21459 BANCO POPULAR S República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.23767 BANCO POPULAR S.A. VS. MARÍA OLGA MIREYA RUÍZ CARREÑO. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No.23767 Magistrados Ponentes: CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Acta No.19 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por MARIA OLGA MIREYA RUIZ CARREÑO contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES La accionante solicitó la pensión de jubilación, indexada, a partir del 17 de agosto de 2000, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año laborado, sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente a la fecha de causación; con los incrementos legales y sin perjuicio de que al recibir la de vejez por parte del ISS, el Banco cubra el mayor valor entre dichas pensiones, si lo hubiere; además pretendió los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que se demuestre ultra y extra petita, y las costas del proceso.

En la demanda inicial se invocaron los siguientes sustentos fácticos: trabajó al servicio del Banco accionado entre el 22 de enero de 1968 y el 31 de agosto de 1993, como Secretaria Segunda Dirección, con un salario promedio mensual de $495.605,66, incluida la prima de antigüedad, tenía entonces más de 17 años de servicios, cuando entró a regir la Ley 33 de 1985; cumplió 50 años de edad el 17 de agosto de 2000; solicitó la pensión de jubilación, pero se le negó, no obstante el concepto favorable emitido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y el derecho que le garantizó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2143 de 1995.

En la respuesta a la demanda (folios 122 a 125), el Banco se opuso a las pretensiones de la actora; aceptó los extremos del contrato de trabajo; explicó que ella no reunía los requisitos legales vigentes a la fecha de privatización de la entidad, el 20 de noviembre de 1996, cuando no tenía ningún derecho adquirido puesto que cumplió 50 años de edad con posterioridad a esa fecha; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada, y prescripción; al celebrarse la primera audiencia de trámite, propuso las de carencia de causa e inexistencia de los derechos reclamados (folios 122 a 135).

El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2002 (folios 198 a 208), condenó al demandado a pagar a la actora la pensión de jubilación a partir del 17 de agosto de 2000, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio, “ suma a la que se aplicó la indexación solicitada, lo que arroja la suma de $279.150.oo, con los incrementos legales y las mesadas adicionales ”, pensión que dijo, debía pagarse hasta cuando el ISS le reconozca la de vejez, fecha desde la cual el Banco sólo queda obligado al mayor valor, si lo hubiere; absolvió de lo demás e impuso costas al demandado.

SENTENCIA ACUSADA Los recursos de apelación interpuestos por ambas partes fueron resueltos mediante sentencia visible a folios 235 a 247, a través de la cual se incrementó el monto de la pensión a la suma de $305.415,66; además impuso los intereses moratorios sobre las mesadas atrasadas, a partir del 16 de agosto de 2000; en lo demás confirmó la sentencia del a quo.

No se señalaron costas en la alzada. El Tribunal estableció los extremos del contrato de trabajo, indiscutidos en el proceso, e indicó que de acuerdo con el documento de folio 10, el salario base de liquidación de la accionante era de $333.130,48. Transcribió extensamente la sentencia de la Corte 13336 del 6 de julio de 2000 en la que se estudió el tema de la normatividad aplicable a la pensión de quien se retiró antes de la privatización del BANCO POPULAR, y que cumplió la edad con posterioridad a esa fecha, así como el referente a la subrogación del riesgo por parte del ISS, cuando el trabajador oficial fue afiliado a esa entidad.

Indicó el sentenciador que la prima de antigüedad debía tenerse como parte del salario y añadió que “.. realizadas las operaciones aritméticas respectiva, y aplicada la indexación, la mesada pensional asciende a la suma de $305.415,66..”. Para imponer los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se apoyó en la sentencia D-2663 de mayo de 2000, proferida por la Corte Constitucional, la cual transcribió parcialmente.

RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se formulan 3 cargos, de los cuales se analizan conjuntamente los 2 primeros y, separadamente el último, junto con la réplica del accionante. Pretende el Banco demandado el quebranto de los numerales 1° y 2° de la sentencia acusada y, luego, la revocatoria de las condenas impuestas por el a quo, para que, en su lugar, se absuelva a la demandada.

