CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia Casación 23750 BENJAMIN GUERRA ORTEGA Corte Suprema de Justicia Casación 23750 BENJAMIN GUERRA ORTEGA Proceso No 23750 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta número 10 Bogotá D.C., nueve de febrero de dos mil seis. Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado Benjamín Guerra Ortega en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 14 de enero de 2004, por la Sala de decisión penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual confirmó, reformándola, la del Juzgado segundo penal del circuito especializado de la misma sede, que condenó al procesado como autor del delito de secuestro extorsivo agravado.

HECHOS En la noche del dos de julio de dos mil uno, varios hombres armados que ocultaban sus identidades, irrumpieron en la finca de propiedad de Secundino Roque Rojas, ubicada en la vereda “El Anime”, del municipio de Policarpa en el departamento de Nariño, llevándose a su propietario consigo y obligándolo a suscribir un mensaje que al siguiente día dos menores entregaron a sus familiares, en el cual exigían 30 millones de pesos por su liberación. Luego de realizar algunos contactos, los familiares entregaron parte del rescate en dos ocasiones y en una tercera se convino un pago adicional de 15 millones de pesos en el sitio “El castigo”, cerca de una cruz, en la vía que conduce a “Las canoas” o “Restrepo”, lugar al cual llegó Benjamín Guerra Ortega, recogió la caja que simulaba el dinero, para en seguida emprender la huida, en vista de los disparos que escuchó, dejando abandonada en ese propósito la motocicleta de su propiedad.

ACTUACION PROCESAL Con base en la denuncia instaurada por Olga Ortega de Rojas, la fiscalía primera especializada de la ciudad de Pasto, abrió investigación previa mediante providencia del 6 de septiembre de 2001 (fs., 5). El 18 de septiembre de 2002, luego de individualizar a Benjamín Guerra Ortega, la fiscalía abrió investigación penal en su contra, dispuso su captura y posterior vinculación mediante diligencia de indagatoria (fs., 90).

El 27 de diciembre siguiente, el procesado fue escuchado en diligencia de indagatoria, y el 31 de diciembre de la misma anualidad, la fiscalía primera especializada le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por la probable comisión del delito de secuestro extorsivo (fs., 107). Esta última determinación fue apelada por la defensa, pero la delegada ante el Tribunal Superior se abstuvo de desatar la impugnación por haberse formulado extemporáneamente, mediante la suya del 19 de marzo de 2003 (fs., 151).

El 24 de abril de 2003 se cerró la investigación, que el 16 de abril del mismo año fue calificada, acusando al sindicado de la comisión del delito de secuestro extorsivo (fs., 170). La Fiscalía delegada ante el Tribunal superior confirmó la decisión de instancia mediante providencia del 20 de agosto de 2003 (fs., 195). El 19 de febrero de 2004, el Juzgado segundo penal del circuito especializado, llevó a cabo la audiencia preparatoria, decretó las pruebas solicitadas por los sujetos procesales y convocó a audiencia pública para el día 24 de julio siguiente, como efectivamente ocurrió (fs., 214).

El 24 de septiembre del mismo año, el Juzgado segundo penal del circuito especializado, condenó a Benjamín Guerra Ortega, a la pena principal de 22 años de prisión como autor del delito de secuestro extorsivo, multa en cuantía de 3.398 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por 20 años.

El Tribunal, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmó la decisión, pero la reformó en el sentido de condenar al justiciable como cómplice del delito de secuestro extorsivo a la pena principal de 20 años de prisión y multa de 3089 salarios mínimos legales. El defensor del procesado, dentro de la oportunidad legal, interpuso contra la sentencia de segunda instancia el recurso extraordinario de casación. DEMANDA DE CASACION 1.

Cargo único. El demandante denuncia, con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, la sentencia de segunda instancia, por haber incurrido el Tribunal en “errores de derecho” en el análisis de la prueba. Posiblemente, dice, y allí a su juicio radica la ilegalidad, estimulado por el interés de obtener la liberación de su padre, René Rojas contactó a miembros de las Farc, con quienes decidió hacer presencia en el sitio convenido con los captores, para tratar de sorprender a quien en nombre y lugar de éstos habría de recoger el saldo del pago que aun quedaba por pagar del rescate de su padre.

