CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 23700 P/. José Napoleón Velásquez Triviño y O. D/. Peculado culposo Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación 23700 P/. José Napoleón Velásquez Triviño y O. D/. Peculado culposo Corte Suprema de Justicia Proceso No 23700 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 010 Bogotá D. C., nueve (9) de febrero de dos mil seis (2.006).

V I S T O S: La Sala mediante auto del 7 de septiembre inadmitió las demandas sustento de la casación discrecional presentadas por los defensores de los acusados JOSÉ NAPOLEÓN VELÁSQUEZ TRIVIÑO y HÉCTOR HERNANDO MORENO GALINDO, al mismo tiempo que dispuso correr traslado de ella al Ministerio Público tras advertir la posible violación del principio de favorabilidad dentro del proceso que culminó con la sentencia proferida el 8 de marzo de 2004, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó el fallo absolutorio emitido el 12 de septiembre de 2003 por el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, al hallarlos responsables del delito de peculado culposo y les impuso a cada uno de ellos las penas principales de 9 meses de arresto y multa igual a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos.

HECHOS: Los días 25 de marzo y 26 de mayo de 1997, JOSÉ NAPOLEÓN VELÁSQUEZ TRIVIÑO gerente para esa época de la Lotería de Cundinamarca y en su condición de ordenador del gasto, dispuso la inversión de excedentes de liquidez mediante la constitución de dos CDTS en la Compañía de Financiamiento Comercial Leasing Capital S.A. HECTOR HERNANDO MORENO GALINDO y Pedro Vásquez Acosta, subgerente administrativo y financiero y jefe de la división financiera respectivamente, constituyeron los títulos valores números 01172 y 012485 por las sumas de seiscientos y mil millones de pesos con fecha de vencimiento 25 de junio y 27 de agosto, los cuales no fueron posible redimir porque el 16 de junio del mismo año la Superintendencia Bancaria intervino la entidad crediticia ante la suspensión del pago de sus obligaciones.

ACTUACIÓN PROCESAL: Una vez declarada la formal apertura de instrucción, a la misma fueron vinculados mediante indagatoria JOSÉ NAPOLEÓN VELÁSQUEZ TRIVIÑO, HÉCTOR HERNANDO MORENO GALINDO, entre otros, contra quienes -al definirles su situación jurídica- la Fiscalía profirió medida de aseguramiento de conminación por el delito de peculado culposo descrito en el art. 137 del Dto. 100 de 1980.

Agotada la etapa instructiva, mediante resolución del 14 de diciembre de 2000 la Fiscalía presentó formal acusación contra los procesados en calidad de coautores de la conducta punible por la cual les había impuesto medida de aseguramiento y precluyó la investigación a favor de los otros vinculados. Contra esta última determinación el apoderado de la parte civil interpuso recurso de apelación ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, despacho que el 6 de abril de 2001 se abstuvo de decidir de la impugnación por indebida sustentación. Ejecutoriada la acusación el conocimiento del juicio le correspondió al Juzgado 49 Penal del Circuito y efectuada la audiencia pública, se dictó la sentencia absolutoria que -impugnada- fue revocada por el Tribunal Superior para en su lugar condenar a los inculpados, siendo este fallo el objeto de la impugnación extraordinaria.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: En cumplimiento del traslado oficioso ordenado por la Sala en su auto del 7 de septiembre de 2005, en su concepto de rigor el Procurador Delegado señala que en el presente evento se vulneró el principio de favorabilidad establecido en el artículo 29 de la Carta Política, siendo imprescindible que la Sala entre a casar parcialmente de oficio el fallo de segundo grado proferido en razón de este asunto, con el fin de restablecer el principio de legalidad de la pena.

Para sustentar su afirmación procede a confrontar la regulación legal del tipo penal de peculado culposo en la codificación penal derogada -art. 137 del Dto. 100 de 1980- con la actual prevista en la ley 599 de 2000 -artículo 400- para advertir que aunque el Tribunal prefirió aplicar en la solución del caso sometido a su conocimiento la antigua legislación que reprimía dicho delito con pena de arresto -pues la actual prevé pena de prisión- lo cierto es que no percató que en la vigente fue abolido del catálogo de las penas privativas de la libertad el arresto, “que desde la óptica del principio-garantía de favorabilidad impide su imposición en todos los casos como también fuerza a la extinción de la ya impuesta.” Agrega que el principio de legalidad por esa vía resultó menoscabado, en cuanto dispone que no hay pena si no existe ley vigente que la consagre.

