ANTECEDENTES República de Colombia Casación No. 23.754 MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ Corte Suprema de Justicia Proceso No 23754 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 85 Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil ocho. VISTOS Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por el defensor de MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ y el Fiscal Décimo Seccional adscrito a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, contra el fallo del 24 de agosto de 2004 dictado por el Tribunal Superior de Bogotá –Sala Penal de Descongestión-, por cuyo medio se confirmó, con algunas adiciones, el fallo del 26 de diciembre de 2003 proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, mediante el cual se condenó a la procesada en cita como autora del delito de lavado de activos, absolviéndola del cargo que por enriquecimiento ilícito había elevado en su contra la Fiscalía.

HECHOS Y ANTECEDENTES El 5 de septiembre de 2002, en el Aeropuerto Internacional el Dorado de la ciudad de Bogotá, fue retenida la señora MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ, cuando arribó procedente de la ciudad de Madrid (España), con ciento siete mil doscientos dólares (US $ 107.200) en efectivo, camuflados en cajas de rollos de película para cámaras fotográficas, dinero que no había sido declarado ante la Dirección de Aduanas Nacionales.

Por tales hechos, la Fiscalía Décima de la Unidad para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, abrió investigación penal contra MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ, a quien fue escuchada en indagatoria y se le resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, como posible autora del delito de lavado de activos.

Mediante resolución del 2 de mayo de 2003, se calificó el mérito del sumario acusando a la procesada como posible autora responsable del concurso de delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y lavado de activos. El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que mediante sentencia del 26 de diciembre de 2003, absolvió a la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ del delito de enriquecimiento ilícito de particulares y la condenó como autora del punible de lavado de activos a la pena principal de seis (6) años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. Inconformes con tal determinación, tanto el Fiscal Décimo Delegado como el defensor de la procesada, interpusieron recurso de apelación, el cual fue desatado por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de esta ciudad, que mediante proveído del 24 de agosto de 2004, confirmó y adicionó el fallo de primera instancia en el sentido de imponer a la procesada la pena de multa en cuantía de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN 1. Demanda a nombre de MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ Al amparo de la causal primera de casación, el defensor de esta procesada presenta un solo cargo contra la sentencia de segundo grado, por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia. Según el actor, los juzgadores violaron los artículos 232, 233 y 238 de la Ley 600 de 2000 al suponer el origen ilícito de las divisas para concluir erróneamente que la procesada incurrió en el delito de lavado de activos.

Sostiene que en este caso particular no existe prueba que permita inferir la génesis ilícita de las divisas incautadas, por tanto, al carecer de esta, no podía estructurarse uno de los elementos esenciales del delito. Agrega que sobre el origen de las divisas los falladores se basaron en meras suposiciones, pues no existe un solo elemento de juicio que permita inferir que el dinero incautado proviene de alguno de los ilícitos contemplados en el artículo 323 de la Ley 599 de 2000, por lo que permanece incólume la presunción de inocencia de la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ.

Recuerda que en el curso de su indagatoria MARÍA MERCEDES relató claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar como recibió el encargo del señor Narciso Romero, al parecer de nacionalidad española, según la cita textual que trae de la misma. Sostiene que aunque la Fiscalía quiso encontrar la prueba incriminatoria y por ende envío exhortos mediante carta rogatoria indagando sobre el origen del dinero encontrado a MARÍA MERCEDES GÓMEZ, estas cartas nunca fueron contestadas, ni tampoco hubo insistencia en ello por parte del Fiscal instructor, por lo que el juzgador “ no tuvo otro camino que suponer la existencia de la prueba para sustentar el fallo condenatorio en contra de mi prohijada ”, llegando por tal camino a la violación indirecta de la ley que se denuncia. Aduce que el error es trascendente, porque se violó el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) al construir la sentencia sin una prueba válida y legalmente aportada, pues de haberse valorado debidamente el proceso, se hubiera arribado a la conclusión de la atipicidad de la conducta delictiva.

Culmina el cargo solicitando que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva a la procesada del delito de lavado de activos. 2. Demanda del Fiscal Décimo adscrito a la Unidad Nacional de Fiscalía para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos Al amparo de la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600), éste sujeto procesal formula dos cargos del siguiente orden: Primer Cargo.

Violación Directa. Denuncia la infracción directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 323, inciso cuarto, y 60 del Código Penal; 2º y 4º de la Ley 9ª de 1991. La violación se produjo cuando al tasar la pena el Tribunal no se movió dentro del ámbito que le daba un mínimo de 8 años de prisión y un máximo de 22 años y 6 meses, porque el delito de lavado de activos se cometió mediante operaciones de cambio, de acuerdo con lo previsto en el inciso cuarto del citado artículo 323 del Código Penal, imputación que fue consignada de manera expresa en la resolución de acusación, con cita del precepto normativo, lo cual obligaba al juzgador a tasar la pena dentro del marco especificado.

Sostiene que la expresión operaciones de cambio está definida en la Ley 9ª de 1991, la que contiene las normas a las que el Gobierno Nacional se debe ajustar para regular los cambios internacionales y tiene como fin, entre otros, establecer controles a los movimientos de capital y coordinar las regulaciones cambiarias con las demás políticas macroeconómicas.

El artículo 4º de la ley asignó al Gobierno la determinación de las operaciones de cambio con base en varias categorías, entre ellas, las entradas o salidas del país de divisas –literal d)-, reguladas a la vez en la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República. De allí colige el Fiscal recurrente que el ingreso de dólares al territorio nacional por parte de la procesada GÓMEZ tiene el carácter de “operación de cambio” y, por ende, se ajusta a la previsión del inciso 4º del artículo 323 del Código Penal para que opere el aumento de pena, de una tercera parte a la mitad, por lo que de conformidad con el artículo 60 del Código Penal, el ámbito punitivo debió fijarse entre un mínimo de 8 años y un máximo de 22 años y 6 meses de prisión. Por lo tanto, concluye, frente a un hecho que el Tribunal reconoció como probado, esto es, el ingreso de divisas al territorio nacional, se dejó de aplicar el inciso 4º del artículo 323 del Código Penal en lo que respecta a la pena que se debió aplicar a MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ, motivo por el cual la sentencia debe ser casada por la Corte para que en sede de instancia fije la pena por el delito de Lavado de Activos a partir de un mínimo de 8 años de prisión. Segundo cargo.

Violación indirecta. Acusa al Tribunal de haber incurrido en un error de derecho originado en un falso juicio de legalidad, que se produjo al considerar que MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ no era la propietaria de los dólares a pesar de estar probada tal condición, falencia que significó la inaplicación de los artículos 762 del Código Civil, 31 y 327 del Código Penal.

En orden a sustentar su tesis el Fiscal demandante expone los siguientes argumentos: Tanto el Juzgado de primera instancia como el Tribunal absolvieron a la procesada del cargo por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. El Tribunal reconoció que los dólares fueron hallados dentro de unas películas fotográficas que llevaba consigo la señora GÓMEZ GÓMEZ cuando fue capturada.

Sobre este hecho hay unánime aceptación por todos los sujetos procesales y las autoridades que participaron en el proceso. Lo anterior es corroborado por otras pruebas, entre ellas, el informe de la Policía Nacional mediante el cual se puso a disposición de la Fiscalía a la señora MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ; los documentos relacionados con la aprehensión de las divisas; la indagatoria por ella rendida el 6 de septiembre de 2002; el testimonio dado por el funcionario de la DIAN, Emilio Peña Urrego; y, el rendido por del miembro de la Policía Nacional, Gustavo Adolfo Bello Estrada.

No obstante, agrega, los juzgadores de las instancias consideraron que el circulante nunca ingresó al patrimonio de la encausada, afirmación en virtud de la cual se dejaron de aplicar las normas citadas porque el Tribunal no apreció de manera correcta las pruebas conforme a las reglas de la norma civil -artículo 762-, que frente a una situación de hecho como la reflejada en el proceso, -el porte de las divisas y los actos asociados-, debió considerarse a la procesada propietaria de las mismas y condenarla por Enriquecimiento Ilícito de Particulares, en concurso con Lavado de Activos.

