21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 23761 Instituto de Seguros Sociales Vs. Luis Alberto Rodríguez Parra CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 23761 Acta No. 63 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2003, en el juicio que adelanta en su contra LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PARRA.

ANTECEDENTES LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PARRA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 3 de junio de 1997; las mesadas causadas desde la fecha del reconocimiento, junto con las adicionales de junio y diciembre; los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de lo anterior; lo demostrado ultra y extra petita; y las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, desde el 16 de julio de 1952 hasta el 17 de septiembre de 1984; nació el 3 de junio de 1937; la Caja Agraria le reconoció la pensión de jubilación, con base en el artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo, mediante la Resolución Nro. 3391 de agosto de 1984, con base en 47 años de edad y más de 20 de servicio; solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez al ISS, pero le fue negada por no reunir el numero de semanas mínimas requeridas, de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que el ISS le certificó un total de 1022.7143 semanas cotizadas; que interpuso los recursos de vía gubernativa pero fueron resueltos en forma negativa; la entidad demandada está en mora de pagarle su pensión. Al dar respuesta a la demanda (fls. 60 - 65), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban o que se atenía a lo demostrado en el proceso.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de causa, inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica. Mediante auto del 7 de marzo de 2003 (fls. 275 – 280), la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, decretó la nulidad de la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2002, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de la misma ciudad y ordenó integrar la parte demandada con la Caja Agraria como litisconsorte necesario.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 284 - 288), la Caja Agraria se opuso a las pretensiones por considerar que no podía ser demandada, toda vez que lo pretendido en el proceso era la pensión de vejez que estaba a cargo del ISS y no se estaban cuestionando las cotizaciones que por esa entidad se hicieron a esta entidad de previsión social.

En cuanto a los hechos reconoció la relación laboral, sus extremos y que reconoció la pensión de jubilación al demandante, que no era compartida con la de vejez a cargo del ISS; lo demás o no es cierto o no le consta. Como excepciones propuso la falta de causa, la inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, compensación, prescripción, buena fe y la genérica.

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 6 de octubre de 2003 (fls. 303 - 308), absolvió a las entidades demandadas y condenó en costas al demandante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, en grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 12 de diciembre de 2003 (fls. 312 - 322), revocó la sentencia consultada, para en su lugar, condenar al ISS a reconocer y pagar al actor, la pensión de vejez, a partir del 1 de junio de 1998 y a pagarle las mesadas causadas, con los incrementos legales y las adicionales de junio y diciembre; la confirmó en todo lo demás; las costas de primera instancia las dispuso en contra de la demandada y se abstuvo de señalarlas en segunda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó las siguientes bases fácticas, que consideró demostradas en el proceso: 1.- que al demandante le fue reconocida una pensión de jubilación extralegal por la Caja Agraria, mediante Resolución 3394 de agosto de 1984, a partir del 17 de septiembre de ese mismo año, cuya vigencia y causación quedó condicionada a que el ISS le reconociera la de vejez (fl. 28); 2.- que cumplió los 60 años de edad el 1 de junio de 1998 (fl. 22); que las cotizaciones al ISS para los riesgos de IVM, estuvieron designadas así: a) con la patronal 010006200124, Caja Agraria, del 01 – 03 – 67 al 01 – 02 – 71, por 1434 días; b) con la patronal 01003600296, Caja Agraria, en el período 01 – 05 – 71 al 01-02-74 1008 días de cotización; 02-02-74 al 01-04-83, patronal 010006200124, Caja Agraria, 3346 días de cotización; del 16-02-83 al 17-09-84, Caja Agraria, 535 días de cotización; y, finalmente, del 17 – 09 –92 al 31 – 12 – 94, Caja Agraria 836 días (fls. 31, 129 y ss y 168), para un total de 7.159 días o 1.022 semanas.

Sentado lo anterior manifiesta que las pensiones extralegales de jubilación, como la concedida por la Caja Agraria, solo tuvieron vocación de compartibilidad con la de vejez a cargo del ISS “ hasta la expedición del Acuerdo 029 de 1.985 (aprobado por el Decreto 2879 del mismo año) y particularmente en su artículo 5º.” Transcribe la mencionada norma y apartes de la sentencia de esta Sala del 30 de enero de 2001 (Rad. 14207), de la cual extrae, como presupuestos de la compatibilidad pensional, el que se esté en presencia de un derecho pensional extralegal; que haya sido reconocido antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, esto es, el 17 de octubre de 1985; que haya reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS; que la pensión extralegal se haya reconocido con prescindencia de condición de su vigencia, esto es, sin sometimiento a ser compartida con la de vejez otorgada por el ISS; que en el presente asunto, la Caja Agraria, en el acto de reconocimiento pensional, dejó definido que la pensión extralegal, pese haber sido reconocida en 1984, quedaba sujeta su causación hasta el momento en que el ISS le reconociera la pensión de vejez al actor.