Esta reconstrucción de este singular episodio le sirve al demandante para afirmar que los juzgadores erraron al estimar la declaración de René Rojas, y al deducir de su versión que por haber recogido el procesado la caja que simulaba contener una significativa cantidad de dinero, participó en toda la secuencia delictiva. Tenemos, dice el demandante, solo un indicio de presencia, consistente en haber tomado una caja que simulaba un dinero y huir con ella o sin ella, ante los disparos de que fue objeto, lo cual se explica, como además no ha sido desmentido, por la costumbre que tenía el sindicado de dejar su motocicleta justo en ese lugar donde recogió la caja, con el fin de ir a trabajar en una finca cercana.

Ese acontecimiento, a su juicio, no prueba que el procesado hubiese participado en el secuestro, ni que hizo las llamadas exigiendo el pago de rescate, o que se haya reconocido su voz por quienes recibieron exigencias por vía telefónica, sino que es coyuntural, pues incluso él pudo haberse enterado del plagio, porque se trata de una región pequeña, pero ni aún eso lo limitaba a pasar por el sitio en donde casualmente encontró el dinero.

Menos puede constituir un indicio el haber huido del lugar, pues la regla general de la experiencia indica que nadie permanece impávido ante unos disparos; como tampoco formarlos con base en las declaraciones de René Rojas, pues sus apreciaciones son subjetivas y están cargadas de interés. Como se comprende, no se predican sino situaciones simples: haber llegado al lugar, tomar una caja, abandonar la moto y huir del lugar ante los disparos de que fue objeto.

Nada mas que eso. Por eso la defensa, argumenta el recurrente, no plantea el fenómeno del in dubio pro reo, “sino la falta de calidad probatoria del indicio que no permite alcanzar ningún grado de certeza.” Por último señala que si el artículo 356 del código de procedimiento penal exige al menos dos indicios graves de responsabilidad para imponer una medida de aseguramiento, esa idea se debe llevar hasta el final, pues la sentencia debe construirse sobre algo mas que dos indicios acerca de la probable responsabilidad.

Considera, entonces, que se vulneraron los artículos 356 (soporte probatorio de las medidas de aseguramiento), 287 (apreciación de los indicios en conjunto), y 7 del código de procedimiento penal, pues la duda surge de las situaciones ilegales que acompañan al testigo principal. CONCEPTO DEL PROCURADOR CUARTO DELEGADO El Procurador solicita no casar la sentencia por el cargo postulado, pero si hacerlo oficiosamente para adecuar la pena como corresponde al principio de congruencia. Con respecto a lo primero, aduce que el censor cuestiona esencialmente los criterios que tuvo el tribunal para apreciar el testimonio de René Rojas, de quien dijo tiene un interés marcado en los resultados del proceso y quien además narró los hechos confundido por su dolor y sentimientos, razón por la cual se habría ignorado las reglas de la sana crítica que obligan a atender la naturaleza del testimonio y la calidad de la exposición. Pero, a juicio del Ministerio Público: “en toda decisión jurisdiccional el operador jurídico debe exponer razonadamente el mérito que le asigna a cada prueba, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, vale decir, respetar las leyes de la ciencia, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, pero en este caso el opugnante no se ocupa de señalar que se hubieran infringido por los falladores en el momento de valorar el testimonio del hijo del secuestrado, simple y llanamente persigue hacer prevalecer su particular punto de vista sobre las consideraciones del tribunal y el Juzgado, desconociendo así que por haber adoptado la legislación procesal el sistema de la libre persuasión la credibilidad que se le otorga o resta a un testimonio dentro del marco de la racionalidad, no es aspecto cuestionable en sede de casación porque este recurso por su carácter extraordinario y de ámbito restringido no se estableció con el fin de dirimir criterios encontrados, sino para corregir verdaderos yerros trascendentes en la apreciación probatoria.” De otra parte, el núcleo de la argumentación del demandante cuestiona que el testigo principal estuviese acompañado por hombres que pertenecen a fuerzas ilegales y encuentra en ello una abierta contrariedad con las normas de derecho, sin señalar el vicio en el proceso de formación o aducción del medio de prueba al proceso que llevaría a su exclusión. De todo ello concluye pese a que el censor intentó cuestionar el indicio de presencia, no consigue hacerlo y aún cuando lo hubiese hecho el cargo no está llamado a prosperar, pues olvidó que la sentencia no se construyó únicamente con base en el indicio de presencia, sino fundamentalmente con la declaración del testigo René Rojas, que es fundamental en la construcción de la responsabilidad.