Recuerda que el inciso primero del artículo 762 del Código Civil establece que la posesión es la tenencia de la cosa con ánimo de señor o dueño, mientras que su inciso segundo prevé que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo. En el presente caso, la procesada GÓMEZ GÓMEZ es propietaria de las divisas porque (i) fue sorprendida cuando las llevaba escondidas a su llegada al país el 5 de septiembre de 2002; era su tenedora, con ánimo de señora y dueña, sin posibilidad de interpretar esa situación de otra manera diferente;

(ii) tenía los billetes ocultos en su equipaje, se movilizó con ellos, negó ante las autoridades su posesión, y llevó en general actos propios del poseedor, asumiendo las consecuencias, como las sanciones laborales a que se podía someter; (iii) siendo la poseedora se presume como propietaria según el inciso 2º del artículo 762, y nadie se adjudicó la propiedad del dinero;

(iv) las explicaciones fueron consideradas fallidas porque aludieron a unas personas que no existen -Narciso Romero y un tal Pepe-; (v) nadie reclamó en el proceso la propiedad del dinero; (vi) el dicho del poseedor no es el único criterio para establecer su condición de propietario, la cual se desprende, en situaciones como los del proceso, por la situación fáctica.

De esas premisas, deriva el Fiscal que es indiscutible la propiedad de los US $107.200 en cabeza de MARÍA MERCEDES, dinero que por tener origen en actividades delictivas como así lo reconoció el Tribunal, debió conducir a su condena por Enriquecimiento Ilícito de Particulares en concurso con Lavado de Activos, y tasarse la pena de conformidad con las reglas del artículo 31 del Código Penal.

Advierte que es posible que esos dos delitos concursen por las siguientes razones: a) Se trata de conductas autónomas, circunstancia que se advierte del simple contraste entre los dos tipos penales que las contienen. b) Cuando se introdujo como delito en la legislación colombiana el lavado de activos, a través de la Ley 365 de 1997, se dijo en la exposición de motivos de ésta que uno de sus cometidos era el de hacer posible el concurso de Lavado de Activos y la conducta que dio origen a los bienes blanqueados, situación que no sufrió modificación en el Código Penal vigente. c) Los artículos 323 y 327 del Estatuto Punitivo contienen la cláusula “ por esa sola conducta ”, que de modo expreso autoriza cualquier hipótesis de concurso, para que pueda sancionarse la obtención del incremento patrimonial derivado de actividades delictivas constitutivo de Enriquecimiento Ilícito de Particulares, y su movilización, resguardo y ocultamiento, que configura el Lavado de Activos. d) Ninguna de las dos figuras delictivas exige sujeto activo calificado, luego el agente de ambas puede ser la misma persona, porque nada impide que quien resguarde, transporte y custodie bienes provenientes de las actividades a que se refiere el artículo 323 del Código Penal, entre ellas el Enriquecimiento Ilícito de Particulares, sea el que de manera directa o indirecta obtenga incremento patrimonial no justificado derivado de una u otra manera de actividades delictivas. e) Para hablar de Lavado de Activos, los bienes necesariamente deben tener origen en una actividad al margen de la ley, sin que ésta pierda autonomía jurídica o quede subsumida en el lavado. f) Una cosa es la acción de ingresar al país un bien de origen ilícito, ocultarlo o transportarlo, y otra su origen, sobre el cual en este caso la procesada dio explicaciones inadmisibles.

Esos dos hechos no se pueden subsumir en una sola norma, porque, además, el Enriquecimiento ilícito no sólo atenta contra el orden económico, sino contra la moral social por expresa disposición constitucional. g) El incremento patrimonial injustificado y de origen delictivo estructura el punible de enriquecimiento ilícito, al que se adiciona el movimiento de dicho activo de un lugar a otro para ponerlo en circulación dentro de un sistema económico instituido y ocultar su procedente, configurándose el lavado.

Concluye solicitando a la Corte que case el fallo demandado y, en sede de instancia, condene a la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ por Enriquecimiento Ilícito en concurso con Lavado de Activos, de conformidad con las reglas señaladas en los artículos 31, 60 y 61 del Código Penal. 3. Alegato de la Fiscalía Dentro del traslado a los no recurrentes, el mismo Fiscal Décimo Seccional presenta escrito para oponerse a la pretensión del defensor de la enjuiciada, en el cual esgrime las siguientes razones: Además de estimar que la demanda no cumple con los requisitos formales del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, el Fiscal considera que el recurso de casación no está llamado a prosperar porque en la sentencia de primera instancia se hizo destacada referencia a las normas cuya vulneración denunció el defensor en lo atinente a las pruebas necesarias para condenar y al tratarse del blanqueo de capitales se estudiaron aquellas que sirvieron de fundamento, según lo acredita con los textos del fallo que transcribe.

La condena impuesta a la procesada GÓMEZ GÓMEZ se basó en un estudio serio de las pruebas allegadas al proceso legal y oportunamente y no como lo afirma la defensa cuando asevera que estuvo fundamentada en suposiciones. Por esa razón, la Corte no debe casar la sentencia recurrida por el defensor de la acusada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.

Frente a la demanda presentada por el Fiscal Décimo de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Extinción del Derecho de Dominio y el Lavado de Activos Primer cargo. Violación directa Según el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, la inconformidad del censor consiste en que los juzgadores de las instancias dejaron de aplicar el inciso 4o del artículo 323 del Código Penal, parte de un presupuesto que no guarda coherencia con la realidad reflejada en el proceso, en cuanto en momento alguno la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ fue objeto de imputación por Lavado de Activos mediante la realización de operaciones de cambio.

Ello se evidencia de una lectura desprevenida de la resolución de acusación, cuyos apartes pertinentes de los hechos y la calificación jurídica provisional trascribe, para señalar que de ellos ni de ningún otro segmento de la acusación es posible entender de modo claro e inequívoco que el funcionario instructor puso a cuenta de la procesada el lavado de activos con la circunstancia de agravación consistente en realizarlo mediante operaciones de cambio.

Entiende el Delegado que en la acusación lo que el Fiscal quiso fue subrayar que la procesada, además de la penal, pudo quedar incursa en otra clase de responsabilidades al introducir el circulante en el territorio nacional, mas no tenía en mientes hacer la imputación con comprensión del motivo agravante en ciernes, pues basta un examen a la parte resolutiva de la decisión para ver que se citó el nombre de la conducta punible, el número del artículo del Código Penal que la contiene pero no se mencionó siquiera la comprensión de esa circunstancia agravante.

Destaca que al empezar su disertación en el curso de la audiencia pública, el Fiscal estaba cierto de la acusación por lavado de activos sin la confluencia de la mentada agravante, cuando dijo que: “Lo único que pretendo es reseñar los motivos que me llevan a considerar que se encuentran acreditados los requisitos sustanciales del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal para el proferimiento de sentencia condenatoria por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y lavado de activos materia de la acusación…” Expresando más adelante que: “[C]omo consecuencia de la lectura de la norma que consagra el lavado de activos, se tiene que, para hablar de ese delito, los bienes necesariamente deben tener origen en una actividad al margen de la ley, sin que dicha conducta pierda autonomía jurídica, es decir, que quede subsumida en el lavado; ahora bien, la conducta de la sindicada se enmarca dentro de los preceptos del artículo 323 del Código Penal, cuando transportó desde el exterior las divisas en cuestión y pretendió ingresarlas al país sin declararlas con lo que, posteriormente, al introducirlas al tráfico económico nacional, estaría no solamente incumpliendo la disposición penal al pretender hacer tal ingreso, en esas condiciones, de un bien que correspondía a un delito de enriquecimiento ilícito de particulares, con la consiguiente afectación del bien jurídico protegido, el orden económico social, por los desequilibrios que generan riquezas de esa naturaleza que son introducidas a la economía en forma subrepticia” De allí deriva que la Fiscalía nunca pidió la condena contra MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ como autora del delito de Lavado de Activos agravado por la causal del inciso 4º del mentado artículo 323, pues ni siquiera ese específico precepto, el inciso, fue citado en el curso del debate, por lo que no era factible esperar la expedición de un fallo condenatorio inclusivo de esa circunstancia, salvo mediación de quebranto al principio de consonancia entre acusación y sentencia. Encuentra que el tema de la operatividad del inciso 4º del artículo 323 se planteó por primera vez de forma clara en la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal, y si bien el Tribunal no se pronunció en torno al tópico, no estaba atado de modo inexorable a responder un planteamiento semejante, en tanto no había sido eje central, marginal o incidental del contradictorio.