Termina señalando: “ de manera que, contrario a lo que alude tanto el actor como el instituto demandado, la pensión de vejez que eventualmente debe reconocerse al actor, nace con la vocación de compartibilidad o incompatibilidad con la de jubilación extralegal reconocida por el empleador del promotor procesal, pues no tendría razón alguna de ser, que las normas le permitan al empleador liberarse de la obligación pensional cuando el Instituto reconozca la pensión de vejez, por efecto de la compartibilidad, si al mismo tiempo, aquél desestima las cotizaciones que realiza con posterioridad al reconocimiento pensional extralegal, y no las aceptada como parte de la densidad hábil para completar el requisito de la cotización mínima; de manera entonces que, equivocada la teoría sobre la que cimentó el juzgado la absolución a la demandada, ya que además, por virtud del reconocimiento pensional del actor por su empleador, éste contaba con 47 años de edad, y los reglamentos del I.S.S. para la pensión de vejez establecen como mínimo 60 años, y entre una época y otra, es precisamente que el empleador debía realizar, como en efecto lo hizo, la cotización para IVM y con ello garantizar el cumplimiento de la condición resolutoria a que sometió el reconocimiento pensional extralegal, y quedar, eventualmente obligada a un mayor valor, entre la pensión que se comparte con la de vejez, en caso de existir alguna disparidad en el monto entre una y otra.

“Y es que, precisamente tanto en el acuerdo 049 de 1.990, en su artículo 12, establece respecto de las semanas cotizadas, que las quinientas para estructurar el derecho, deben haber sido sufragadas durante los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de 60 años para los hombres; de manera entonces, que en forma alguna dice que aquellas deben responder a las que pague o cotice el empleador o el trabajador en desarrollo de su actividad como tal, o dentro de la vigencia del vínculo contractual, como lo exige el juzgado, cuando en efecto, tienen vocación de servir de base para establecer el requisito, aún aquellas que se hayan pagado hasta el día antes de haberse cumplido la edad mínima, a pesar que se tenga la calidad de pensionado extralegal, pues de ello pende la traslación o compartibilidad de la pensión al I.S.S. “Aclarado este punto, entonces resta establecer si el actor cumple a cabalidad con los requisitos exigidos por las normas que le resulten aplicables, para hacerse acreedor del derecho pensional por vejez a cargo del Instituto, y para ello, basta indicar, que el actor cumplió la edad mínima – 1º de junio de 1.998 – bajo el imperio de la Ley 100 de 1.993; pero que por razones de tiempo de servicio y edad, hace parte del régimen de transición que alude el artículo 36 ibídem, de donde entonces necesario resulta acudir a las normas anteriores al artículo 33 de la Ley 100/93, para trasladarse al Acuerdo 049 de 1.990, de donde se desciende que los requisitos para acceder a la pensión de vejez del I.S.S., son para los hombres, haber cotizado mínimo 500 semanas en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de aquella edad, o 1000 semanas en cualquier tiempo; elementos que fácticamente se presentan en este asunto, como antes se anotó, pues en efecto las cotizaciones sufragadas por la Caja Agraria como empleadora del actor, y luego como encargada de la pensión de jubilación extralegal, se realizaron hasta el año de 1.994, tiempo anterior a la época de cumplimiento de la edad mínima del actor, y con lo que logró una densidad superior a las mil semanas, de ello entonces, que a la fecha de presentación de esta demanda, en efecto tenía estructurados los requisitos mínimos para que la demandada hubiese reconocido la pensión por aquél solicitada.

En tal orden, y en armonía con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, aquella ha de corresponder al promedio de lo cotizado en el tiempo que le hacía falta para completar los requisitos para la pensión, actualizados a la fecha de su otorgamiento con base en el Índice de Precios al Consumidor calculados anualmente.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos con un mismo fin, por la causal primera de casación, que fueron replicados, de los cuales se estudiará en primero que está llamado a prosperar. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año; 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985.

