Angola Balanta y Edison Fabián Zuleta Padilla, al amparo de la causal tercera de casación, presenta un único cargo contra la sentencia, en la medida en que sostiene que la misma se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto que se omitió la práctica de diligencia de inspección judicial en el lugar de los hechos, medio de prueba que se habla ordenado en el acto de la audiencia pública.

Anota que la citada prueba era importante, en tanto que con ella se pretendía demostrar la no responsabilidad de los acusados en los hechos imputados en la resolución de acusación, en virtud de la duda que aflora 3 "7" ?/' Rad. 23.777 CASACIÓN Edison Fabian Zuleta Padilla y otro República de Colombia - tea:i rt Corte Suprema de Justicia respecto del lugar en donde ocurrió el acontecer fáctico y la ubicación de los testigos.

Dice que con la realización de dicha diligencia se habría levantado un piano y un estudio fotográfico con el fin de precisar las circunstancias anteriormente anotadas, puesto que, en su criterio, no se sabe si los testigos Hilarlo Saaverdra Payán y Jhon Fredy Quiñónez tenían visibilidad o no en torno a lo que dicen que percibieron. De la misma manera, asevera que con la inspección judicial se habría demostrado que la versión de Hilarlo Saavedra no se ajusta a la verdad, en la medida en que de aceptarse su versión respecto de que se encontraba en casa de un amigo, no pudo haber observado la acción criminal, habida cuenta que mientras se desplazaba a ese lugar transcurrió un lapso aún no precisado, y que cuando llegó a la escena del crimen, su cuñado ya se encontraba muerto.

Finalmente, insiste en que con la práctica de la citada diligencia se habría podido recibir la declaración de Rosa Inés Sandoval con el fin de que narrara qué personas estuvieron en el lugar de los hechos y los reales autores de los mismos. Concluye que la prueba dejada de practicar resultaba trascendente, toda vez que tenía la potencialidad de demostrar la inocencia de los procesados o, al menos, se mejoraría su situación procesal.

Como normas trasgredida cita los artículos 29 de la Constitución Política, 4 Rad. 23177 CASACIÓN Edison Fabian Zuleta Padilla y otro República de Colombia. • •-•,0 1 er.w Corte Suprema de Justicia 8°, 234, 244, 245, 306.3 y 310.5 del Código de Procedimiento Penal. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada a partir de la audiencia pública de juzgamiento.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Considera el Procurador Delegado que el casacionista no logra desvirtuar fa presunción de acierto y legalidad con la que viene precedida la sentencia en sede de casación. En efecto, dice que la inasistencia del señor Hilado Saavedra Payan no se produjo por indiferencia de los funcionados judiciales, en la medida en que en el expediente obran constancias que evidencian que se hicieron todos los requerimientos con el fin de que compareciera a fin de que ampliara su declaración, sin que ello hubiese sido posible.

Además, anota que dicha situación cobra mayor notoriedad de acuerdo con la experiencia, en el entendido que un testigo por temor a quedar desprotegido por el Estado, decide marginarse de colaborar con la justicia, por su propia seguridad, lo cual "es casi un instinto el que lo guía por la situación de peligro especificada en que se encuentra", máxime cuando está acreditado que los acusados pertenecían a una banda criminal.

Así mismo, anota que la omisión en la práctica de la diligencia de inspección judicial con el fin de confirmar la veracidad de lo narrado por el señor Hilarlo 5 dif Rad. 23.777 CASACIÓN Edison Fabian Zuleta Padilla y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Saavedra carece de la trascendencia, en tanto que la anunciada confrontación se quedó sin desarrollo, "pues la demanda sólo presenta el punto de vista de la defensa, respecto del valor persuasivo de los testimonios de Hilarlo Saavedra y Rosa lnés Córdoba, empero no realiza el análisis integral de los restantes elementos de juicio valorados por los falladores en la unidad jurídica", En efecto, dice que si se revisa el contendido del fallo se advertirá que el mismo se sustenta sobre plurales elementos de juicio, razón por la cual, la censura hecha a la sentencia no logra resquebrajarlo, para lo cual procede a relacionarlos.

Finalmente, considera el Delegado que el análisis probatorio realizado por el Tribunal se ajusta a las pruebas allegadas válidamente al proceso y de acuerdo con los postulados que informan la sana crítica. Así, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Único cargo 1. El defensor de los procesados, con base en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, en la medida en que no se practicó la diligencia de inspección judicial en el lugar de los hechos, 6 Rad. 23.777 CASACIÓN Edison Fabián Zuleta Padilla y otro República de Colombia - a.To Corte Suprema de Justicia medio de prueba que había sido ordenado en el acto de la audiencia pública, puesto que, en su criterio, hay dudas respecto del lugar en donde ocurrió el acontecer fáctico y la ubicación de los testigos, en especial Hilaría Saavedra Payán. De la misma manera, acota que en dicha diligencia también se habría podido recibir la declaración de Rosa Inés Sandoval. 2.