Por lo tanto, el sentenciador no pudo incurrir en el error que denunciada el recurrente, cuando el factum condicionante del precepto cuya vulneración se denuncia en la demanda no fue procesal ni jurídicamente declarado. Es decir, según el Delegado, al censor en este caso no lo asistía el interés jurídico para impugnar en sede extraordinaria por el aspecto materia de estudio, en cuanto éste no hizo parte de los extremos del debate.

Segundo cargo. Violación indirecta Sostiene que a pesar de que el casacionista adujo un falso juicio de legalidad, desvió el esfuerzo de demostración por otros derroteros, dándole al libelo el carácter de alegato de instancia, pues se contrajo a la exposición del alcance suasorio que al recurrente le merecen las pruebas directas e indirectas que obran en la actuación, demostrativas de la responsabilidad de la señora GÓMEZ en esa conducta punible, a lo que entremezcló ciertas opiniones de índole estrictamente jurídico, como la presunción de propietaria de las divisas que se le incautaron porque las poseía cuando eso ocurrió, presunción regulada por el artículo 762 del Código Civil De todos modos advierte que en las sentencias no emerge ostensible dislate en la adecuación de los hechos en el derecho, ni en el proceso de valoración probatoria.

Por el primer aspecto, dice el Delegado, es palpable que los sentenciadores se ocuparon de evaluar si la conducta de la procesada se amoldaba a las previsiones del tipo penal de Enriquecimiento Ilícito de Particulares, contenido en el artículo 327 del Código Penal, para entender la ausencia de los rasgos característicos de éste -falta de demostración de incremento patrimonial injustificado en cabeza de la procesada- o al menos la subsistencia de duda, situación que deja patente que el precepto sí fue estimado, pero fueron prevalentes las hipótesis condicionantes de otro.

Esa forma de ver las cosas por parte de la judicatura, agrega, exigía del casacionista un ejercicio adicional: el planteamiento por la vía del quebranto directo, por aplicación indebida, del canon constitucional y legal consagratorio de la presunción de inocencia y de la resolución en pro del reo de la duda patentizada en el proceso si su aplicación se dio pese a encontrarse evidente en el proceso los elementos condicionantes de una condena, o por el directo, si a esa errada conclusión se llegó mediante falencias en la valoración de los medios de persuasión. En cuanto a la apreciación probatoria, trae a colación los pilares de la decisión absolutoria, a saber, (i) la falta de demostración del ingreso de los dólares al patrimonio de la procesada;

(ii) por lo general, quienes sirven de correos para el transporte de las divisas son usados como instrumentos para su ingreso al país y posterior incorporación al torrente económico; (iii) no existe evidencia acerca de la dedicación de la señora GÓMEZ GÓMEZ a una actividad delictiva. La presunción que trae el actor, según el cual siempre que se dé un ingreso de divisas en la forma como aparece en el proceso, esto es, subrepticiamente, ocultándolas de modo ingenioso, quien las lleve consigo debe reputarse como propietario, sólo porque el artículo 762 del Código Civil define qué es la posesión y señala que al poseedor de la cosa se le tiene como dueño, no sólo admite prueba en contrario, sino que está condicionada a un elemento ontológico: que quien tenga la cosa lo haga con ánimo de señor y dueño. Sostiene que de admitirse la interpretación del casacionista, el mensajero a quien se le entrega un dinero para que lo consigne en un banco puede ser tenido, por la simple circunstancia del porte, como su dueño, desconociendo que de acuerdo con el artículo 775 del Código Civil, por haberlo recibido a título no traslaticio de dominio y tenerlo en lugar o a nombre del dueño, debe ser considerado como mero tenedor.

En el caso de la aquí procesada, el Fiscal no explica en dónde aparecen los actos relevantes que permitan verla como quien ejercía el señorío sobre las divisas, es decir, como dueña y no como una mera tenedora, es decir que elude probar cuáles fueron los comportamientos de GÓMEZ GÓMEZ a partir de los cuales podía estimarse que era la propietaria del circulante que se le incautó. Para el Delegado, el que la procesada se haya mostrado desconocedora del transporte del dinero y como víctima de un engaño, la actitud del señalamiento de alguien prácticamente imposible de identificar, y el miedo que dejó traslucir el verse descubierta, lo que puede revelar, por lo absurdo de todos los pormenores relacionados con la supuesta adquisición de las películas fotográficas dentro de las cuales se ocultaron los billetes, es que MARÍA MERCEDES sí sabía que llevaba el dinero y que era de procedencia ilícita, y si no los quiso declarar ante los funcionarios de la DIAN cuando fue invitada a ello, puede ser visto también como el reconocimiento de la propiedad en otra persona.

Si nadie concurrió a reclamar los dólares incautados no se debe a que la procesada fuera su propietaria. De esa circunstancia puede deducirse que los verdaderos destinatarios, ciertos de un origen en actividades delictivas del dinero, no iban a ponerse en evidencia, pues la experiencia enseña que, la mayoría de las veces, quien tiene certeza de la pulcritud de su pecunio y puede explicar su fuente legítima no lo deja perder totalmente, así tenga que pagar una fuerte multa.

En conclusión, para el Ministerio Público, por tratarse de una presunción legal, para que opere debe provenir de hechos y circunstancias determinados en la ley, en este caso, la tenencia de la cosa con ánimo de señor y dueño, según el citado artículo 762 del Código Civil, luego para que tal presunción tengan efectos judiciales esas circunstancias deben estar acreditadas (artículo 66 ibídem) -dicha tenencia con el mencionado ánimo-, cuestión que aquí encuentra bien discutible porque en materia punitiva la fijación de responsabilidad frente al delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares no está ni puede estar sujeta a la confluencia de presunciones.

Por sustracción de materia, se abstiene hacer cualquier disquisición sobre el tema de la posibilidad del concurso entre los ilícitos de Enriquecimiento Ilícito de Particulares y Lavado de Activos. 2. Frente a la demanda presentada por el defensor de la procesada Para conceptuar sobre el único cargo, recuerda el Delegado que la jurisprudencia constitucional y penal tienen sentado que es necesario demostrar en el proceso que los bienes objeto del delito de lavado de activos provienen de alguna de las actividades ilícitas a que se refiere el artículo 323 del Código Penal, exigencia para la cual no es menester, sin embargo, la existencia de una sentencia previa en ese sentido, sino que en el proceso debe estar patente esa situación, bien sea que la conducta se le cargue a quien se investiga o a un tercero, sin que esa particularidad demande una prueba específica.

Los falladores, en este caso, se valieron de la prueba indirecta para deducir que el dinero transportado por la procesada GÓMEZ GÓMEZ tenía origen en una actividad ilícita, y que de ello tuvo conocimiento, a pesar de lo cual, de manera consciente y voluntaria enfocó su conducta a la realización del lavado de activos. La circunstancia de que la procesada haya sido absuelta del delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares no impide tenerlo como el origen del numerario que se le incautó y que es el objeto sobre el que recayó su actividad de blanqueo, pues la inusitada suma, US$107.200, que llevaba camuflados en unos elementos en apariencia inocuos, es indicativa de que al menos alguien ya había obtenido un enriquecimiento ilícito -la persona que le encargó el transporte- ya que el manejo de esos montos en efectivo no suele corresponder al de personas dedicadas a negocios honestos y menos cuando se hace el esfuerzo ingenioso de ocultar los billetes de manera que no puedan ser detectados por aparatos de escaneo o de rayos X, como quedó implícito en los fallos de las instancias.

De manera que para el Delegado no es cierto que las sentencias hubiesen sido elaboradas con base en prueba supuesta, razón para mantener inamovibles sus fundamentos. Sugiere, en consecuencia, que se desestimen los cargos propuestos en las demandas y, por tanto, no se case el fallo objeto de impugnación. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Sobre los alegatos como “no recurrente” de la Fiscalía Como quedó evidenciado en los antecedentes reseñados, en este caso la Fiscalía actúa como demandante en casación, propugnando, de un lado, por el aumento de la pena impuesta a la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ con base en la aplicación de una causal de agravación de la conducta en relación con la cual fue condenada; y, de otro, por la revocatoria de la absolución que a favor de la misma procesada se decretó en relación con el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, por el cual pretende que se le condene.