En subsidio, “ en el evento puramente teórico ” de considerarse la procedencia de la pensión, que se case la decisión del ad quem referente a la modificación introducida a la decisión del juzgado y a la imposición de los intereses moratorios, para que se reforme la cuantía de la pensión determinada por el a quo y confirme la absolución respecto a los citados intereses.

PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 de ese año; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del C. S. del T. y los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990, aprobados por los Decretos 3041 y 758, respectivamente.

Señala que acepta los supuestos fácticos fijados en la sentencia acusada; que por ella sustentarse en la jurisprudencia, la vía adecuada es la elegida en este caso; que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, prevé un régimen de transición, que remite a la legislación anterior, que en este evento era la particular, la de los afiliados al ISS, ente que, dice, debe asumir el derecho de la actora, según sus propios reglamentos.

Explica que el art. 76 de la Ley 90 de 1946, reemplazó la pensión de jubilación por la de vejez a cargo de la entidad de seguridad; que el art. 2 del D. L. 433 de 1971, asimiló los trabajadores oficiales a los privados, consagrado anteriormente en la normatividad de 1946; que igualmente el Acuerdo 224 de 1966, previó que los trabajadores vinculados por contrato a las entidades oficiales quedarían sujetos al régimen de los seguros sociales, mientras que en el Acuerdo 049 de 1990, se les catalogó como afiliados facultativos, si venían afiliados al Sistema, como en este caso.

Por todo lo anterior concluye que el accionante, por haberse desvinculado antes de la privatización del Banco, no consolidó un derecho jubilatorio en los términos de la Ley 33 de 1985, según sentencia C-147-97; y que al acoger el ad quem el criterio jurisprudencial de las sentencias que transcribió, no se detuvo a considerar la asimilación de trabajadores prevista en el D.L. 433 de 1971, por lo que no le correspondía a la demandada el reconocimiento de la pensión. Recalca que como la demandante no alcanzo un derecho adquirido, mientras el Banco tuvo naturaleza oficial, deben aplicársele las normas del sector particular.

LA RÉPLICA Señala que el Tribunal dio el alcance que correspondía a las normas acusadas, afianzado en la jurisprudencia de esta Sala. En el fondo refrenda las consideraciones refutadas en el cargo. SEGUNDO CARGO Esta acusación se dirige por aplicación indebida del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en relación con los preceptos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del 1848 de 1969.

Explica que es improcedente “ el reajuste pensional con base en el IPC a partir de la fecha de retiro de la actora, al que condena cuando confirma la sentencia de primera instancia ”, cuyo texto transcribe. Señala que la pensión otorgada a la accionante no es del Sistema General; que ella se desvinculó en el año 1993, antes de la vigencia de la Ley 100 de ese año y que sobre la inviabilidad de la actualización del salario base de liquidación de esas pensiones, algunos Magistrados de la Corte se han pronunciado en los salvamentos de voto, que en parte copia.

LA OPOSICIÓN Resalta que el Banco en la apelación contra la sentencia del a quo, nada dijo respecto a la actualización del salario base de liquidación; que, por ello, el punto quedó fuera del examen del Tribunal. Invoca el criterio de la Corte Constitucional frente a la indexación. SE CONSIDERA Acerca de la obligación del Banco de reconocer el derecho pensional, y de la asunción del riesgo por el ISS, resulta pertinente refrendar, por no existir causa alguna para modificar el criterio de la Sala, la decisión adoptada en la sentencia 23912 de octubre de 2004, en la cual se reiteró lo dicho en la 20114 de junio de 2003, en el sentido de que: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria … ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez’..”. Las reflexiones precedentes son aplicables a este asunto.

Por tanto, ese punto del cargo no prospera. En cuanto al aspecto referido a la procedencia de la actualización de la base salarial de la pensión, debe señalarse que no fue analizado por el ad quem de conformidad con lo preceptuado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, como lo señala el recurrente, sino que lo abordó con sustento en la jurisprudencia que transcribió, acorde con el artículo 36 de esa normatividad.

De allí que el segundo cargo que acusa la aplicación indebida de la primera disposición citada no sea viable. TERCER CARGO Denuncia, por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 del Decreto 813 de 1994, en relación con el 1 de la Ley 33 de 1.985 y el 27 del Decreto 3135 de 1968.