En cuando a la casación oficiosa sostiene que en el pliego de cargos no se le imputó en concreto la agravante específica consignada en el numeral 10 del artículo 58 del código penal, consistente en obrar en complicidad con otros, la cual ha debido imputarse fáctica y jurídicamente en la acusación, como lo tiene establecido la Corte, entre otras decisiones en la sentencia del 9 de julio de 2004, con ponencia del magistrado Jorge Anibal Gómez Gallego.

Desde ese punto de vista, los juzgadores estaban en el deber de individualizar la pena teniendo en cuenta el mejor tratamiento punitivo consagrado en la ley 599 de 2000 y fijarla partiendo del límite mínimo del primer cuarto y no la contemplada en el segundo, como lo hicieron al considerar una agravante no especificada en la acusación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero: Cierto, como lo enseña el procurador en su concepto, que el censor se dedica a cuestionar lo que llama la construcción indiciaria, bajo el entendido de que allí en donde existe un argumento existe un indicio, cuando lo cierto es que un indicio siempre contiene una inferencia, pero no toda inferencia es un indicio.

Como consecuencia de esa confusión y no obstante que cita importantes decisiones de la Corte acerca de la manera cómo ha de proponerse la demanda frente a la llamada prueba indiciaria, lo cierto es que por ese tipo de imprecisiones, la demanda deambula por los lados de la crítica a la apreciación del testimonio de René Rojas, hijo de la víctima, y de otra, a las inferencias que dedujo el juzgador del hecho de haber sorprendido al sindicado tomando el objeto que contenía supuestamente el dinero del rescate, la huida del lugar y el abandono del automotor en que se movilizaba.

Frente a ello, adviértase que si lo que pretendía el censor era atacar la prueba en su conjunto, tomando la declaración de René Rojas como demostrativa del hecho indicador del indicio, desde la perspectiva del falso juicio de legalidad que propone, ha debido considerar que: “… éste gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y b) cuando se las niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo).

Muy al contrario de lo expuesto, el criterio del censor lo que expresa es que la prueba es ilegal porque el familiar del secuestrado acudió a fuerzas ilegales con el fin de sorprender a los autores materiales de la conducta o a quienes les colaboraron, confundiendo la validez jurídica de la prueba con las singularidades del testimonio, lo cual es sustancialmente distinto (artículo 277 del código de procedimiento penal).

Sin embargo, mas allá de aquellas imprecisiones, si tal era el caso, ha debido cuestionar el mérito persuasivo de la misma, pero desde otro ángulo, como el de la infracción a las reglas de la sana crítica, pero no porque el familiar de la víctima, talvez angustiado por su situación familiar, hubiese acudido a fuerzas irregulares, sino atendiendo la forma como percibió el testigo los hechos y la razón de la ciencia de su dicho, que corresponden a singularidades que se observan en el testimonio, las cuales el juez está en el deber de exponer dentro de la obligación constitucional y legal de motivar las sentencias.

Esta exigencia, como pasa a verse, la cumplió el Tribunal al expresar al respecto lo siguiente: “Detallada y ampliamente, el testigo René Rojas, narra aquellas circunstancias, haciendo hincapié en el hecho de que conoció perfectamente al acusado como la persona que cogió el paquete, puesto que era vecino de la finca de su padre.” “Ese contacto directo y personal que tuvo con el procesado, fue comunicado inmediatamente a sus familiares, quienes habían logrado un frente común para lograr la liberación de su esposo y padre.