Igualmente, dentro del traslado dispuesto para los “no recurrentes”, la misma Fiscalía presentó alegatos oponiéndose a la demanda de casación que dentro de la oportunidad legal presentó el defensor de la procesada en busca de su absolución. Sobre dicho escrito, reiterando el criterio jurisprudencial que hasta el momento impera al respecto, la Sala se abstendrá de hacer cualquier pronunciamiento, pues “ el traslado establecido en el artículo 211 de la Ley 600 de 2000 se encuentra consagrado en beneficio de quienes han guardado silencio respecto del fallo objeto de censura para garantizar el principio de igualdad de oportunidades para las partes y asegurar el cabal ejercicio de la dialéctica propia del proceso, sin que aquellos que han impugnado la sentencia y han acudido a presentar dentro de los términos la respectiva demanda de casación tengan una posibilidad adicional de intervención, que se agotó precisamente con la interposición del recurso y la presentación del respectivo libelo ”. 2.

Sobre la demanda a nombre de la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ Por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, el defensor de la procesada alega un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de la prueba, aduciendo que los juzgadores dieron por demostrado el origen ilícito de la divisa incautada a MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ sin que obrara en el proceso elemento de convicción alguno que acredite ese origen, es decir, sin probarse que el dinero incautado fue producto de alguna de las actividades delictivas referidas en el artículo 323 del Código Penal.

El artículo 323 del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por el artículo 8º de la Ley 747 de 2002, contempla el delito de lavado de activos, en los siguientes términos: “ Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionada con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Como lo recuerda el Delegado, la jurisprudencia de esta Corte tiene sentado que aunque en el delito de lavado de activos es necesario demostrar en el proceso que los bienes objeto del mismo provienen de alguna de las actividades ilícitas a que se refiere el trascrito artículo 323, para su acreditación no es necesario, sin embargo, la existencia de una sentencia previa en ese sentido, sino que en el proceso debe estar patente esa situación, bien sea que la conducta se le cargue a quien se investiga o a un tercero, sin que esa particularidad demande una prueba específica.

Sobre la fundamentación de la imputación por lavado de activos, en reciente pronunciamiento expresó la Sala que, “…basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la tenencia legítima de los recursos, para deducir con legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuación típica (lavado de activos), porque en esencia, las diversas conductas alternativas a que se refiere la conducta punible no tienen como referente “una decisión judicial en firme”, sino la mera declaración judicial de la existencia de la conducta punible que subyace al delito de lavado de activos”.

Se reiteró así la tesis de que lavar activos es una conducta punible autónoma y no subordinada: “El lavado de activos, tal como el género de conductas a las que se refiere el artículo 323, es comportamiento autónomo y su imputación no depende de la demostración, mediante declaración judicial en firme, sino de la mera inferencia judicial al interior del proceso, bien en sede de imputación, en sede de acusación o en sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conducta(s) punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado de activos”.

Y se agregó que: “Cuando el tenedor de los recursos ejecuta esa mera actividad (aparentar la legalidad del activo) y oculta su origen e inclina su actividad al éxito de ese engaño, orienta su conducta a legalizar la tenencia del activo, es claro que incurre en la conducta punible porque su comportamiento se concreta en dar a los bienes provenientes o destinados a esas actividades apariencia de legalidad; es decir, encubre la verdadera naturaleza ilícita del producto”.

Bajo esa lógica, en el presente caso, para tipificar el delito de lavado de activos, bastaba entonces la demostración de que el sujeto activo de la conducta ocultó o encubrió “la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes”, sin necesidad de acreditar con una decisión judicial en firme el delito de donde provenían los recursos ilícitos, pues la actividad ilegal subyacente sólo requiere de una inferencia lógica que la fundamente, tal como se expuso en el aludido precedente del 28 de noviembre de 2007: “…demostrar el amparo legal del capital que ostenta o administra, etc., es cuestión a la que está obligado el tenedor en todo momento; y cuando no demuestra ese amparo legítimo es dable inferir, con la certeza argumentativa que exige el ordenamiento jurídico penal, que la actividad ilegal consiste en “…encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes”, de manera que por esa vía se estructura la tipicidad y el juicio de reproche a la conducta de quien se dedica a lavar activos.

“(…) “Se insiste: la imputación por lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible y para fundamentar la imputación y la sentencia basta que se acredite la existencia de la conducta punible subyacente a título de mera inferencia por la libertad probatoria que marca el sistema penal colombiano”. Aquí se observa pertinente agregar que el derecho a la no autoincriminación ciertamente autoriza al procesado a asumir ciertos comportamientos procesales, pero su silencio o sus aserciones carentes de sustento, pueden objetivamente demeritar su posición si en su contra se reúnen suficientes elementos probatorios allegados por el Estado y no refutados.

En el presente caso, los Juzgadores se valieron de prueba indirecta para deducir que el dinero transportado por la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ tenía su origen en una actividad ilícita. Fue así como partiendo de un hecho indicador debidamente probado, a saber las propias explicaciones de la procesada en torno a la forma como recibió la encomienda de traer desde España las películas fotográficas de manos de un completo extraño, como el señalado Narciso Romero, pues apenas lo había conocido en el lobby de un hotel, encargo al que accedió a pesar de que como auxiliar de vuelo de la aerolínea Avianca había recibido suficiente instrucción para detectar situaciones irregulares en esa clase de encomiendas, las cuales por demás tenía prohibido recibir, circunstancia a la que se agregó la actitud temerosa que asumió una vez fueron descubiertos los rollos fotográficos en su equipaje, datos que aunados a la omisión de declarar el dinero ante las autoridades aeroportuarias, le permitieron al juzgador deducir que la procesada sabía de la ilícita procedencia del capital.

Para los jueces de instancia los hechos indicadores apuntaban al conocimiento que tenía MARÍA MERCEDES sobre el origen delictivo de las divisas que portaba, dejando entrever una regla de la experiencia según la cual quien es consciente de la legalidad de su comportamiento no oculta su materialidad ni ofrece explicaciones ayunas de verdad, razonamiento que encuentra válido la Sala y que tampoco cuestiona el demandante.

La inferencia efectuada por el fallador en relación con el comportamiento ilícito subyacente, es, en criterio de la Sala, suficiente para acreditar la existencia de la actividad ilegal fuente del activo decomisado, independientemente de la responsabilidad que tenga o no la procesada en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, pues como lo advierte el Delegado en su concepto, la forma en que la misma llevaba camuflada la representativa cantidad de US $107.200 en unos elementos en apariencia inocuos, es indicativa de que al menos alguien ya había obtenido un enriquecimiento ilícito, ya que el manejo subrepticio de esos montos en efectivo no suele corresponder al de personas dedicadas a negocios lícitos.

Por lo tanto, el juzgador no incurrió en el falso juicio de existencia por suposición que le achaca el defensor, ya que la inferencia del origen ilícito de la divisa incautada, provino de la apreciación de los elementos materiales probatorios incorporados al proceso. En consecuencia, no prospera la censura. 3. Sobre la demanda del Fiscal Décimo adscrito a la Unidad Nacional de Fiscalía para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.

Primer cargo. Violación directa En este primer cargo el Fiscal Décimo Delegado reprocha al juzgador la falta de aplicación del inciso 4° del artículo 323 del Código Penal, que condujo a la imposición de una pena menor a la que le correspondía a la procesada por haber realizado el lavado de activos mediante operaciones de cambio, conforme con lo regulado en los artículos 2 y 4 de la Ley 9ª de 1991 -cuya exclusión evidente también denuncia-, situación establecida en el precepto dejado de aplicar como circunstancia para agravar la pena de una tercera parte a la mitad, la cual, sostiene, le fue imputada en la resolución de acusación. Respecto a la relevancia jurídica de la imputación de una circunstancia de agravación, bien sea genérica o específica, la Corte ha concluido que su señalamiento debe estar consignado en el marco jurídico que conforma la resolución de acusación y que define de manera perentoria la facultad sancionadora del juez, por cuanto, al configurarse como un factor de punibilidad se requerirá que la sentencia guarde estricta consonancia con el pliego de cargos y por ende, cualquiera que se aduzca con tal propósito debe estar expresamente definida en la acusación, tanto fáctica como jurídicamente, para que pueda ser ponderada por el juez.

