CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.23749 PETRONA PAULA NIETO HERNÁNDEZ Vs. ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO.S. A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.23749 Acta No.63 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil cinco (2005).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S. A. ESP contra la sentencia del 27 de enero de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que le promovió, PETRONA PAULA NIETO HERNÁNDEZ, y al cual fue llamada en garantía la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS S. A. ESP EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES En la demanda inicial se pidió que la demandada ELECTROCOSTA continuara pagando la pensión de jubilación prevista en los artículos 5° de la convención colectiva de trabajo 1978-1982 y 20 de la correspondiente a los años 1982-1983, en cuantía del 100% del último salario devengado “ sin tener en cuenta la de vejez conferida por el ISS ”; además, se le cancelen las mesadas adeudadas, desde cuando se le suspendió su pago.

Expuso que laboró para la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR, la cual fue sustituida por ELECTROCOSTA; que por haber cumplido 20 años de servicios y 50 de edad se le reconoció “ pensión voluntaria de jubilación ”, equivalente al 100% del salario promedio, la cual tuvo origen en los preceptos convencionales arriba mencionados; que en el aludido artículo 20, se estableció el referido monto pensional “ sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS ”; que el ISS le reconoció pensión de vejez, puesto que su empleadora siempre la tuvo afiliada a esa institución; que, a pesar de la compatibilidad de las dos pensiones, la demandada sólo le paga una diferencia. ELECTROCOSTA admitió los hechos de la demanda inicial, excepto el referido al origen convencional de la pensión que paga a la accionante y sus estipulaciones; en su defensa planteó la subrogación por el ISS y compartibilidad pensional, de conformidad con los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 18 del Acuerdo 224 de 1966 y 40 del Decreto 692 de 1994; que la convención colectiva de trabajo sólo mejora la liquidación de la mesada pensional, del 75% al 100% del salario, sin que ello signifique la coexistencia o compatibilidad de las pensiones a cargo de la empresa y del ISS.

Propuso excepciones de inexistencia de la obligación y buena fe (folios 13 a 16 C. P.). Mediante proveído visto a folio 32 del cuaderno principal, se citó a la empresa ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S. A., conforme al llamamiento en garantía que se le formulase. Dicha sociedad adujo no constarle ninguno de los hechos de la demanda. Formuló medios exceptivos que denominó “ falta de legitimación en la causa, así activa como pasiva o de inexistencia de la obligación ”, prescripción, pago y buena fe (folios 33 y 34).

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena condenó, el 5 de septiembre de 2003, a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S. A. ESP a pagar el 100% de la jubilación voluntaria a la demandante; fijó el retroactivo adeudado en $63.590.094; impuso costas a la afectada con la condena (folios 102 a 108). Contra esa decisión, presentaron escritos de apelación las dos ELECTRIFICADORAS.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para confirmar la decisión de primera instancia, el ad quem se refirió a varias pruebas y hechos del proceso, entre ellos que mediante la resolución de folio 18, ELECTROBOLÍVAR reconoció pensión convencional a la actora, desde el 1° de noviembre de 1994; que el ISS le otorgó la de vejez, según resolución expedida en 1998, obrante al folio 21, y que desde septiembre de ese año se suspendió el pago de la pensión voluntaria (folio 22).

Luego transcribió los artículos 5 y 20 de las convenciones colectivas de trabajo de 1976 y 1982, respectivamente y así concluyó: “ la norma convencional en comento sí consagra la compatibilidad de la pensión voluntaria o convencional con la legal reconocida por el Instituto de Seguro Social aunque no se hayan utilizado los términos compatibilidad o compartibilidad de manera positiva o negativa como lo contempla el artículo 5° del acuerdo 029/85 y el 18 del acuerdo 049/90 parágrafo final.

“La norma convencional aludida no contempla las expresiones compatibilidad y compartibilidad sencillamente porque el acuerdo convencional de la cual hace parte fue suscrito en el año de 1982, o sea con anterioridad a los acuerdos emanados del Instituto de Seguro Social donde se exige que se manifieste expresamente el carácter de la pensión concedida por el empleador.

“Pretender que la norma convencional en comento solo reglamente el porcentaje o monto de la pensión voluntaria reconocida por el empleador, para tratar de diferenciar (sic) del monto de la reconocida por el Instituto de Seguro Social es un contrasentido en sí, por cuanto para la fecha de la firma de la convención colectiva ya existía la compartibilidad de pensiones (art.. 60 acuerdo 224/66) pero aunque no se utilizara esta expresión, es decir no había necesidad de expresar en el acuerdo convencional que el patrono correría con el mayor valor de la pensión reconocida cuando el Instituto de Seguro Social asumiera el riesgo de vejez.

Si hubiese sido esa la intención debía pactarse expresamente sin lugar a dudas. “La cláusula convencional en comento además de referirse al monto o proporción en que se pagará la pensión convencional, establece que ese ciento por ciento del salario se pagará sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconozca el Instituto de Seguro Social, es decir, independientemente de esta última pensión. A criterio de esta Sala de manera alguna se insinúa que el empleador pagará el mayor valor para indicar compartibilidad, porque como se puede aplicar (sic) en mayor valor a pagar por la empresa nunca correspondería al 100% del salario devengado, ya que esta figura se viene utilizando desde 1966 (art. 60 de la (sic) Acuerdo 224).