De acuerdo con la jurisprudencia pacífica de la Corte, cuando el cargo se sustenta sobre la omisión de un medio de convicción en el trámite, corresponde al casacionista demostrar que el medio de prueba que se echa de menos dentro de la actividad probatoria resultaba pertinente, conducente y útil para con el objeto del proceso y el convencimiento del juzgador, en procura de elaborar los correspondiente juicios de hecho y de derecho.

Así mismo, en el plano de la trascendencia del vicio, el actor también tenía que evidenciar cómo de haber sido incorporado al trámite la citada diligencia de inspección judicial en el lugar de los hechos y la ampliación de un testimonio, la sentencia, por lo menos, habría sido favorable a los intereses del procesado, acto que le imponía tener en cuenta toda la unidad probatoria sustento del juicio de responsabilidad con el fin de resquebrajar el fallo recurrido. 3.

En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, el casacionista reclama la violación del postulado de investigación integral, en la medida 7 Rad. 23.777 CASACIÓN Edison Fabian Zuleta Padilla y otro República de Colombia: t Corte Suprema de Justicia en que no se realizó la diligencia de inspección judicial en la escena de los hechos y no amplió el testimonio de Hilario Saavedra; en tales circunstancias, vale advertir que en la audiencia preparatoria y de acuerdo con las peticiones hechas por la defensa, el juzgador de primera instancia ordenó la ampliación de los testimonios de Hilario Saavedra y de la señora Rosa Inés Córdoba.

De la misma manera, como lo recuerda el casacionista, el citado funcionario judicial, en el acto de la audiencia pública, ante la petición elevada por la defensa, ordenó la práctica de la diligencia de inspección judicial para constatar la visibilidad que tenían los testigos frente al objeto percibido, fijando el día y la hora para su realización. Sin embargo, como lo anota el Procurador Delegado, la diligencia no se pudo llevar a cabo, de acuerdo con las constancias que obran en el expediente, por cuanto que los peritos no podían comparecer para dicha fecha, "en razón a que ya previamente existían diligencias fijadas para ese mismo día en horas del día y de la noche".

Basado en lo anterior, el juzgador fijó nuevamente la fecha y la hora para la continuación de la audiencia pública, la cual culminó en fecha distinta a la programada inicialmente. Respecto de la ampliación de los testimonios que fueron ordenados en la audiencia preparatoria, el juez de instancia procedió a librar las respectivas 8 4,1 República de Colombia klatV Corte Suprema de Justicia comunicaciones sin que Rad. 23.777 CASACIÓN Edison Fabian Zuleta Padilla y otro Hilario Saavedra hubiese comparecido a las citaciones hechas por la justicia. De acuerdo con el anterior relato fáctico procesal se advierte que si Hilado Saavedra no compareció al estrado no fue por causa atribuible al titular del despacho, en la medida en que se libraron las citadas citaciones para dicho efecto y, no obstante, no concurrió al acto de la audiencia pública, siendo esa la razón por la cual la defensa técnica no lo pudo contrainterrogar.

Ahora bien, en el evento en que pudiera pensarse que el juzgador de primera instancia debió insistir en la realización de la citada diligencia de inspección judicial, de todos modos no se advierte su trascendencia frente a las decisiones adoptadas en el fallo, máxime cuando el juzgador no se apoyó únicamente en el testimonio de Hilario Saavedra para declarar, en grado de certeza, la responsabilidad de los procesados en los hechos objeto del proceso.

En efecto, revisado el fallo impugnado se avizora que las dudas que tenía el defensor sobre los tópicos que lo llevó a deprecar la inspección judicial, sólo él las padecía, habida cuenta que para el Tribunal fue claro y evidente que los hechos ocurrieron entre las carreras 34 y 36, con calle 49 y 50 en zona del barrio El Retiro de la ciudad de Cali, en tanto que tal localidad se erige en el lugar donde ocurren los enfrentamientos de las pandillas juveniles y siendo allí donde perdieron la vida Alonso Barona y Yimmi Perea. 9 Rad. 23.777 CASACIÓN Edison Fabian Zuleta Padilla y otro República de Colombia - Corte Suprema de Justicia De la misma manera, de acuerdo con las informaciones suministradas por los policiales que conocieron del asunto, como lo destaca la Delegada, la autorla de los homicidios se atribuyó a la pandilla conocida en el sector como "La Ponceña", cuyos integrantes eran, entre otros, jóvenes conocidos con los remoquetes de "Perico", "Pinqui", "Leo" y "Jhon Freyman".