Las declaraciones que han rendido en este proceso, guardan perfecta armonía con la de René Rojas, sin caer en sospechosa uniformidad, ni omisión de aspectos sustanciales.” “…Comprensible es que las víctimas hubieran tratado de liberar a su esposo y padre, sin las intervención de las autoridades de policía; pero no resultó ser la mejor decisión. Solo cuando no lograron capturar al acusado, a ellas acudieron, y los resultados de este proceso se encuentran a la vista.” “No cabe duda, entonces, de que el acusado Guerra Ortega, fue la persona que recogió el paquete que creía contenía el dinero; no por causalidad, sino porque el lugar, fecha, hora y condiciones sobre su entrega habían sido previamente acordados.

Como las anteriores operaciones de recibir el dinero fruto de la extorsión, resultaron tan fáciles; como la familia Rojas Ortega se encontraba doblegada al observar que la vida del secuestrado corría grave peligro, se pensó que esa tercera entrega de dinero, seguiría la misma línea. No contaron que, en esa última ocasión, habían tomado precauciones, poco ortodoxas, es cierto, pero que, por elementales que fueran, dieron su fruto, que es este proceso.” Si el censor, entonces, pretendía atacar lo que a su juicio considera un cuestionable indicio construido sobre la base de la presencia del sindicado en el lugar recogiendo una caja que contenía el supuesto dinero del rescate, como hecho indicador que se encuentra probado suficientemente con la declaración de René Rojas, la verdad es que no lo logra, pues la infracción indirecta de la ley exige del casacionista que demuestre que el sentenciador dio por probado un hecho que no lo está o que no está probado, estándolo.

Además, en la construcción de la inferencia que une el hecho indicador con el indicado, imperan las reglas de la sana crítica, cuya infracción conduce a un error de hecho por falso raciocinio, para lo cual es necesario reconocer que: “.. el falso raciocinio se caracteriza por ser un problema de argumentación que tiene por objeto demostrar que en la apreciación de las pruebas el juez infringió las reglas de la sana crítica, las cuales está en el deber de exponer razonadamente a la hora de indicar el mérito que se le asigna a cada prueba (artículo 238 idem).

Por lo mismo, el error no se demuestra resaltando la disparidad de criterios entre el juez y los sujetos procesales, o entre los jueces, acerca del valor probatorio de determinada prueba, sino mostrando “la transgresión grosera y manifiesta por parte del juzgador de las reglas de la sana critica en su valoración.” “Ese plus que se exige de la argumentación ligada con el error de raciocinio, distingue a la casación de las instancias, muy ceñidas a garantizar la confrontación de opiniones acerca de la apreciación de las pruebas, las cuales si bien son importantes, no pueden trasladarse al recurso extraordinario.” Desde su perspectiva el demandante trata de indicar que la inferencia no logra demostrar el núcleo de la conducta del tipo penal (arrebatar, retener, sustraer, ocultar), sin demostrar desde luego la infracción de las reglas de la sana crítica, pero también pasando por alto que la imputación por complicidad indica que el eje central de la conducta del partícipe no radica en la realización de la conducta descrita en el tipo penal, sino en la ayuda que presta a la consecución de la misma, como lo indica el artículo 30 del código penal, de lo cual por supuesto la demanda nada dice.

El cargo, por esas razones, no está llamado a prosperar. CASACION OFICIOSA Tal como lo acota el Ministerio Público, la casación oficiosa es impostergable. En efecto, en la acusación solo se dedujeron agravantes específicas: prolongar la retención de la persona por mas de 15 días y obtener los beneficios perseguidos por los autores o partícipes (artículos 169 y 170 numerales 3 y 8 ley 599 de 2000).

Nada se dijo de circunstancias de agravación de tipo genérico, tales como el haber obrado en complicidad con otros, que fue la que finalmente el Tribunal dedujo para incrementar la pena y ubicarse en los cuartos medios, en los siguientes términos: “Al concurrir la circunstancia genérica de agravación punitiva, que es de la esencia de la complicidad, cual es el obrar en coparticipación criminal (nadie puede ser cómplice sino de otra u otras personas), el juzgador debe situarse en los cuartos medios.

