De conformidad con el último inciso del artículo 213 de la Carta, "en ningún caso, los civiles podrán ser investigados o juzgados por la Justicia Penal Militar" República de Colombia Consulta No. 23770 P/. Jeannette Celene Zapata Montes D/. Abuso de función pública Corte Suprema de Justicia República de Colombia Consulta No. 23770 P/. Jeannette Celene Zapata Montes D/.

Abuso de función pública Corte Suprema de Justicia Proceso No 23770 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 73 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil cinco (2.005). VISTOS: Consulta la Fiscalía Cuarta ante el Tribunal Superior Militar su decisión proferida el 3 de mayo de 2005, mediante la cual declaró la cesación del procedimiento adelantado contra la oficial JEANNETTE CELENE ZAPATA MONTES –juez 123 de instrucción penal militar-, a quien se investigaba por la conducta punible de abuso de función pública.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: El 25 de junio de 2004 Claudia Patricia Cristancho Torres Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa, ordenó la compulsación de copias de la indagación disciplinaria que se le adelantaba al civil José María Valdés Salcedo para que la justicia militar investigara penalmente la conducta de la oficial JEANNETTE CELENE ZAPATA MONTES Juez 123 de Instrucción Penal Militar con sede en la base de Palanquero (Puerto Salgar), por haber decretado y practicado el 3 de abril de 2002 el allanamiento a la vivienda de aquél ubicada en la calle 47 7-34 del barrio Las Ferias del municipio de la Dorada (Caldas).

Con fundamento en ellas, el 18 de agosto de 2004 el Tribunal Superior Militar dispuso la apertura de la indagación preliminar contra la imputada y luego de practicadas las pruebas ordenadas, el 25 de enero de 2005 la Primera Sala de Decisión declaró formalmente abierta la investigación penal contra la oficial ZAPATA MONTES. El 4 de febrero pasado fue escuchada en indagatoria y después de haberle ampliado su versión, el día 10 la Corporación por hallar que no se cumplían las exigencias normativas requeridas por la ley procesal se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento.

Después de recaudar prueba testimonial remitió la instrucción a los Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior Militar con fundamento en lo dispuesto por el artículo 580 de la ley 522 de 1999 y el 28 de marzo de este año la Fiscal Cuarto clausuró el ciclo investigativo, funcionaria que el 3 de mayo del mismo año declaró la cesación del procedimiento adelantado a la procesada JEANNETTE CELENE ZAPATA MONTES.

LA DECISIÓN CONSULTADA: En consideración a que la conducta punible de abuso de función pública consiste en que el servidor público realiza funciones públicas mediante actos lícitos o legales que no son de su resorte al estar por fuera del marco de sus atribuciones, la Fiscal procede a constatar con fundamento en los artículos 28 de la Carta Política y 264 de la ley 522 de 1999, si la oficial investigada tenía competencia para ordenar y practicar el allanamiento a la vivienda del particular Valdés Salcedo.

Con apoyo en ellas precisa que la juez actuó dentro del marco legal de sus funciones, porque la información de inteligencia de primera mano, su confiabilidad y la posibilidad de que pudiera perderse el rastro del presunto ilícito, fueron las circunstancias tenidas en cuenta por la inculpada para mediante auto motivado disponer el registro, el cual se llevó a cabo con respeto de las formalidades de ley.

Afirma que la funcionaria una vez constató la información al hallar el material presuntamente de propiedad de la base aérea, dispuso la remisión de copias de las diligencias a las autoridades judiciales ordinarias por observar que carecía de competencia para iniciar la investigación contra el único comprometido que era un particular -lo cual suele ocurrir con frecuencia- y al Asesor Legal le envió la actuación para que adelantara la averiguación disciplinaria contra Valdés Salcedo empleado de esa base militar presuntamente comprometido con el hecho descubierto.

Dichos actos los considera enmarcados dentro del cumplimiento de las funciones inherentes al cargo de juez desempeñado por la oficial ZAPATA MONTES, a partir de la oportunidad del allanamiento y la observancia de los requisitos legales en su práctica, de modo que por el conocimiento directo de la existencia de un delito y una falta confió en que las autoridades competentes recibirían la información y adelantarían las pesquisas correspondientes.

Comparte las apreciaciones del Ministerio Público acerca de que la juez no estaba impedida legalmente para verificar la información que recibió de inteligencia y del Comando, por lo que al no encontrar prueba del abuso de su cargo estimó inadecuado adelantar un juicio de reproche, razón por la cual dispuso la cesación del procedimiento a favor de la juez militar.