En dicha temática, después de señalar la Sala que cualquier circunstancia de agravación, específica o genérica, debía estar contenida de manera inequívoca en la resolución de acusación o su equivalente, hasta el punto que debe existir identidad plena entre la sentencia y el pliego de cargos en el aspecto fáctico, pasó a reconocer cuando entró en vigencia el Código de Procedimiento Penal de 2000 -Ley 600-, que no basta con que la resolución de acusación señale de manera clara, precisa e inequívoca la imputación fáctica que da lugar a la circunstancia de agravación, sino que resulta indispensable que se consigne en el pliego de cargos la imputación jurídica, posición que viene siendo reiterada sistemáticamente.

Por imputación fáctica -también lo ha expresado la jurisprudencia de la Sala- debe ser entendido los hechos constitutivos de la conducta típica objeto de investigación, es decir, el conjunto de circunstancias espacio temporales y modales que la configuran; en tanto que por imputación jurídica, la determinación del delito cometido, o especie delictiva que la conducta realiza.

De modo que, el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico en que se funda la circunstancia de agravación punitiva -genérica o específica, se insiste-, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como se tiene dicho, “ se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre.

Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación. ” En el presente evento, razón asiste al Delegado cuando descalifica la aseveración del censor según la cual en la resolución de acusación le fue imputada a la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ, en debida forma, la circunstancia de agravación del inciso 4º del artículo 323 del Código de Procedimiento Penal, porque en realidad esa afirmación no encuentra respaldo en esa pieza procesal, como se advierte en un repaso desprevenido de la misma.

En efecto, al delimitar los sucesos, en la forma como quedaron redactados no puede deducirse que el fiscal quiso sugerir de alguna forma, las operaciones de cambio como condicionantes de la aplicación del agravante, tal como se lee a continuación: “El 5 de septiembre de 2002, al finalizar la tarde, en el Muelle Internacional del Aeropuerto El Dorado de esta ciudad, le fueron encontrados USD$107.000 a MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ, escondidos dentro de unas películas de fotografías instantáneas, luego de un procedimiento de revisión aduanera.

Venía como tripulante en el vuelo 011 de Avianca, procedente de Madrid”. Ya en la parte motiva, en los únicos apartes en los cuales se hace alusión a las operaciones de cambio, son los siguientes, destacados con acierto por el Delegado: “La omisión de declarar de (sic) las divisas, también generó el inicio de un trámite cambiario de carácter sancionatorio, dentro del cual MARÍA MERCEDES está expuesta a las multas previstas por el Decreto 1074 de 1999, equivalentes a un 30% del total –USD $32.160- que puede reducirse en caso de allanamiento a 19.5% -USD $20.904-.

Prefirió exponerse a tamaña sanción o a la pérdida total del dinero por cualquier eventualidad, un robo o un accidente, que declarar a las autoridades la tenencia y transporte de tal suma; reflejo de su conocimiento sobre el origen delictivo ”Lo que lleva a descartar el origen lícito, porque si así fuera cuál es la razón para correr tales riesgos si bastaba con acudir a un banco o a un establecimiento especializado a transferir el dinero, donde con una tarifa muy razonable se precavían todas esas eventualidades.

Solamente para transportar lo que tiene origen en la actividad delictiva se asumen semejantes riesgo y costos. “(…) “Consideración que sirve para reforzar el conocimiento que tenía MARÍA MERCEDES de la actividad delictiva desplegada por ella y del beneficio que obtenía. Tan considerable suma, representativa de un incremento patrimonial injustificado y de origen delictivo -enriquecimiento ilícito de particulares-, la transportó para ingresarla al tráfico económico nacional -lavado de activos-, en contravención de drásticas disposiciones cambiarias, laborales y penales, con la asunción de graves consecuencias en los tres ámbitos.

Una vez estuviera el dinero en Colombia era mucho más difícil seguirle el rastro por parte de las autoridades, su ingreso por la aduana era un momento crítico.” No obstante, dentro del contexto en que se mencionan, no es posible deducir que de modo claro y sin equívocos, el Fiscal dedujo a la procesada la circunstancia de agravación consistente en haber realizado el lavado de activos mediante operaciones de cambio, pues lo que se entiende es que con su omisión de declarar las divisas, la procesada se expuso, además de las sanciones penales del caso, a otras de carácter administrativo -multas previstas por el Decreto 1074 de 1999-.

Y aunque en el segundo párrafo se afirma que la procesada transportó el dinero en contravención de “drásticas disposiciones cambiarias, laborales y penales”, a renglón seguido no se explica, como lo advierte el Ministerio Público, cuáles fueron las operaciones de cambio llevadas a cabo para ejecutar el lavado, ni las disposiciones legales que las definen, lo cual ciertamente era necesario para imputar la circunstancia de agravación del inciso 4 del artículo 323 del Código Penal, en la medida en que el precepto no define qué es una operación de cambio, por lo que era necesario la remisión a la norma respectiva, en orden a clarificar la razón por la cual concurría en su caso la circunstancia de agravación. En tales condiciones, mal puede predicarse que en la resolución acusatoria se imputó inequívocamente la circunstancia de agravación punitiva cuya aplicación reclama ahora el Fiscal casacionista, cuando ni siquiera en la delimitación de los hechos allí contenida se concretó el supuesto fáctico que la configuraba, esto es, que el transporte de divisas -conducta que en concreto se le atribuye a la procesada-, constituía una operación cambiaria.

Para una adecuada comprensión de la imputación de la circunstancia agravante se requería que en la acusación se hubiese puntualizado cómo la materialidad de ese transporte de divisas endilgado, se traducía en una operación cambiaria, con especificación de la normatividad que establece qué se debe entender por tal, esto es, el Decreto 1735 del 2 de septiembre de 1993, cuyo artículo 1º define esa expresión por vía de la descripción de ciertos supuestos de hecho, dentro de los que concretamente señala todos los relacionados en el artículo 4° de la Ley 9ª de 1991, y otros más que allí se enuncian, tales como la importación y exportación de bienes y servicios, inversiones de capital del exterior en el país e inversiones colombianas en el exterior, ninguna de cuyas conductas fue objeto de imputación a la procesada en el pliego acusatorio, como ya se dejó visto.

La Fiscalía deduce de las preceptivas contenidas en el artículo 4° de la Ley 9ª de 1991, que la tenencia de divisas constituye una operación cambiaria porque en el literal c) de dicho precepto se establece la obligación del Gobierno Nacional para definir las operaciones de cambio, teniendo en cuenta ciertas categorías, entre ellas: “La tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de residentes o, cuando se trate de no residentes, la tenencia, adquisición o disposición de activos en moneda legal colombiana.” Sin embargo, tal como lo preciso la Sala en el fallo de casación del 16 de mayo de 2007, el artículo 4° de la Ley 9ª de 1991 lo que regula por vía del artículo 1° del Decreto 1735 de 1993, “ son las transacciones que involucran divisas, el movimiento de la moneda extranjera que implica su intercambio o su incorporación al mercado, no la mera tenencia o posesión del recurso; y mal podría hacerlo si la posesión de divisas es legal (aunque vigilada) ”.

Texto del cual surge con diáfana claridad, como se reconoció en el antecedente citado, que la regulación contenida en el citado artículo 4° de la Ley 9ª de 1991 en sus literales a), b), d) y e), acerca de las diferentes categorías de operaciones cambiarias allí establecidas dicen relación con “ transacciones, negocios jurídicos, u operaciones encaminadas a introducir las divisas al mercado legal ”, por lo que el mero transporte de divisas no puede ser considerada como una operación cambiaria.

De otro lado, tiene razón el Delegado cuando reseña que el tema de la operatividad del inciso 4º del artículo 323 se planteó por primera vez en forma clara e inequívoca en la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra la sentencia de primera instancia, oportunidad en la cual el recurrente citó el precepto de modo específico, trajo a colación las disposiciones de orden cambiario y explicó las razones por las cuales, a su modo de ver, la conducta delictual de la procesada constitutiva de lavado de activos fue realizada por medio de operaciones de cambio.