El juzgado así lo anunció, pero se ubicó dentro del lapso que oscila entre 10 años y 6 meses y 33 años y 4 meses, es decir, dentro del cuarto mínimo y los dos cuartos medios: o lo uno o lo otro, pero no los dos.” “El delito cometido revistió características de suma gravedad, pues se trata de uno de los delitos mas atroces por los que persona alguna pueda sufrir; mas aún, sus consecuencias irradian de manera directa y proporcional, no solo a la familia del secuestrado, sino a una sociedad atemorizada que observa, y padece, ese flagelo que se ha convertido en una verdadera industria del crimen, con la que se financia toda clase de actividades ilícitas de insospechada gravedad.” “… De ahí que la pena a imponer será la máxima del primer cuarto medio, es decir 20 años de prisión y multa por valor equivalente a 3089 salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Al respecto se debe manifestar que la Corte ha sido enfática en señalar que el principio de congruencia debe respetar la conexión que existe entre el derecho penal sustancial (que define las conductas) y el procesal (que señala el método para su sanción), en el sentido de que las conductas que constituyen un injusto merecedor de pena son las que deben precisarse en la resolución acusatoria, indicando las circunstancias fácticas y valorativas que las acompañan, y de allí la necesidad de que todas las que las integran queden inequívocamente plasmadas en la acusación que da inicio al juicio.

No por otra razón, en una elaboración que se reitera, la Corte ha precisado lo siguiente: “En síntesis, se tiene que la Corte, en la actualidad, es del criterio que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas en la sentencia….” (resaltado fuera de texto) y, mas cerca de ahora dijo: “Cuando menos – y esa es la lectura que debe hacerse de los textos jurisprudenciales –, las circunstancias de mayor punibilidad reclaman una fundamentación acorde con su naturaleza, de manera que por mas objetivas que ellas sean no están exentas de juicios de valor, aun cuando ciertamente unas requieran, por su configuración subjetiva, de un plus adicional, sin que en todo caso, en unas y otras no sea, hoy por hoy, necesario la imputación fáctica y jurídica, en atención al marcado perfil normativo de la imputación.” Por lo tanto, al considerar circunstancias de agravación no consignadas en la acusación, se rompió el equilibrio entre acusación y sentencia. La Corte, en consecuencia, tal como lo solicita el Ministerio Público, subsanará ese vicio, excluyendo la agravante.

Con fundamento en lo anterior debe tenerse en cuenta que, de acuerdo al texto original de los artículos 169 y 170 de la ley 599 de 2000, que fue la seleccionada por el Tribunal, la pena para el caso de quien es cómplice del delito de secuestro agravado, oscila entre 12 y 20 años, razón por la cual de acuerdo con el artículo 61 la ley 599 de 2000, la Corte debe asignar la pena en el margen del primer cuarto que corresponde al segmento entre 12 y 14 años de prisión y multa de 1.333 a 2.374 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Pues bien, la pena, en los términos del artículo 61 debe corresponder al grado de injusto y a la culpabilidad, y además, en la complicidad, al mayor o menos grado de eficacia de la contribución, como expresión del principio de accesoriedad de la participación. Desde esta perspectiva, debe tenerse en cuenta que se debe aislar los criterios meramente éticos o cláusulas relacionadas con la impresión que el comportamiento puede causar en la sociedad, pues éstas han de tenerse en cuenta solo en la medida que en concreto expresen la forma de lesión al bien jurídico que el tipo penal protege o el juicio de exigibilidad personal y social que le es inherente a la culpabilidad con que se actúa. Por esas razones y por la ponderación del aporte, dado que la prueba indica que el sindicado participó, de acuerdo a lo establecido, en la parte final de la ejecución de la conducta, relacionada con el último cobro de dinero, su cuota de responsabilidad debe ser proporcional a esa secuencia, por lo cual la pena será de 13 años de prisión, multa de 1.444 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal.

DECISION Por lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Desestimar la demanda. 2. Casar parcial y oficiosamente la sentencia. En consecuencia, condénase a Benjamín Guerra Ortega a la pena principal de 13 años de prisión, multa en cuantía igual a 1.444 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como cómplice del delito de secuestro agravado.

En lo demás la decisión se mantiene. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO Salvamento parcial de voto Salvamento de voto EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O PEREZ PINZON Salvamento de voto MARINA PULIDO DE BARON JORGE QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Ref.: Casación 23750 MP Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Imputado: Benjamin Guerra Ortega Secuestro extorsivo El fundamento fáctico de nuestra discrepancia jurídica encuentra asiento en la forma como la mayoría de la Sala manejó el tema de la imposición y duración de la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas que le fue impuesta al señor Benjamin Guerra Ortega condenado como cómplice del delito de secuestro extorsivo.