Lo que, dice, condujo a la aplicación indebida de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; 13, 14, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993. En la demostración, dice el censor que acepta los fundamentos fácticos en que se soportó la decisión de segundo grado, que rememora tal como se dejó expuesto anteriormente, pero señalando que las semanas cotizadas hasta la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, fueron 903.28514 y que, con posterioridad, se cotizaron 119.4285, para un total de 1.022; que su inconformidad estriba es en que el ad quem le haya dado validez a las semanas cotizadas por la Caja Agraria, con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, amparado en el entendimiento errado que le dio a la sentencia de esta Corporación, Nro. 14207 del 30 de enero de 2001, motivo por el cual endereza el cargo por interpretación errónea.

Al respecto dice que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, dispusieron que la pensión de vejez contemplada en ese estatuto, reemplazaría la de jubilación a cargo del empleador, pero que ello solo ocurriría hasta que el ISS asumiera en forma global e integral los riesgos de I.V.M., por lo que los artículos 193 y 259 dejaron la posibilidad de que los empleadores continuaran asumiendo la pensión; que tal situación duró hasta la expedición del Acuerdo 224 de 1966, en cuyos artículo 60 y 61, se estableció la compartibilidad únicamente para el caso de pensiones legales, pues, dice, la incompatibilidad de las pensiones extralegales, como la del actor, solo vino a darse con posterioridad del Acuerdo 029 de 1985, único entendimiento que, en su concepto, debe darse a la sentencia 14207 del 30 de enero de 2001.

Afirma que lo anterior es tan claro que el ISS, al momento de expedir el Acuerdo 029 de 1985, dijo en sus consideraciones, que “ se hace necesario ampliar a otras pensiones el régimen establecido en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 con el objeto de lograr una mayor equidad en el régimen de los seguros sociales obligatorios ”; que el hecho de que el artículo 5º de ese reglamento, que transcribe, se hubiera referido a las pensiones extralegales, significa que tal figura era inexistente con anterioridad, que “ por lo tanto son ineficaces las condiciones a que estaban sometidas las mismas, referentes a que éstas dejarían de estar a cargo del patrono cuando el Seguro Social asumiera la de vejez, no pudiéndose, por consiguiente aplicar retroactivamente tal normatividad ”; que el artículo 7 del Acuerdo 049 de 1990, no hizo sino aclarar cualquier duda que se podía generar en su aplicabilidad.

Que, continua argumentando la censura, si el Tribunal hubiese interpretado correctamente los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 y 5º del Acuerdo 029 de 1985, hubiere concluido que la pensión otorgada por la Caja Agraria, es perfectamente compatible con la de vejez otorgada por el ISS. Termina concluyendo que: “De lo anterior y teniendo en cuenta la no compartibilidad de las pensiones, surge con meridiana claridad que las cotizaciones efectuadas por la propia Caja Agraria con posterioridad a la vigencia del acuerdo 029 de 1985, no tienen fundamento ni valor jurídico, por cuanto el demandante no ostentaba la calidad de trabajador activo, supuesto necesario para que el I.S.S. pueda asumir la contingencia de vejez, consiguientemente como se dejó sentado al iniciar la demostración del presente cargo, no se cuestionan los aspectos fácticos, relacionados con las semanas cotizadas antes y después de 1984, como el propio Tribunal lo dio por establecido, se tiene que tales cotizaciones que equivalen a 119 semanas deben ser devueltas a la entidad bancaria, y solo hecho ello, debió establecer el ad quem si las semanas cotizadas por el señor RODRÍGUEZ PARRA alcanzaban las exigidas por el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, lo que es infructuoso, pues como se anotó, dentro de los supuestos que no son materia de discusión, solo alcanzaría a 903 semanas antes del cumplimiento de los 60 años, de las cuales sólo 248 son en los últimos 20 años, motivo por el cual fue aplicado indebidamente al caso bajo estudio, por cuanto el actor no tiene derecho a la pensión de vejez, y con ello ni a las mesadas adicionales, ni mucho menos a los reajustes de ley.” LA RÉPLICA Dice que el Tribunal no dio un entendimiento equivocado a la sentencia 14207 del 30 de enero de 2001 y, para demostrarlo, transcribe el siguiente aparte del fallo de segundo grado: “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan solo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continua aportando al Instituto para el Seguro de vejez, invalidez y muerte.”; agrega que el censor tampoco controvierte el conjunto normativo del cual se ocupa la sentencia 14207.