Y aunque el Tribunal no dio una respuesta específica a esa alegación, la omisión resulta hoy intrascendente ante la acreditación de que la circunstancia de agravación no fue imputada en la resolución de acusación y ello impedía su reconocimiento en el fallo de condena. En consecuencia, no prospera la censura. Segundo cargo. Violación indirecta Aunque el demandante se equivoca en la enunciación del error que atribuye al fallador por la vía del error de derecho por falso juicio de identidad, quedó claro, sin embargo, que su discurso se contrae a sostener el desconocimiento de la presunción regulada por el artículo 762 del Código Civil, porque, en su criterio, acreditado que MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ llevaba consigo y de manera subrepticia la moneda extranjera, es decir, era la poseedora, debía presumirse, por tanto, que era su propietaria, pese a lo cual los juzgadores se abstuvieron de darle esa calidad para absolverla del delito de enriquecimiento ilícito.

Antes de abordar el punto propuesto por el demandante, considera la Sala necesario rememorar que la Constitución Política y la ley amparan la presunción de inocencia de quien es sometido a la incriminación penal, postulado que se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos tratados internacionales de derechos humanos. Ese principio fundamental se sustenta porque en un Estado Social de Derecho corresponde, en principio, al ente estatal competente la carga de probar que una persona es responsable de un delito o participó en la comisión del mismo, principio que se conoce como onus probandi incumbit actori, y que conlleva a que la actividad probatoria que tiene a su cargo el organismo investigador se encamine a derruir esa presunción de inocencia de que goza el acusado, mediante el acopiamiento de pruebas que respeten las exigencias legales para su producción e incorporación. Bajo esa lógica, no es obligación del procesado desplegar actividades encaminadas a acreditar su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, ya que, se reitera, es el ente acusador el que debe demostrarle su culpabilidad.

Ello significa, a la luz del principio del in dubio pro reo, que si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al implicado, pues toda duda debe resolverse a su favor. Sobre ese principio, la doctrina constitucional tiene sentado que: “La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente.

Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, mas allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado.

Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado. A nivel de la jurisprudencia internacional cabe destacar el pronunciamiento efectuado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 18 de agosto de 2000, en el que plasmaron las siguientes consideraciones sobre el principio de que se trata: “El artículo 8.2 de la Convención dispone que: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

“La Corte observa, en primer lugar, que en el presente caso está probado que el señor Cantoral Benavides fue exhibido ante los medios de comunicación, vestido con un traje infamante, como autor del delito de traición a la patria, cuando aún no había sido legalmente procesado ni condenado (supra párr. 63.i.). “El principio de la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal.

Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”. La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11 reafirma el carácter fundante de la presunción de inocencia al señalar que: "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa".

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, ratificado por Colombia a través de la Ley 16 de 1974, establece en su artículo 8 que: "..Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ". Igualmente la Ley 600 de 2000, que regula este trámite, preceptúa en su artículo 7º que: "Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal.

En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del procesado ". Ahora bien, en términos generales la responsabilidad es el deber de asumir las consecuencias de un acto o hecho. No obstante, debe reconocerse que ella tiene diferentes implicaciones sustanciales y procesales según la disciplina del derecho de que se trate, pues es evidente, por ejemplo, que la responsabilidad penal tiene unas características que la distinguen de la civil.

En la primera, la persona que comete la conducta punible es la que debe recibir la sanción establecida en la ley y no otro sujeto. En cambio, en la responsabilidad civil, por ser exclusivamente patrimonial, nada impide que la asuma otro, pues lo que se persigue es la indemnización por el daño causado. Por ello, la responsabilidad penal en el delito no puede sustentarse en una “ presunción ” porque como ya se anotó, la de “ inocencia ” a favor del imputado opera como constante durante todo el proceso penal, como garantía de que no podrá ser condenado si no se ha desvirtuado esa presunción por parte del organismo judicial competente con pruebas legal y oportunamente allegadas.

Esa diferencia justifica que en materia civil la responsabilidad pueda sustentarse en meras presunciones en los eventos que dispone la ley conforme a lo establecido en el artículo 66 del Código Civil, el cual consagra dos tipos de presunciones: las de derecho o juris et de jure y las simplemente legales o juris tantum, clasificación que obedece estrictamente al aspecto probatorio.

Las primeras por fundarse en situaciones científicas incuestionables no admiten prueba en contrario, mientras que las segundas son desvirtuables por esa vía. La presunción de que trata el artículo 762 del Código Civil, según la cual, “ [E]l poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo ”, es de carácter legal en la medida en que: i ) no se funda en una situación científica incuestionable, y ii) admite prueba en contrario, pues aunque el hecho de la posesión hace presumir el derecho de propiedad, ello será mientras no se demuestre que el derecho lo tiene otro, y siempre y cuando esa posesión se ejerza con ánimo de señor y dueño. El que la ley permita probar en contrario lo que se deduce de una presunción, obedece a que ésta se fundamenta en probabilidades que en su condición de tales no excluyen la posibilidad de error.

Es decir, dada esa posibilidad de que el hecho que legalmente se presume no exista, aunque sean ciertas las circunstancias que llevan a inferirlo, es apenas natural que la deducción sea siempre desvirtuable por “ prueba en contrario ”, garantizándose de esa forma el derecho de defensa de la persona contra quien opera la presunción. Ahora bien, en materia civil se ha considerado que la consagración de una presunción legal libera a una de las partes del proceso de la carga de probar el hecho presumido y que resulta fundamental para la adopción de una determinada decisión judicial.

Pero en materia penal, como ya se advirtió, tratándose de la responsabilidad del procesado en la ejecución de un delito, la Constitución y la ley compelen al ente acusador a demostrar los elementos que integran esa responsabilidad, razón por la cual la presunción legal no cumple en este caso el efecto procesal de invertir la carga de la prueba, motivo por el cual no procede la aplicación directa de la presunción legal del artículo 762 del Código Civil en materia penal.

No obstante, observa la Sala que en el fallo de primera instancia se declaró que la procesada no era la dueña de las divisas, con base en los siguientes argumentos que quedaron integrados al fallo de segunda por haber sido objeto de confirmación: “…no hay un ingreso real y efectivo de los dólares al patrimonio de la procesada o por lo menos queda planteada una duda, pues es bien cierto que el personal que es usado para blanquear capitales, generalmente no es el propietario del capital, pues solamente sirven de instrumentos para el ingreso y posterior legalización de capitales mal habidos, no hubo incremento de su capital, pues no era ella la propietaria de éste, máxime que no se tiene evidencia de su participación en conductas delictivas que la colocaran en la condición de propietaria o accionista de la empresa criminal cualquiera que fuera ella comercio de armas, de narcóticos, delitos contra el sistema financiero o contra la administración pública, etc., ni en Colombia ni en otro país se tiene conocimiento del despliegue de una cualquiera de tales actividades, el Estado no ha expedido en su contra fallo condenatorio, y ese hecho es el que hace imposible que se tipifique el delito de enriquecimiento ilícito”.

Cuatro fueron entonces los fundamentos de la decisión absolutoria: (i) falta de demostración del ingreso de los dólares al patrimonio de la procesada; (ii) por lo general, quienes sirven de correos para el transporte de las divisas son usados como instrumentos para su ingreso al país y posterior incorporación al torrente económico; (iii) no existe evidencia acerca de la dedicación de la implicada GÓMEZ GÓMEZ a una actividad delictiva; iv) en contra de la acusada no se ha expedido fallo condenatorio por una de las actividades delictivas de donde deriva el enriquecimiento ilícito.