A diferencia de lo considerado mayoritariamente en Sala, considero que a la luz del principio de favorabilidad y teniendo en cuenta que el delito ocurrió el 2 de julio de 2001 es decir bajo la vigencia tanto del decreto 100 de 1980 como de la 599 de 2000, le es aplicable en relación con el tema de la pena accesoria lo establecido en el Art. 44 de la normatividad anterior, la cual al hablar de la duración de la pena de interdicción de derechos y funciones públicas establece que se esta será hasta por 10 años, límite más benigno que el impuesto al tenor de la ley 599 de 2000, que impone que la pena de prisión conlleva la accesoria por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta una tercera parte más sin exceder el máximo fijado en la ley, el cual en el presente evento fue de 13 años.

Al respecto, ha sido acogido por la Sala el criterio anteriormente expuesto y se ha afirmado: “Constitucionalmente, entonces, no hay duda alguna en cuanto no existen restricciones para escoger y aplicar la disposición más benigna, de aquellas que se han sucedido durante el tiempo de comisión constante y continua de la conducta punible. Es, se reitera, apreciación elemental: si la ley no distingue, el intérprete tampoco puede hacerlo.

Con la interpretación que en el pasado venía haciendo la Corte, es evidente que se colocaban obstáculos al amplio ámbito del axioma de la favorabilidad y se cercenaba el derecho a ésta, pues iba en contra de la Carta Política, del bloque de constitucionalidad y de la ley, que, se repite, no establecen ni insinúan cortapisa alguna en la materia.

Con la tesis que ahora extiende la Sala, el asunto se torna en más constitucional-legal y, sobre todo, en más justo: si durante el discurrir continuo e ininterrumpido de la denominada conducta permanente, transitan y rigen varias disposiciones, es inexorable la elección de aquella que mejore la situación del procesado y, desde luego, con posterioridad, si es del caso, del condenado”.

Es por lo anterior, que considero se debió fijar la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas como cómplice del delito de secuestro agravado según lo dispuesto en el Art. 44 del decreto 100 de 1980, es decir por un término máximo de 10 años. Cordialmente, ALFREDO GOMEZ QUINTERO Bogotá, junio 1/06. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO (Casación 23.750) He salvado el voto porque no estoy de acuerdo con que la pena de inhabilitación haya sido fijada en 12 años.

Si los hechos comenzaron a ser consumados el 2 de julio del 2001, es evidente que la legislación aplicable por favorabilidad era la prevista en el Código Penal de 1980 y, por tanto, la pena de interdicción no podía ser superior a diez (10) años. La Sala, entonces, vulneró el principio de benignidad. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 21-4-2006.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que siempre profeso por la posición de la mayoría de la Sala, en esta oportunidad me permito exponer los motivos por los cuales salvo parcialmente mi voto, pues en principio tengo que decir que participo del criterio del H.M. Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN en cuanto que la pena accesoria no podía superar los diez años.

Y es que no podemos partir de la base que por operar o estar en vigencia la norma que autoriza un monto superior que sea éste el imponible y no el más benigno que tenía vigencia cuando ocurrieron los hechos, pues sin que ello constituya una integración de estamentos normativos, lo que en la jurisprudencia de esta Sala se ha denominado lex tertia, porque si se trata de una conducta sancionada con dos penas de diversa naturaleza (una privativa de la libertad y la otra accesoria), es menester considerar que para cada una de esas consecuencias punitivas conserva la norma autonomía, tanto en el factor cuantitativo como en el de su naturaleza, de modo que en ese aspecto, y como bien lo aludiera el doctor PÉREZ PINZÓN, se debió haber aplicado el principio de favorabilidad.