Para su demostración, asegura que el sentenciador pasó por alto que a la actora no se le aplica el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada Ley 100, sino en el 1 de la Ley 33 de 1985; es decir, que la pensión en este caso se rige por el Decreto 3135 de 1968 y que por ello resulta improcedente la condena de los intereses moratorios no previstos en el régimen aplicable a la accionante.

En su respaldo transcribe la sentencia 18963, que dice fue reiterada en la 20542 de noviembre de 2003 y en la 21229 de 9 de marzo de 2004. RÉPLICA AL TERCER CARGO Señala que las disposiciones de Ley 100 de 1.993, por ser posteriores y más favorables, convienen al caso examinado; recuerda extensamente los argumentos de exequibilidad frente a su artículo 141, y hace unas disquisiciones referentes a la procedencia de los intereses moratorios.

SE CONSIDERA Para la decisión de este cargo, la mayoría de la Sala estima pertinente traer a colación la sentencia 23117 del pasado 21 de febrero, en tanto en ella se decidió el tema de la inviabilidad de los intereses moratorios, en la forma planteada por la censura, y bajo los supuestos de hecho indiscutidos en casación. Así, se precisó: “En cuanto a los intereses moratorios de las pensiones que surjan con el régimen de transición, entre ellas la pensión oficial conferida con sujeción al régimen anterior, para el caso la ley 33 de 1985 y no a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, como lo pone de presente la réplica, esta Sala de la Corte tiene definida su improcedencia, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.

“El anterior criterio mayoritario aún se mantiene y al no existir razón para cambiar esta postura, se reitera lo sostenido por la Sala en sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, en donde se dijo: “( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

“Cabe agregar, que el anterior discernimiento se precisó en sentencia del 20 de octubre de 2004 radicado 23159, en la cual se aclaró que de las pensiones que tienen origen en el régimen de transición, la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, por su particular regulación legal y la incorporación del régimen de prima media con prestación definida al nuevo sistema de seguridad social, se ha de entender que también se confiere con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993 y por ello, para esta clase de pensión con sustento en la transición, sí habría lugar al reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la citada Ley.

En esta oportunidad se puntualizó: “( ) Tanto el Juzgado como el Tribunal estimaron que la pensión de vejez reclamada por el demandante cumplía las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por medio del Decreto 758 de 1990, frente a lo cual afirma el recurrente que no proceden los intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no proceder respecto de pensiones de regímenes diversos al de esta ley, como las correspondientes al referido acuerdo.

De ser cierto que la pensión del actor no es propia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, tendría razón la entidad recurrente en lo que argumenta en los dos cargos, porque es verdad que la Corte ha expresado, de un tiempo para acá, entre otros pronunciamientos en el que cita y transcribe en lo pertinente la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo están previstos respecto de las pensiones gobernadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagradas en esa ley, dentro de las cuales no se hallan las surgidas del régimen de transición en pensiones.

Por ello, si se afirma que la pensión del actor no es una de las que se encuentran totalmente reguladas por la citada ley, no tendría derecho a los intereses moratorios de su artículo 141. Sin embargo, el anterior criterio jurisprudencial debe ser ahora precisado, atendiendo la particular regulación legal de pensiones de vejez como la otorgada al actor, porque, a pesar de tener ella origen en el régimen de transición pensional, que fue lo concluido por el Tribunal, es dable entender que fue conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 31 de la citada ley, que incorporó al régimen solidario de prima media con prestación definida las, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de transición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal ”.

Esas consideraciones, que se adaptan a este caso, sirven para quebrantar la decisión acusada en tanto impuso los intereses moratorios previstos en la citada Ley 100 de 1993, y en instancia, confirmar la sentencia del a quo, desestimatoria de esa pretensión. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2003, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en el juicio promovido por MARIA OLGA MIREYA RUIZ CARREÑO contra el BANCO POPULAR S. A., en tanto impuso condena por concepto de intereses moratorios.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, CONFIRMA el fallo absolutorio de primer grado respecto a dicha pretensión. Sin costas en el recurso extraordinario. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVÚELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 17