El último argumento no tiene validez, pues de manera exhaustiva y pacífica la jurisprudencia de la Corte ha señalado que para que se tipifique el delito de enriquecimiento ilícito, no se requiere de un fallo en firme sobre la " actividad deli ctiva" de donde proviene el enriquecimiento, mientras que los restantes resultan seriamente cuestionables si se atienden las siguientes reflexiones: Si bien es cierto, como se acaba de reseñar, que para deducir demostrada la responsabilidad de la procesada GÓMEZ GÓMEZ no era posible acudir sin más a la presunción civil que reclama la Fiscalía con el efecto jurídico que le da la ley, no lo es menos que el hecho concreto de hallar a la persona en posesión de un dinero bajo su férula de disposición absoluta y dominio, constituye por sí mismo un elemento probatorio trascendente que conduce a determinar dentro de los términos de la flagrancia como evidencia probatoria, que el delito de enriquecimiento ilícito, en principio, debe atribuirse a ella, precisamente porque tenía en su poder el objeto material del mismo y respecto de éste ejercía un dominio cuando menos aparente, ya que se hallaba bajo su órbita de disposición, sin que entregara una explicación válidamente aceptable acerca de su origen.

Ello porque, en un plano eminentemente lógico y racional de lo que la evidencia enseña, si se tiene por probado y no se discute que efectivamente se materializó un delito de enriquecimiento ilícito, en cuanto a su tipicidad, lo natural es colegir que esa conducta fue ejecutada por la persona que es sorprendida, repetimos, en flagrancia, con pleno dominio y disposición respecto del objeto material sobre el cual recae la ilicitud.

En efecto, cuando se respondió la demanda presentada por el defensor de la procesada, se dejó claro que la determinación de tipicidad del delito de lavado de activos no requiere de la declaración judicial en firme que fundamente la existencia de la conducta punible tenida como referente en el tipo de lavado de activos, sino que la misma se puede inferir al interior del proceso, lo cual permitió, con base en la prueba obrante, deducir que en este caso los dineros objeto de la conducta de lavado provenían de actividades ilícitas y por lo tanto eran objeto de un enriquecimiento ilícito.

Entonces, si se ha inferido válidamente que el dinero tenido consigo por la procesada sí constituye el objeto material de un delito de enriquecimiento ilícito, la evidencia procesal referida a la posesión material del mismo pretendiendo introducirlo al país subrepticiamente, dentro de su facultad de disposición, conduce a verificar un nexo estrecho entre esa posesión y la responsabilidad que puede inferirse de esa situación en el delito de enriquecimiento ilícito.

A este efecto, la Corte estima necesario acudir al concepto de “ carga dinámica de la prueba ” que tiene relación con la exigencia que procesalmente cabe hacer a la parte que posee la prueba, para que la presente y pueda así cubrir los efectos que busca. Porque, si bien, como ya se anotó, el principio de presunción de inocencia demanda del Estado demostrar los elementos suficientes para sustentar la solicitud de condena, no puede pasarse por alto que en los eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando pruebas suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esos elementos, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión. Desde luego la Corte, conociendo el origen y aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba, reconoce su muy limitada aplicación en el campo penal, pues, no se trata de variar el concepto ya arraigado de que es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de responsabilidad penal.

Pero, dentro de criterios lógicos y racionales, es claro que existen elementos de juicio o medios probatorios que sólo se hallan a la mano del procesado o su defensor y, si estos pretenden ser utilizados por ellos a fin de demostrar circunstancias que controviertan las pruebas objetivas que en su contra ha recaudado el ente instructor, mal puede pedirse de éste conocer esos elementos o la forma de allegarse al proceso.

Por eso, el concepto de carga dinámica de la prueba así restrictivamente aplicado –no para que al procesado o a la defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino para desvirtuar lo ya probado por éste-, de ninguna manera repugna el concepto clásico de carga de la prueba en materia penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del acusado.

Simplemente pretende entronizar en el derecho penal criterios racionales y eminentemente lógicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios para hacerlas valer. Porque, debe relevarse, no se trata de que el Estado deponga su obligación de demostrar la existencia del hecho punible y la participación que en el mismo tenga el procesado, sino de hacer radicar en cabeza de éste el deber de ofrecer los elementos de juicio suficientes, si esa es su pretensión, para controvertir las pruebas que en tal sentido ha aportado el ente investigador.

Así, en el caso examinado, estando claro que la Fiscalía demostró que la procesada tenía consigo el objeto material del delito, bajo su férula de protección y dominio, emerge absurdo demandar del ente estatal la demostración de que ese dinero no pertenecía a ninguna otra persona, por la razón lógica elemental que se trata de una prueba negativa de imposible acceso para el órgano acusador, quien, de aceptarse la hipótesis, debería iniciar una labor imposible de descarte con todos y cada uno de los ciudadanos del mundo para verificar que singularmente ninguno de ellos posee esa calidad.

De manera contraria, sí está en manos de la defensa demostrar, a partir del ofrecimiento de elementos probatorios concretos y verificables, que una determinada persona u organización, desde luego diferente a la acusada, era en realidad la propietaria de los dólares y en consecuencia la beneficiaria del enriquecimiento ilícito concretado. En el presente evento, se recuerda que la procesada explicó en su indagatoria que recibió el paquete con los dólares camuflados, por encargo de un sujeto llamado Narciso Romero, persona a quien había conocido casualmente en el Lobby del Hotel Meliá Castilla de Madrid, España, respecto de quien no suministró el más mínimo dato que ayudara a su localización, pues dijo desconocer el lugar de su residencia, cualquier número telefónico a donde pudiese ser llamado e incluso dudó de su nacionalidad, limitándose a describirlo como una persona de sexo masculino, “ de 65 años, de apariencia bonachona, canoso, más o menos 1.70 de estatura y unos ochenta kilos…de piel percudida por el sol”.

A pesar de que, pretendiendo constatar esa información, el instructor remitió a través de la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación, carta rogatoria a la autoridad judicial de su mismo rango en España, para que, de “ existir un registro centralizado de identidad de personas naturales, nos informen los que aparecen vivos a nombre de Narciso Romero, en caso afirmativo enviar copia de las tarjetas de inscripción donde aparezcan”, lo que nunca recibió respuesta, es lo cierto que fue tal la indeterminación en el señalamiento del supuesto propietario del encargo, que resultaba materialmente imposible para la Fiscalía verificar su existencia, y, consecuencialmente, determinar la credibilidad y sustento de lo aducido por la procesada.

En otras palabras, dentro del concepto restringido de carga dinámica de la prueba que aquí se usa, hallándose claro que la procesada era la única de las partes con posibilidad de entregar elementos suasorios encaminados a controvertir la evidencia probatoria surgida de su captura flagrante, fácil se colige que no cumplió con las mínimas exigencias establecidas sobre el particular, pues, como ya reiterada y pacíficamente lo ha dicho esta Corporación, a la justicia no se le puede pedir imposibles en el campo probatorio.

Para el caso, ninguna respuesta efectiva podía esperar el ente acusador de la carta rogatoria enviada a las autoridades judiciales españolas, cuando de ella se pedía individualizar a alguien que apenas se conocía como Narciso Romero, por lo demás nombre común en la Península Ibérica. De otro lado, no puede pasar por alto la Sala que para fundamentar la absolución de MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ, el juzgador construyó, además, una presunta regla de la experiencia según la cual, por lo general, quienes sirven de correos para el transporte de las divisas son usados por terceros como instrumentos para su ingreso al país y posterior incorporación al torrente económico, por lo que los ejecutores del transporte no son los dueños de las mismas.

No obstante, en criterio de la Sala esa máxima carece de las notas características de generalidad y universalidad, consustanciales a las reglas de la experiencia. En este sentido, ha expresado la Corte que: "Sobre la aducida violación de las reglas de la experiencia, también con apoyo en los juiciosos argumentos de la Delegada, podemos afirmar, como invariablemente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, que estas reposan en la reiterada y amplia manifestación fenoménica de un hecho o actuación, apreciado y catalogado como tal y pasible de asumir de nuevo configurado, dentro de similares condiciones temporo espaciales, hasta devenir insoslayable su pretensión de universalidad, siempre y cuando no se ofrezca una condición excepcional que faculte significar otra respuesta, distinta de la que se espera.

“Así las cosas, como lo ha dicho la Corte, en pertinente cita de la Delegada, las reglas de la experiencia corresponden al postulado "siempre o casi siempre que se presenta A, entonces sucede B", motivo por el cual es posible efectuar pronósticos, referidos a predecir el acontecer que sobrevendrá a la ocurrencia de una causa específica (prospección), y diagnósticos, predicables de la posibilidad de establecer a partir de la observación de un suceso final su causa eficiente (retrospección).