El Delegado advierte que el quebranto no se agota allí, como quiera que el Tribunal mal interpretó al aducir que la pena de interdicción de derechos y funciones públicas accedía a la de prisión, para con fundamento en ello concluir que en este caso no había lugar a “sanción accesoria” omitiendo imponerla, sin reparar que tanto en el decreto 100 de 1980 como en la ley 599 de 2000 la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como ahora actualmente se le denomina, está prevista para el delito de peculado culposo como sanción principal, al lado de la corporal y de la pecuniaria.

De esa forma terminó desconociendo las preceptivas contenidas en los artículos 42 de la anterior legislación penal sustantiva y 52 de la actual, dado que conforme con ellas la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impone como accesoria cuando no hubiere sido prevista como principal por el respectivo tipo penal.

Asimismo resalta que el Tribunal no advirtió que el artículo 122 de la Carta Política establece que los servidores públicos condenados por conductas punibles atentatorias del patrimonio estatal como es el caso, quedan inhabilitados en el ejercicio de funciones públicas de manera indefinida siendo obligatoria su imposición. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El principio de legalidad que como postulado constitucional se halla previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y que desarrolla el artículo 6° de la ley 600 de 2000, tiene su expresión en el apotegma alusivo a que una conducta no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley preexistente al acto que se imputa que así lo señale.

Conforme a él no hay delito ni pena sin ley, por lo que se erige en una garantía fundamental que se manifiesta en la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes que crean delitos o aumentan las penas. No obstante en materia criminal rige el principio según el cual la ley permisiva o favorable preferirá en su aplicación respecto de la odiosa o restrictiva aun cuando sea posterior, postulado de raigambre constitucional y legal que también opera a favor de los condenados.

En el asunto sometido a examen de la Sala se colige que los citados principios fueron inobservados en la sentencia de segunda instancia, como enseguida pasa a verse. Así, para efectos de la determinación e individualización de la pena el Tribunal dijo recurrir al principio de favorabilidad, para lo cual aplicó la legislación anterior bajo cuya vigencia se consumaron los actos objeto de reproche penal -decreto 100 de 1980- que preveía en su artículo 137 -modificado por el 32 de la ley 190 de 1995- para el peculado culposo una pena privativa de la libertad de 6 meses a 2 años de arresto, pena pecuniaria consistente en multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales, e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 meses a 2 años.

De otro lado la ley 599 de 2000 que entró a regir a partir del 25 de julio de 2001 y que derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias, en su artículo 400 tipifica el mismo delito pero sanciona a sus infractores con pena de prisión de 1 a 3 años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

No advirtió el Tribunal -como con acierto lo señala el agente del Ministerio Público- que la nueva legislación penal sustantiva en su artículo 35 dentro del listado de las penas principales no relaciona la de arresto, lo cual en términos del principio de estricta legalidad equivale a que la ley 599 de 200 resulte más favorable para todos aquellos procesados por delitos cometidos antes de su vigencia, pues no hay lugar a duda que si la pena de arresto desapareció con la vigencia de aquella ley, al mismo tiempo señaló para el delito de peculado culposo pena de prisión. En este orden de ideas, lo que puede concluirse en el asunto que llama la atención de la Sala es que ambas sanciones resultan inaplicables.

En efecto, la abolición en la ley 599 de 2000 de la pena de arresto hace que esta sea aplicable retroactivamente por ser más permisiva o favorable, a todos aquellos que antes de su vigencia cometieron delitos sancionados con esa clase de pena; en tanto que por prever prisión para la misma conducta se torna en restrictiva u odiosa, por lo cual solo tiene aplicación para las conductas ejecutadas a partir del momento en que entró a regir, De igual manera el principio de legalidad fue desconocido por el Tribunal, al dejar de imponer a los acusados la pena de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas que también con el carácter de principal prevé la normatividad que por favorabilidad escogió para su aplicación, sanción que con la denominación de inhabilitación establece también el actual código penal.

Por ese camino terminó por ignorar las previsiones de los artículos 42 del decreto 100 de 1980 y 52 de la ley 599 de 2000. Finalmente debe aclararse el pensamiento del señor Procurador Delegado pues cuando se trata de delitos culposos cometidos contra el patrimonio del Estado, la inhabilidad establecida para los servidores públicos en el artículo 122 de la Carta Política no opera de manera indefinida, como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-652 del 5 de agosto de 2003.