CONSIDERACIONES: La Sala tiene competencia para decidir sobre la legalidad de la providencia sometida al grado jurisdiccional de consulta, en razón de las disposiciones del código penal militar. En efecto, según el artículo 367 de la ley 522 de 1999 la consulta procede contra los autos que decreten la cesación del procedimiento. Asimismo se dispone en el numeral 5º de su artículo 234 que corresponde a la Sala de Casación Penal conocer de la consulta de los procesos de competencia de los Fiscales Delegados ante el Tribunal Penal Militar.

Ahora bien la investigación penal contra la oficial ZAPATA MONTES se originó en la compulsación de copias dispuesta por la Jefe de la Oficina de Control Disciplinario interno del Ministerio de Defensa Nacional para averiguar la posible comisión del delito de abuso de función pública, cuando el 3 de abril de 2002 en su condición de juez de instrucción penal militar ordenó y practicó una diligencia de allanamiento en la vivienda del orgánico José María Valdés. La falta de competencia atribuida a la oficial para adelantar esa diligencia en la vivienda de un particular sería constitutiva de un desbordamiento de la función pública que ostenta, pues su práctica le correspondería a la Fiscalía General de la Nación encargada de llevar a cabo las indagaciones por los hechos que a la procesada le fueran puestos en conocimiento por el Jefe del Departamento de Inteligencia de la base aérea de Palanquero.

Lo anterior porque en el artículo 428 de la ley 599 de 2000 se sanciona con pena de prisión de uno a dos años al servidor público que con abuso de su cargo realiza funciones públicas diversas de las que legalmente le corresponden, es decir que en él se incurre por el ejercicio indebido de la gestión que le lleva a usurpar las que por la Constitución, la ley o el reglamentos son competencia de otros.

Bajo dichos presupuestos es conducente precisar si la juez tenía competencia para ordenar y practicar el allanamiento a la vivienda del particular Valdés Salcedo, para lo cual es imprescindible tener en cuenta el marco de sus funciones y el objeto perseguido con la mencionada diligencia, pues el motivo que originó este proceso se apoya en su presunta incompetencia para efectuarla ya que de conformidad con el inciso último del artículo 213 de la Carta, "en ningún caso, los civiles podrán ser investigados o juzgados por la Justicia Penal Militar".

Conforme a lo dicho es preciso señalar que según el artículo 221 de la Constitución Política -modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo N° 02 de 1995 – corresponde a las cortes marciales y a los tribunales militares con arreglo a las prescripciones del código penal militar conocer "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio,”.

La Sala a partir de la citada disposición constitucional ha reiterado que la competencia de la justicia penal militar se estructura a partir de dos supuestos: i) que el miembro de la fuerza pública se encuentre en servicio activo (elemento personal o subjetivo) y ii) que el delito cometido por él guarde relación con el servicio (elemento funcional).

Según el artículo 264 de la ley 522 corresponde a los jueces de instrucción penal militar investigar los delitos de conocimiento de la justicia castrense sin consideración al lugar de su comisión –artículo 264-, como también se encuentran autorizados en esa labor para ordenar el allanamiento de un bien inmueble, nave o aeronave con alguno de los propósitos señalados en su artículo 477.

En materia de registros domiciliarios la Constitución estableció el principio de estricta reserva legal, según el cual al igual que la libertad personal dichos derechos solo pueden ser restringidos por la ley. El artículo 28 de la Carta Política exige tres requisitos a las autoridades para registrar el domicilio de una persona: a) La existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; b) La observancia de las formalidades legales; y c) La presencia de un motivo previamente definido en la ley.

Pero a diferencia de lo consagrado en el artículo 23 de la Constitución de 1886, en la nueva Carta Política la competencia no solo para aprehender a una persona sino también para registrar domicilios se fijó en cabeza exclusiva de las autoridades judiciales, las cuales según lo visto deben previamente expedir la orden escrita en la que se disponga tales medidas.

Los fundamentos constitucionales y legales mencionados permiten advertir que la indagación contra la oficial inculpada se originó únicamente en la supuesta falta de competencia para ordenar y practicar el allanamiento de un particular, sin que hayan sido discutidas o puestas en duda la existencia de la orden escrita y el motivo definido previamente por la ley que hacen relación con el debido proceso que debe observarse en su decreto y realización. La diligencia de allanamiento persigue la aprehensión de la persona contra quien obra orden de captura o el rescate de la víctima de un delito, como también de las armas, instrumentos o efectos con los cuales se ha cometido el delito o que provienen de su ejecución, luego el objeto de la diligencia son las personas o las cosas.

De otro lado la orden de registro domiciliario puede darse –así ocurre generalmente- al interior de un proceso penal adelantado contra una persona determinada, como también suele pasar que sea el fundamento para la iniciación de alguna indagación preliminar a partir del hallazgo de bienes relacionados con un ilícito, pues la ley en ese sentido no fija que la misma deba decretarse y cumplirse en determinado momento procesal.