“Tampoco (..) la pensión reconocida por la empresa es de carácter legal, por cuanto si ello fuere así, el Instituto de Seguro Social estaba en la obligación de asumirla desde el mismo instante reemplazando al empleador por cuanto la afiliación de la actora se produjo desde el día 17 de junio de 1974 (fl 81), es decir desde el mismo mes y año de ingreso a la empresa ” (folios 17 a 23 C. Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Los apoderados de las dos entidades accionadas interpusieron el recurso extraordinario, y el Tribunal se los concedió. Ante esta Sala presentó desistimiento ELECTROBOLIVAR S. A., y por ello solo se dio trámite al de ELECTROCOSTA, que propuso un cargo, con la finalidad de que se case la sentencia del ad quem, en cuanto confirmó la condena impuesta por el a quo, “ en sede de instancia se servirá absolver a ala demandada de todas y cada una de las pretensiones ”.

CARGO ÚNICO Acusa por la vía indirecta la aplicación indebida del “artículo 5º del acuerdo 029 de 1985 expedido por el ISS y aprobado por Decreto 2879 de 1985, modificado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS, aprobado por Decreto 758 del mismo año, en relación con el Acuerdo 224 de 1966, los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y los Artículos 12, 16 y 41 del citado Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758/90).

Dice que esa violación legal ocurrió, como consecuencia de la falta de apreciación del anexo No.9 del reglamento de vinculación de capital (folios 23 a 31) y de la equivocada estimación de la convenciones colectivas de trabajo de 1976-1978 y 1982-1983 (folios 147 a 151 y 112 a 127 del cuaderno de pruebas), las resoluciones Nos. 2252, 2872 de noviembre y diciembre de 1994, 547 y 1390 de 1998, y el aviso de entrada de la trabajadora al ISS (folio 81).

Señala los siguientes yerros al sentenciador: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida a la señora PETRONA PAULA NIETO HERNÁNDEZ, era una pensión legal del sector oficial compartible con la pensión de vejez reconocida por el ISS. “2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación, reconocida a la señora PETRONA PAULA NIETO HERNÁNDEZ, por ELECTRIBOL, era una pensión legal del sector oficial compatible y, por ende, no compartible, con la pensión de vejez reconocida por el ISS.

“3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida a la Señora PETRONA PAULA NIETO HERNÁNDEZ, por ELECTRIBOL, era una pensión voluntaria, estrictamente convencional, independiente del Sistema de Seguridad Social, que no subsumió el cumplimiento de la obligación legal del empleador y que, por tanto, se trataba de una pensión paralela al sistema pensional legal.

“4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la Convención Colectiva de Trabajo, aplicable a la Señora PETRONA PAULA NIETO HERNÁNDEZ, en la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación excluyó la compartibilidad de dicha pensión, con la reconocida por el ISS. “5.- No dar por demostrado estándolo, que la pensión de jubilación reconocida por ELECTRIBOL a la Señora NIETO HERNÁNDEZ tuvo lugar después del 15 de octubre de 1985.

“6.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida por ELECTRIBOL subsumió la obligación legal de la entidad pensionante en la fecha del reconocimiento y, por lo tanto, permitía la compartibilidad de dicha pensión con la reconocida por el ISS. “7.- No dar por demostrado, estándolo, que la Señora PETRONA PAULA NIETO HERNÁNDEZ era una trabajadora oficial afiliada al ISS y, por lo tanto, con régimen excepcional de compartibilidad pensional entre la pensión de jubilación reconocida por entidad de derecho público y la pensión de vejez reconocida por el ISS.” (Folios 28 a 29).

En desarrollo de la acusación asegura que el Tribunal no observó que ELECTRIBOL es una empresa de servicios públicos mixta, de acuerdo con la documental de folios 23 a 31, y que por su naturaleza se regía por las normas aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado; que igualmente desconoció que esa entidad reconoció la pensión a la actora por haber demostrado que “tiene derecho a ella según las leyes laborales vigentes ” (folio 18), además que en las convenciones colectivas no se prohíbe la compartibilidad de la jubilación con la pensión de vejez, y que dichos convenios no consagran un régimen paralelo para trabajadores oficiales afiliados al ISS.

Con estas argumentaciones la censura encuentra demostrados los desaciertos atribuidos al sentenciador, y por ello alude a unas consideraciones adicionales “ para abundar en ilustración ”, esto es, que no son aplicables al caso los artículos 5 y 18 de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, respectivamente; que la asunción de la pensión por el ISS conlleva la compartibilidad, con la otorgada inicialmente por la Electrificadora, de acuerdo con la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966; los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Acuerdo 049, antes indicado, sin que acerca de ello exista ningún reparo en la demanda, ni en documento alguno, pues la accionante estaba en la situación de hecho de las disposiciones legales relativas a la pensión oficial.