Además, me aparto de la decisión de la mayoría en lo que tiene que ver con la forma de participación atribuida al procesado, pues, en mi sentir, la deducida por el a quo fue la correcta (autoría) e incorrecta la del ad quem (complicidad), porque la Corte debió dejar en claro que se trata no de la complicidad como la dedujo el tribunal, sino de la autoría –coautoría-, como lo entendió el juez de la primera instancia; sin embargo, como ello aparejaría una pena superior, o por lo menos cercana a la que dedujo el ad quem, se imponía no casar, en lo que estoy de acuerdo con la mayoría, pero de otro lado tampoco se debió introducir la casación oficiosa, debiéndose más bien explicar a plenitud la conducta y sus consecuencias punitivas, sin que las mismas se pudiesen agravar por expresa prohibición del artículo 31 de la Constitución Política, que constituye la premisa de la non reformatio in peius, con lo cual tampoco se atentaría contra el principio de legalidad en la medida que si bien la sanción estuvo por debajo a la que en rigor correspondía al delito, según la norma que la sanciona, no puede desconocerse de otro lado que la segunda instancia le señaló un marco jurídico equivocado, conforme el criterio del suscrito, pero el mismo debió respetarse por la Corte, sin que ello signifique entrar a considerar o hacer deducciones punitivas porque si el hecho se hubiese juzgado aplicando acertadamente la norma, la pena superaría el quantum señalado por la segunda instancia. Los argumentos que me llevan a las apreciaciones referidas se encuentran conforme con los siguientes planteamientos: El artículo 29 de la Ley 599 de 2000 establece que es coautor quien, mediando un acuerdo común, actúa “con división del trabajo criminal”.

Así, entonces, como jurisprudencia y doctrina lo han aducido desde antaño, “Son coautores aquellos autores materiales o intelectuales que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente con los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta típica (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre Juan y lo matan), ora porque realizan una misma y compleja operación delictiva con división de trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común”, e igualmente serán coautores quienes “a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común –comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya… Con el tiempo, al primer supuesto (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre un tercero y lo matan), se lo denominó ‘coautoría propia’, en tanto que al segundo (los agentes activos realizan una misma actividad ilícita con reparto de tareas) se lo llamó ‘coautoría impropia’, en atención a que cada cual actúa por su lado, pero todos colaboran con los demás en el propósito común. Por esta circunstancia, se hacía, y hace, referencia a la ‘división funcional de trabajo’.” Y para determinar cuándo la persona actuó como coautora de manera impropia, debe acudirse a la prueba directa o indirecta existente dentro de la actuación procesal, para lo cual se debe tener en cuenta que, por regla general, en las bandas delincuenciales sus integrantes no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que sólo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común. Es así como, entonces, para el caso presente, acudiéndose a las pruebas existentes dentro del proceso, se puede sostener que, como bien lo determinó el fallador de primer grado, el procesado fue coautor del secuestro y no un simple cómplice, como lo dedujo el sentenciador de segunda instancia, ya que el indicio apunta a aquella forma de participación en el injusto penal, pues está demostrada la ocurrencia del delito y, además, los actos ejecutados por el sujeto pasivo de la acción del Estado son indicativos de que es uno de los miembros del grupo que perpetró el plagio, cuya parte del trabajo consistió en recoger el dinero, y así las cosas le correspondía al procesado demostrarle a la judicatura que su rol fue éste y no aquél (complicidad y no coautoría), lo que aun cuando parece paradójico, pues se invierte la carga de la prueba, no es así, dado que el organismo estatal, a través de prueba legalmente producida, ha establecido el grado de participación en la empresa criminal, con lo cual ha cumplido a cabalidad con los mandatos constitucionales y legales.

Señores Magistrados, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. � Entre otras, se refiere a la sentencia de abril 28 de 2004, radicado 14578. � Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15042. En el mismo sentido, sentencia del 8 de julio de 2004, radicado 15372. � Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 18 de febrero de 2004, radicado 20597. � Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 4 de abril de 2001. � Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 21 de abril de 2005, Radicado 21356;

Cfr., en este sentido, sentencia del 25 de febrero de 2004, Sala de casación penal, radicado 16170. � Para este efecto se tiene en cuenta la pena asignada en el texto original de la ley 599 de 2000, sin las modificaciones de la ley 733 de 2002, aclarando que la pena máxima para ese entonces no podía superar los 40 años de prisión.. � Casación Rad. 22813.

Marzo 30 de 2006. � Sala de Casación Penal, sentencia del 12 de septiembre de 2002. Radicación 17403. PAGE 28