SE CONSIDERA Para el Tribunal, tal como se dejó visto atrás al momento de consignarse sus consideraciones, no obstante haberse concedido la pensión de jubilación extralegal por la Caja Agraria, con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, ésta tenía la vocación de ser compartida con la de vejez a cargo del ISS, por haberse así establecido expresamente en la Resolución 3391 del 28 de agosto de 1984, por medio de la cual se le reconoció dicha prestación por la empleadora, por lo que, según expresó, “ la pensión de vejez que eventualmente debe reconocerse al actor, nace con la vocación de compartibilidad o incompatibilidad con la de jubilación extralegal reconocida por el empleador del promotor procesal, pues no tendría razón alguna de ser, que las normas le permitan al empleador liberarse de la obligación pensional cuando el Instituto reconozca la pensión de vejez, por efecto de la compartibilidad, si al mismo tiempo, aquél desestima las cotizaciones que realiza con posterioridad al reconocimiento pensional extralegal, y no las acepta como parte de la densidad hábil para completar el requisito de la cotización mínima.” Es decir que, para el ad quem, el pacto celebrado entre el empleador y el trabajador respecto a la compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal, obliga al ISS, no obstante no haberse establecido en la ley tal circunstancia con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985, por lo que las cotizaciones realizadas con ese específico objetivo por la Caja Agraria, tienen plena validez y deben ser aceptadas por esa entidad de previsión social.

No obstante, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, en casos similares al presente, que es indispensable para que las cotizaciones tengan validez, que ellas correspondan a las hipótesis dentro de las cuales se ha previsto que el I.S.S. asuma el riesgo correspondiente, pues el simple evento de completar un número de cotizaciones no conduce necesariamente a la configuración de un derecho de esta estirpe, si no existe la obligación correlativa, contemplada en la ley o los reglamentos.

En varias oportunidades, bajo unos supuestos de hecho similares a los que tuvo en cuenta el Tribunal para cimentar su decisión, esta Corte se ha pronunciado contrariamente a lo planteado en la decisión recurrida, tal como lo hizo en sentencia del 8 de agosto de 1997 (rad. 9540), en donde se dijo: “Como lo recuerda la censura, el tema objeto de discusión en el sub-lite ya fue decidido por esta Sala en la sentencia del 26 de febrero de 1997, la cual sigue los postulados fijados con anterioridad en el fallo del 16 del mismo mes y año, proferida en el proceso con radicación número 9276.

“Para la decisión que en los dichos procesos adoptó la Sala, se tuvo en cuenta fundamentalmente el criterio expresado en la sentencia del 15 de diciembre de 1995, radicación 7960, cuyo tenor es el siguiente: ‘Una de las finalidades de la ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguros sociales que reemplazara las prestaciones patronales de origen legal y que liberara al empleador del pago de determinados riesgos laborales para que fueran asumidos por el Seguro Social, sin que en el articulado de esa ley se consagrara disposición alguna que le impusiera al Seguro Social el pago de prestaciones surgidas del acto voluntario del patrono o del acuerdo individual o colectivo celebrado con sus trabajadores.

La misma regulación legislativa está en las normas transitorias sobre subrogación de las prestaciones patronales por las del seguro social (artículos 12 y 13 de la Ley 6a. de 1945, 193 y 259 del CST). En consecuencia, nada hay en la Ley 90 de 1946 o en el Acuerdo 224 de 1966 que la reglamentó, que permita deducir la existencia de un principio general sobre compartibilidad de la pensión de origen contractual o voluntaria con la pensión de vejez.