Con ese propósito se observa que haciendo parte del capítulo relativo a la investigación de los hechos y posterior a la formación del sumario, su ubicación allí no sugiere como pareció entenderlo la Jefe de la Oficina de Control Disciplinario que dispuso la compulsación de copias que una diligencia de esa naturaleza, solo pueda ordenarse y practicarse al interior de un proceso formalmente iniciado y no como fundamento para una indagación preliminar cuando se teme que en un domicilio se ocultan bienes provenientes de un delito.

Tampoco que por encontrarse esos bienes en una residencia de un particular que laboraba en la base aérea no pudiera ordenarla, pues lo que se pretendía investigar era la desaparición de varias mangueras de propiedad de la fuerza pública y no de civiles presuntamente sustraídas de esas instalaciones militares, como para que la solicitud que le hiciera el Jefe del Departamento de Inteligencia fuera rechazada alegando su supuesta incompetencia para decretarla y practicarla.

En ese sentido debe precisarse que el objeto del allanamiento era establecer la información según la cual en la residencia ubicada en la calle 47 7-34 del barrio Las Ferias “se encuentran unos elementos (mangueras contra incendios) las cuales se extraviaron de esta unidad”, sin que el hecho conocido de que allí residía un orgánico perteneciente a esa base pudiera limitar la intervención de la juez militar con miras a verificar la posible sustracción de bienes de propiedad de las fuerzas armadas.

Razonar de modo contrario es tanto como impedir que un fiscal no pudiese ordenar el registro de una vivienda de un militar, en la que se presume se guardan bienes procedentes de un delito cometido contra un particular o se refugia un civil contra quien existe orden de captura, pues admitir una conclusión de esa naturaleza es aceptar que la competencia para ordenar y practicar el registro domiciliario se determina por la calidad del habitante y no por la naturaleza del delito investigado y las personas vinculadas con él. Luego si el registro domiciliario buscaba encontrar y recuperar los bienes pertenecientes a las fuerzas armadas sustraídos de la base militar por desconocidos según la información de inteligencia, al haberse dispuesto su práctica por la juez 123 de instrucción penal militar no existió el abuso de la función pública que le compete, pues en el acta misma del registro dispuso la remisión de la actuación a la Fiscalía General de la Nación con sede en La Dorada cuando no halló evidencia de la participación de algún militar en el hecho informado por el Departamento de Inteligencia. Las explicaciones de la inculpada en su indagatoria son relevantes frente a las consideraciones que se han hecho, cuando admitió que no tenia ninguna investigación y que con el informe que se constituyó en la primera noticia ordenó el allanamiento y dispuso su practica, por lo que luego de constatar que no se encontraban militares comprometidos con los hechos dispuso la compulsación de copias de la actuación a la justicia ordinaria y la remisión del original para la investigación disciplinaria a que hubiera lugar contra el particular.

Las circunstancias de inmediatez y la posibilidad de la vinculación de personal militar con el hecho, fueron los factores determinantes de su actuación en la que se buscaba recuperar los elementos de seguridad que habían sido sustraídos de la base aérea, razón por la cual estimó que era de su competencia llevar a cabo las diligencias con fundamento en el informe de inteligencia. El fracaso de la diligencia de allanamiento porque la información de inteligencia no pudo comprobarse plenamente, pues allí fueron encontradas mangueras similares a las utilizadas en la base sin que pudiera establecerse que eran las buscadas, no era indicativo del abuso de la función pública que se le atribuyó a la oficial cuando en la praxis judicial es común que las mismas no arrojen resultados positivos a pesar de la existencia del motivo fundado que dio lugar a ella, sin que por esta causa pueda predicarse ipso facto la ilegalidad de la diligencia y el abuso de quien la ordenó y practicó. Menos puede erigirse en una modalidad del abuso de la función pública el hecho de que la orden impartida para que la actuación cumplida por la juez se remitiera a la jurisdicción ordinaria no se hubiera cumplido oportunamente, como quiera que aún permanecía en la secretaría del despacho cuando se iniciaron las indagaciones contra la procesada, pues esa omisión no hace parte de la configuración típica de aquella conducta.

La Sala confirmará la decisión objeto del grado jurisdiccional, pues la funcionaria investigada obró dentro de la órbita de sus funciones y no abusó de su poder al ordenar con fundamento en la petición del Jefe de Inteligencia de la unidad militar el allanamiento de la casa de habitación del orgánico José María Valdés Salcedo, con el objeto de recuperar un material de seguridad de propiedad de la fuerza pública.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar la cesación de procedimiento proferido a favor de la oficial JEANNETTE CELENE ZAPATA MONTES por la Fiscal Cuarta Delegada ante el Tribunal Penal Militar, objeto del grado jurisdiccional de consulta. 2. Contra esta providencia no procede recurso alguno Cópiese y Cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 17