Dentro de la citada reconstrucción fáctica el Tribunal también tuvo en cuenta que la captura de Edison Fabián Zuleta Padilla, alias "Perico" y la de Jhon Freilan, se produjo en la zona en precedencia anotada, más exactamente en la casa de habitación ubicada en la carrera 33B N' 49 A — 32, instantes después en que ocurrieron los hechos y como consecuencia de la colaboración de la ciudadanía. Para el juzgador de segundo grado también resultó creíble la versión dada por el señor Hilario Saavedra, en la medida en que su declaración la recibió la fiscalía a las 3:15 de la mañana, en la que informó que reconoció a los capturados como las personas que cometieron los hechos objeto de este trámite, puesto que percibió cuando dichos sujetos "con fierro en la mano le estaban dando plomo a mi cuñado VÍCTOR ALONSO, y seguidamente "le pegaron un tiro a Vimi Perea"' y, así mismo, observó cuando los acusados esculcaban la ropa de su cuñado y víctima.

El juzgador de segunda instancia también apreció los testimonios de Jhon Freddy Quiñónez y Rosa Inés Córdoba, de los cuales dedujo, en grado de certeza, que presenciaron cuando los acusados disparaban contra las lo Rad. 23.777 CASACIÓN Edison Fabian Zuleta Padilla y otro República de Colombia 1511 '\ Corte Suprema de Justicia víctimas, al punto que el primero de los citados textualmente anotó que observó cuando éstos "pateaban y requisaban a su víctima"; y, la otra, señaló que también advirtió la manera como Zuleta Padilla despojaba a las víctimas de sus pertenencias, no sin antes darles puntapiés y rematarlos con dos disparos.

Finalmente, el Tribunal con base en las explicaciones dadas por Jhon Freilan Angola también llegó al grado de conocimiento de certeza, en tanto que su versiones resultaban contradictorias, por cuanto que en la primera se mostró ajeno a los hechos y, en la segunda, reconoció haber participado en el acontecer fáctico por petición elevada por alias "Pinqui", actuación que limitó a disparar al aire el arma de fuego durante el enfrentamiento.

Todas las anteriores circunstancias permitieron colegir que los acusados participaron en los hechos, máxime cuando las versiones de Angola Balanta siempre tendían a perjudicar la situación procesal de Zuleta Padilla. Por manera que en este evento no es posible predicar que la omisión de la práctica de la diligencia de inspección judicial afectó las garantías del acusado, especialmente en lo atinente a ejercer el derecho de contradicción sobre la prueba de cargo.

Frente al principio de contradicción, recuérdese que dicho postulado tiene origen constitucional, en la medida en que el mismo se encuentra inmerso dentro del concepto del debido proceso, según así se desprende del artículo 29 de la Constitución Política al establecer "Quien sea sindicado 11 Rad. 23.777 CASACIÓN Edison Fabián Zuleta Padilla y otro República de Colombia 11) Corte Suprema de Justicia tiene derecho.., a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra".

De la misma manera, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, consagran como garantías mínimas del procesado, entre otras, " interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo (art. 14.3.6) y el derecho de la defensa "a interrogar a los testigos presenciales en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos (ad. 8.2f), respectivamente, preceptivas que al tenor del artículo 93 de la Constitución Política prevalecen en el orden interno. En tales condiciones, el proceso debe ser la garantía para que las partes o los intervinientes tengan la oportunidad de conocer las pruebas que se presenten en su contra con el fin de que pueda satisfacerse el contradictorio a plenitud, el cual se traduce en el legítimo derecho de contraprobar.

Recuérdese que la controversia debe ser igual y común a todos los sujetos procesales; por consiguiente, cada interviniente o sujeto procesal tiene el derecho de comparecer al proceso de producción, aducción y valoración de los elementos de juicio. Sin embargo, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, dentro de la sistemática procesal consagrada en la Ley 600 de 12 Rad. 23177 CASACIÓN Edison Fabián Zuieta Padilla y otro República de Colombia - tan? fi' Corte Suprema de Justicia 2000, el principio de contradicción no es reductivo y, por lo mismo, la única manera de efectivizarlo no es repreguntando al testigo, sino que existen otros medios, entre los cuales están como el de criticar la declaración, no solo aisladamente considerada sino con relación al resto del material probatorio.

En consecuencia, el único cargo no está llamado a prosperar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIG ÉREZ f (1 • L ROSARIO 1 NZÁLEZ DE LEMOS 13 (7/ Rad. 23.777 CASACIÓN / Edison Fabian Zuleta Padilla y otro República de Colombia lit 3tV Corte Suprema de Justicia AUGIISTO 1BAÑEZ U1S Q 'MILANÉS E SALAMANCA RUÍZ NUÑEZ letari a 14