De ahí que la jurisprudencia haya tenido en cuenta que si en las relaciones laborales el patrono se obliga de manera pura y simple por un acto o declaración de voluntad, asume esa carga prestacional de manera indefinida y sin restricciones o posibilidades de subrogación no estipuladas o no precisadas por quien se obliga, pues las modalidades que afectan el derecho, o sea la condición o el plazo extintivo o su resolución, son situaciones que exigen declaración expresa del obligado. ‘En consecuencia, si como lo dice la misma recurrente, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 estableció -para la situación que allí se regula- la compartibilidad de la pensión legal de jubilación con la de vejez sin referirse a las pensiones extralegales, y el artículo 61 la compatibilidad de la pensión sanción con la de vejez, y si ninguno de ellos le impuso al Seguro Social la asunción de las pensiones de origen convencional, no aplicó indebidamente el Tribunal el artículo 61 del Acuerdo 224 citado, pues ni esa norma ni la Ley 90 de 1946 ni los principios generales que la informan eliminaron la posibilidad de obligarse indefinidamente y sin las modalidades de la condición o el plazo a pagar una pensión vitalicia, ni previeron, expresa o tácitamente, un mecanismo para reemplazar en todo o en parte la pensión voluntaria por la pensión de vejez”. ‘La Jurisprudencia sobre la no compartibilidad de la pensión voluntaria con la de vejez del Seguro Social está contenida, entre otras, en la sentencia del 11 de diciembre de 1.991 (Rad. 4441) en estos términos: ‘ ‘ ‘ ‘ (Rad. 4441)’.

“La precedente trascripción refleja de manera clara que la doctrina sentada por la Corte en torno a los alcances del Acuerdo 224 de 1966, ha considerado que no era posible durante su vigencia la compartibilidad de una pensión de origen contractual o voluntario con la pensión de vejez que otorgaba el Instituto. Y como la compartibilidad de las pensiones convencionales o voluntarias que Fabricato reconoció a los trabajadores demandantes con la pensión de vejez que reconoce el Seguro Social, fue el tema del presente proceso, resulta infundada la crítica de la parte opositora en ese punto como también sus restantes argumentos en torno a la figura de la compartibilidad de las pensiones extralegales.

No sobra agregar que para que una norma sea aplicable en varios casos no es necesario que el marco fáctico de ellos sea idéntico, como parece sugerirlo la réplica. “De otro lado, la posición de la Corte expuesta en las providencias memoradas no sufre detrimento por el hecho de que la obligación asumida por Fabricato proviniera de un convenio colectivo en el que aceptó reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores solo hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez, continuando a su cargo únicamente la diferencia, si la hubiere, entre la prestación que venía pagando y la que entraría a reconocer la entidad de previsión social.

Como se señaló en las mencionadas decisiones, el Seguro Social no podía reconocer la pensión de vejez en esos eventos por no encontrarse reseñados dentro de los que le generaban tal obligación, pero además, porque no pueden las partes de un convenio colectivo exigirle a un tercero el cumplimiento de obligaciones sin su expreso consentimiento, el que por lo demás, en tratándose de una persona jurídica de derecho público, solo podía ser válido en la medida en que la ley o sus propios reglamentos lo contemplaran.

“La obligación de reconocer una pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales no surge por el simple hecho de haberse efectuado unas determinadas cotizaciones, sino que es indispensable que ellas correspondan a las hipótesis dentro de las cuales se ha previsto que el I.S.S. asuma el riesgo correspondiente. Es necesario, por tanto, el cumplimiento de todas y cada una de las exigencias previstas en la ley o en sus reglamentos para que se materialice la obligación a cargo del Seguro Social.

El simple evento de completar un número de cotizaciones no conduce a la configuración de un derecho pensional si la obligación correlativa no se encuentra dentro de las que la ley y los reglamentos han prescrito como existentes a cargo del I.S.S.. “La circunstancia de que el Acuerdo 224 de 1966 se hubiera referido de manera expresa e invariable al artículo 260 del C.S. del T. para los efectos de la compartibilidad de las pensiones y que solo desde la expedición y aprobación del Acuerdo 029 de 1985, se hubiera contemplado tal figura para los casos en que los empleadores otorgaran a sus trabajadores pensiones reconocidas en convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o por actos voluntarios, representa una clara diferencia en el tratamiento de una y otra pensión derivada de su fuente u origen, lo cual impide que una de naturaleza extralegal se convierta por el transcurrir del tiempo en una de carácter legal, pues en tanto el Seguro cubra un menor valor el empleador continuará obligado al pago de la diferencia que emana de su acto voluntario de reconocimiento, mientras que si ello no ocurre, queda liberado de la prestación que reconoció, pero sin que se pueda perder de vista que cuando el Seguro otorga una prestación, lo hace en virtud del previo cumplimiento de los requisitos que exige para ese fin.

Naturalmente pueden presentarse diversas modalidades en la pensión extralegal nacidas de las particulares condiciones de cada acuerdo e incluso es posible que se les límite en el tiempo al momento en que nazca la pensión de carácter legal, pero precisamente esa ductibilidad de la pensión extralegal marca una diferencia más frente a la legal, que solo se materializa dentro de las precisas condiciones señaladas en la ley.