“En este orden de ideas, la variable argumental propuesta por el casacionista, vale decir: "el que generalmente miente en parte generalmente miente en todo", no es admisible ni válida como regla de experiencia, en razón a que no se ha determinado su vocación de reiteración y universalidad, por un lado, y por el otro, porque la práctica judicial enseña lo contrario, esto es, que no necesariamente el contenido íntegro de lo expresado por el testigo es siempre, y ni siquiera casi siempre, mendaz, cuando se descubre la falacia en alguno de sus apartados".

Con base en ese criterio, la máxima expuesta en este caso, carece de universalidad porque más que una regla de la experiencia es la inferencia particular del juez respecto de un hecho específico, sin posibilidad de aplicación a todos, porque habrá casos donde el dueño de las divisas personalmente ejecuta su transporte. Y en punto de la reiteración, no aprecia la Corte, de lo que conoce acerca de este tipo de delitos, que efectivamente como lo sostiene el fallador sea común advertir en quien se enriquece ilícitamente que siempre o casi siempre debe recurrir a terceros para que transporten el dinero mal habido hacia el lugar donde podría ser disfrutado.

Véase cómo, perfectamente, dentro de los mismos parámetros de los que se valió el juzgador, puede con la misma indeterminación elaborarse una regla de la experiencia contraria, vale decir, que precisamente por ser el titular del dinero mal habido, siempre o casi siempre, es su propietario quien directamente se encarga de transportarlo hacia el lugar donde se disfrutará. Finalmente, sobre la posibilidad de que concurse el delito de Lavado de activos (artículo 323) con el de Enriquecimiento ilícito de particulares (artículo 327), cabe recordar que en el ya citado precedente del 28 de noviembre de 2007, la Sala aclaró que la diferencia entre ambas conductas radica en que en el último el actor ostenta la personería del bien (para sí o para otro), mientras que en el primero no ostenta personería pero lo porta, lo resguarda, oculta su origen, etc., y se detecta -al menos a título de inferencia- que el bien está asociado con las actividades ilícitas referidas en la norma.

El enriquecimiento ilícito de particulares, recabó la Sala en esa oportunidad, es un delito fin en sí mismo, mientras que el lavado de activos encubre actividades cuya gravedad es mayúscula y ello se refleja en la determinación penológica. “ Se trata de dos conductas que, si bien atentan contra el mismo bien jurídico, difieren en su estructura y elementos normativos, en el fundamento y la naturaleza del juicio de reproche ”.

Y esta última es la razón por la cual es posible el concurso entre ambos ilícitos -Enriquecimiento Ilícito de Particulares y Lavado de Activos-, pues se trata de conductas autónomas e independientes, siempre y cuando se acredite en grado de certeza los elementos estructurales de cada uno de ellos, lo cual como se deduce de las anteriores consideraciones, ha quedado consolidado en este caso.

Apenas para recabar en el punto, obsérvese cómo ambas conductas afectan de manera autónoma e independiente el bien jurídico tutelado y entre ellas no existe una relación de dependiente o necesidad, pues, para que se cubran en su totalidad los ingredientes de la una, no se requiere de ninguno de los ingredientes de la otra. Con base en esas razones, la Sala casará el fallo demandado, para condenar a la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ también como autora responsable del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

El artículo 31, inciso primero, del Código Penal dispone: "El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas".

Acorde con esta preceptiva, la dosificación de la sanción penal en el concurso de delitos debe tomar como punto de referencia la pena prevenida para el hecho punible más grave, que se podrá incrementar " hasta en otro tanto ", sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las penas imponibles para los demás delitos individualmente considerados.

Pues bien, para el presente evento el delito de lavado de activos se encuentra sancionado con pena de 6 a 15 años y multa de 500 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según el artículo 323 de la Ley 599 de 2000. A su vez, para el delito de enriquecimiento ilícito el artículo 327 ibídem prevé una sanción de 6 a 10 años y multa correspondiente “ al doble del valor del incremento ilícito logrado, sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes ”.

La sanción para el delito de lavado de activos fue fijada en las instancias en 6 años de prisión y multa por el equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes. Para tasar la pena por el delito de enriquecimiento ilícito, respetando los parámetros generales señalados en las instancias, encuentra la Sala que la pena a imponer ascendería también a 6 años de prisión, considerando que contra la procesada no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad en la resolución de acusación, por lo que la misma debe determinarse dentro del cuarto mínimo de movilidad, que oscila entre 6 y 7 años de prisión. Para la pena de multa, el delito de enriquecimiento ilícito contempla una mínima correspondiente al doble del valor del incremento ilícito logrado, que en este caso fue de 107.000 dólares, suma que de acuerdo con la certificación de la DIAN que obra al folio 8 del cuaderno No. 1 correspondían, para la época de los hechos, a 290.775.711 pesos colombianos. Por lo tanto la pena de multa por éste delito asciende a $581.550.422.

De acuerdo con la regla del artículo 31 ya citada, se advierte que las penas de prisión dosificadas para cada uno de los delitos es la misma, es decir, 6 años de prisión. Por lo tanto, se partirá de ese mínimo, el cual se aumentará en un (1) año, considerando que sólo concursa un delito. En consecuencia, la pena de prisión, será fijada en 7 años.

En la misma proporción se fijará la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Para la multa, de acuerdo con la regla establecida en el numeral 4º del artículo 39 del Código Penal, procede la suma aritmética de los valores dosificados para cada delito, dado que ella no supera el tope máximo de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes que establece la ley.

En consecuencia, a la pena de multa fijada por el A quo para el delito de lavado de activos, esto es, el equivalente de 500 salarios mínimos legales vigentes para el año 2002 -$154.500.000-, se le sumará el determinado por la Sala para el ilícito de enriquecimiento ilícito, vía por la cual se obtiene un total de $736.050.422. En lo demás, se mantiene el fallo incólume.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Casar parcialmente el fallo impugnado, en razón de que prospera el segundo cargo de la demanda presentada por la Fiscalía Décima Seccional de la Unidad Nacional para la Extinción del derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, por las razones expresadas en la parte motiva.

En consecuencia: 1º. REVOCAR la absolución decretada a favor de MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. 2º. CONDENAR a la procesada MARÍA MERCEDES GÓMEZ GÓMEZ a la pena principal de 7 años de prisión y multa por la suma de $736.050.422 y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autora responsable de los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares, ocurrido en concurso de hechos punibles, según las circunstancias especificadas en la parte motiva de esta decisión. 3º.

En lo demás se mantiene el fallo incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Auto del 11 de noviembre de 2003, radicado No. 20.163.

Reiterado en sentencia del 11 de agosto de 2004, radicado No. 20.139. � Sentencia del 24 de enero de 2007, radicado No. 25.219. � Sentencia de casación del 28 de noviembre de 2007, radicado No. 23.174 �Cfr. CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, Sentencia del 19/01/2005, rad. No. 21044. � Sentencia de casación del 28 de noviembre de 2007, radicado No. 23.174 � C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sent. de 7 de abril de 2006, Rad. 25.131. � C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sent. de 24-04-03 y 29-10-03, Rad. 17.346 y 19.138. � C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sent. de Única instancia de 23-09-03, Rad. 16.320. � Radicado No. 24.041 � Ibídem � Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, artículo 8-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. � Corte Constitucional, sentencia C- 774 de 2001 � Asunto Cantoral Benavides contra Perú. � La temática ha sido estudiada en varias oportunidades por esta Sala de la Corte, al punto que existe una línea jurisprudencial clara al respecto, destacándose como hito la Sentencia del 2 de abril de 2001, dentro del radicado No. 14.536. � El principio de la carga dinámica de la prueba, que trae como consecuencia la inversión de la carga de la prueba a la parte que tenga mayor facilidad para comprobar o no un hecho, a nivel interno, por tradición, sólo se ha aplicado en el campo del proceso civil y del administrativo.

También se ha empleado por la Corte Constitucional, en asuntos relacionados con el principio de buena fe en el caso de desplazados, ya que si se presume ésta en la actuación de los particulares, se invierte la carga de la prueba, y por ende son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva no tiene calidad de desplazado (T-321 de 2001). � Sentencia del 11 de abril de 2007, Radicado 23593 � Radicado No. 23.174. � Ibídem