Que además, se vulneró el principio de unidad prestacional que rige el sistema de pensiones; que de aceptarse el carácter convencional de la jubilación reconocida a la actora, ello no es demostrativo de la “ incompatibilidad ” ni de la “ no compartibilidad ” de las pensiones; que si la obligación legal es mejorada convencionalmente, tampoco acarrea “ un paralelismo injusto y contrario a la normatividad aplicable ”.

Para sustentarse transcribe apartes de las sentencias de esta Sala, radicados 1483 de noviembre de 1987; 10803 de julio de 1998, ratificada en la 21957 de marzo de 2004; 15987 de junio de 2001 y “ 2002 ” de julio de 2003; advierte, de otro lado, que es errado “confundir mejoramientos convencionales sobre derechos pensionales legales, con pensiones autónomas o de estirpe estrictamente convencional” y por ello solicita rectificar criterios como los expuestos en las sentencias 16355 y 16505 de octubre de 2001.

Explica que en el artículo 20 del convenio colectivo de folios 112 y ss. se consagra la cuantía del 100% del salario promedio de trabajador, sin tener en cuenta la pensión que reconoce el ISS, es decir que “ se estableció una directriz para liquidar la cuantía de la pensión ”, mas no se establecen dos pensiones, ni se deja sin valor la compartibilidad que rige las pensiones oficiales; que así no se trata de interpretar la preceptiva convencional.

OPOSICIÓN DEL ACTOR Y DE ELECTROBOLÍVAR La parte actora estima que la acusación “ se estrella contra un hecho esencial ”, el de la afiliación de la trabajadora al ISS, que condujo a la sustitución del empleador, respecto al riesgo de vejez; explica extensamente la asunción legal de las pensiones y la naturaleza extralegal de la reconocida a la accionante; se remite a las sentencias 14207 de enero de 2001 y 14240 y realiza unos planteamientos acerca de la compartibilidad pensional, y del acierto del ad quem para concluir que convencionalmente se previó para este caso “ la no compartibilidad ”.

Por su parte ELECTROBOLÍVAR, resaltó que no resultó afectada con las decisiones de instancia y que tampoco la perjudica el recurso de ELECTROCOSTA. SE CONSIDERA En el ámbito del examen de las pruebas y los hechos, como corresponde a la vía indirecta elegida por la impugnación, no encuentra la Sala demostrado un desacierto fáctico de naturaleza ostensible, puesto que de las probanzas reseñadas en el cargo bien puede surgir la naturaleza extralegal de la pensión de jubilación reconocida a la señora NIETO HERNÁNDEZ, tal como lo concluyó el ad quem.

En efecto, en la convención colectiva de trabajo suscrita en 1982, se previó, en su artículo 20 que “ Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5° de la Convención Colectiva 1976-1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS ” (folio 126 cuaderno de pruebas); mientras que en el artículo 5° del aludido convenio de 1976, se estableció una jubilación con 20 años de servicios y 50 de edad, equivalente al 100% del salario promedio del último año laborado (folio 148).

En consecuencia, del texto trascrito se puede estimar, como lo hizo el Tribunal, que la preceptiva convencional no sólo incrementó el monto de la pensión al 100% del salario, sino que además dispuso que ese derecho quedaría a su cargo, independientemente de la asunción de la pensión de vejez por parte del ISS. En consecuencia, no resulta un entendimiento equivocado ostensible inferir que con esa estipulación se superaban los reglamentos del ente de seguridad social, o las disposiciones legales que imponían una compartibilidad entre la jubilación a cargo del empleador y la pensión de vejez que atiende el ISS, porque, se reitera, el hecho de preverse que la empresa asumiría el aludido 100% de la jubilación “ sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS ”, conduce a sobrepasar no tanto el porcentaje de la pensión legal, como el derecho de percibirla el pensionado, sin consideración a la asunción que legalmente correspondía al ISS.

En ese sentido, encuentra asidero la consideración del ad quem conforme a la cual, por virtud de la referida cláusula del convenio colectivo de trabajo, la empleadora nunca podrá sufragar una diferencia entre la pensión que ella reconoció y la que correspondió al ISS, sino que deberá siempre el pago completo. Lo dicho conduce a determinar que no tienen incidencia, para desvirtuar las reseñadas conclusiones del juzgador, los hechos a los cuales se refiere la impugnación, atinentes a la naturaleza oficial de la entidad empleadora ELECTRIBOL, ni la mención que contiene la resolución de folio 18 del cuaderno principal de haberse reconocido la pensión, “ por haber demostrado con los documentos antes mencionados que tiene derecho a ella según las Leyes Laborales vigentes ” (folio 18 C. P.).

Finalmente, conviene señalar que las elucubraciones jurídicas de la impugnación no son atendibles en un cargo de la vía indirecta. Por no prosperar la acusación y existir réplica, las costas estarán a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 27 de enero de 2004, en el proceso que promovió PETRONA PAULA NIETO HERNÁNDEZ contra la ELECTTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S. A. ESP.

Costas a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 14