“Por lo demás, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ratificó el espíritu de la legislación sobre seguridad social y que para este caso específico corresponde a las orientaciones señaladas por la Corte en las sentencias atrás citadas, pues su artículo 18 señaló de manera expresa, en cuanto se refiere a la “Compartibilidad de las pensiones extralegales” –así aparece titulado el precepto-, que la obligación de cotizar para el seguro de invalidez, vejez y muerte estaba a cargo de los empleadores que otorgaran a sus trabajadores pensiones extralegales “causadas a partir del 17 de octubre de 1985”, fecha en la que entró a regir el Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de ese mismo año, lo que de manera natural lleva a la conclusión de que con anterioridad a la mencionada fecha, no era posible la compartibilidad de una pensión extralegal con la pensión de vejez a cargo del ISS.

“Es necesario, por tanto, el cumplimiento de todas y cada una de las exigencias previstas en la ley o en sus reglamentos para que se materialice la obligación a cargo del Seguro Social. El simple evento de completar un número de cotizaciones no conduce a la configuración de un derecho pensional si la obligación correlativa no se encuentra dentro de las que la ley y los reglamentos han prescrito como existentes a cargo del I.S.S..” Es de aclarar que, si bien es cierto que en la sentencia 14207 del 30 de enero de 2001, de que se valió el ad quem para fijar su convencimiento, se dejó a salvo el acuerdo expreso de las partes respecto a la compartibilidad de la pensiones extralegales, reconocidas con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, con la de vejez a cargo del ISS, dicha aceptación se hizo con respecto a ellas mismas y no frente a esta ultima entidad de previsión social, que, como se dice en la jurisprudencia transcrita, es un tercero al que no puede afectar un acuerdo de esa naturaleza.

Es claro, entonces, el dislate en el que incurrió el Tribunal, por lo que al prosperar la acusación, la sentencia recurrida deberá ser casada. Baste afirmar en instancia, que no es discutido en el proceso que la pensión de jubilación reconocida por la Caja Agraria al actor, lo fue de carácter extralegal y con anterioridad a la vigencia del acuerdo 029 de 1985, esto es, a partir del 17 de septiembre de 1984, por lo que desde el mismo momento en que adquirió ese estatus, dejó de ser trabajador activo de la empresa y, por lo mismo, afiliado obligatorio o facultativo del ISS, de acuerdo con los reglamentos de éste.

Caso en el cual las cotizaciones realizadas por la Caja Agraria, con posterioridad al 17 de septiembre de 1984, en que pensionó al actor, carecen de validez y no podían ser computadas para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez. En estas condiciones y, de acuerdo con la certificación de folio 31, el actor apenas alcanzó a cotizar un total de 909.7142 semanas válidas, de las cuales, tan solo 303.1428 fueron cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, lo que ocurrió el 3 de junio de 1997, por lo que no reúne los requisitos mínimos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, aplicable al demandante por encontrarse amparado por el régimen de transición de la ley 100 de 1993.

En consecuencia, la decisión de primera instancia debe ser confirmada. No se condenará en costas en segunda instancia, ni en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2003, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ PARRA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se confirma la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito, el 6 de octubre de 2003, en este asunto. Sin costas en segunda instancia, ni en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÒMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 23761 Magistrado Ponente:FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Me aparto de la decisión de la Sala proferida en sede de instancia por medio de la cual confirmó la condena del Juzgado a la compatibilidad pensional, por lo que paso a indicar.

La decisión adoptada entraña la declaración de compatibilidad entre la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales y una pensión de jubilación de naturaleza legal, que no convencional, como se da por establecido en la sentencia de la que me aparto, paso a decir. Pensiones como las del sub litem otorgadas antes del año de 1985, para cuando el trabajador había cumplido los veinte años de servicios, y no contaba con la edad de ley para tener derecho a la pensión de jubilación, perdieron la dimensión de convencional cuando el pensionado cumplió dicha edad.

Bajo esta perspectiva, la subrogación y compartibilidad pensional bajo estudio debe ser resuelta a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966 y no del Acuerdo 029 de 1985, ambos del Instituto de Seguros Sociales. La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que ésta se mejora de aquélla.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificada, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintas, no se puede oponer que con el pago de aquélla se cumple con ésta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección más amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

Fecha: Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 29