No obstante el desconocimiento que se hace en la sentencia de la pena que con carácter principal debía imponerse a los procesados, la Sala en acatamiento a la prohibición de la reformatio in pejus previsto en el inciso 2 del artículo 31 de la Constitución Política no enmendará el error, pues el problema que se plantea entre la tensión de aquél con el de legalidad fue resuelto en decisión del 22 de noviembre de 2005, en la que mayoritariamente se retomó la prevalencia de la reforma peyorativa sobre el último.

Antes, en decisión del 18 de mayo de 2005 ya se había advertido que el incremento de la pena impuesta a quien es recurrente único constituye un acto de sorprendimiento, al cual se enfrenta quien no hizo ningún reclamo ante el superior que conoce de la apelación, señalándose que en una actuación de esa naturaleza surge también un factor de incompetencia cuando dicho aspecto no ha sido materia de discusión en el recurso, pues en últimas se trata de un error cuya corrección no tiene por qué recaer exclusivamente en hombros del condenado, cuando lo que pretendía a través de la impugnación era la mejora de su situación. Se había expresado asimismo que la prohibición a la reformatio in pejus es una garantía fundamental que también hace parte del debido proceso, sin que su pleno reconocimiento implique ceder ante el principio de legalidad, puesto que uno y otro traen sus propios mecanismos que permiten su preservación, señalándose como tales a los medios de impugnación y a los sujetos procesales, cuya actividad, presencia y compromiso manifestadas a través de la utilización de aquéllos, pueden evitar la vulneración de la segunda.

Igualmente se dijo que en un sistema de tendencia acusatoria como el previsto en la ley 600 de 2000 con clara separación entre las labores de investigación y juzgamiento, en el cual la Fiscalía asume la condición de sujeto procesal con la ejecutoria de la acusación y el Ministerio Público actúa en esa misma calidad, la restauración del orden jurídico que puede verse quebrantado por una decisión ilegal es competencia de los mismos, de modo que si no hicieron uso de los recursos legales dicha omisión no puede entenderse sino como asentimiento de ella y la renuncia a que el Estado examine su propia decisión, sin que ello impida que la misma en esa hipótesis haga tránsito a cosa juzgada.

De manera que si el principio de la reformatio in pejus, que se concibe en iguales términos para la apelación y la casación (artículos 204 y 215 de la Ley 600 de 2.000) impide que frente a una sentencia de carácter condenatoria pueda agravarse la pena, “salvo que el Fiscal, el Ministerio Público o la parte civil, cuando tuviere interés, la hubieren demandado”, significa que cuando hayan sido interpuestos únicamente por el procesado condenado o su defensor, el ad quem ni la Corte -respectivamente- podrán agravar en ningún caso la situación del recurrente aumentando la pena impuesta o imponiendo la omitida por el a quo o el juzgador de segunda instancia según se trate de la alzada o del recurso extraordinario, puesto que lo que el ordenamiento jurídico permite es la mejora de la situación jurídica del impugnante único y no su empeoramiento.

Con este propósito baste con recordar que uno de los fines de la casación previstos en el artículo 206 de la ley 600 de 2000 es la “reparación de los agravios inferidos a las partes”, de modo que ello permite concluir que los recursos se entienden interpuestos en todo aquello que la providencia irrogue perjuicio al sujeto que acude a ellos, pues -además- solo pueden acudir a ellos quienes tengan interés jurídico.

La Sala últimamente reconoció que la prohibición de la reforma en peor encuentra justificación en razones de seguridad jurídica y de justicia, como valores también propios de un Estado Social de Derecho. En dicha oportunidad se concluyó que “la sistemática del procedimiento penal establecido para materializar las decisiones judiciales se resquebraja en el momento en que se abordan competencias que no otorga al superior funcional el objeto de la impugnación, por lo que la oficiosidad para ajustar la pena a la legalidad en estos casos agrede el sistema que representa el valor constitucional del debido proceso y que en el caso concreto se expresa a través de la prohibición de la reforma en peor.

Correlativos a la limitación señalada en el acápite anterior para el operador de la justicia son los principios que rigen el derecho de impugnación, entre ellos, el que exige al recurrente como interés la búsqueda de la reparación de un perjuicio irrogado, el procurar mejorar su situación jurídica, por tanto, es un argumento de lógica, de interpretación sistemática, finalística o teleológica y de equidad, el que el aparato judicial promovido a instancia del incriminado no pueda agravar su situación jurídica, máxime cuando el Estado, la sociedad y el interés general están asistidos por el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, quienes entre sus deberes tienen a cargo la protección del orden jurídico, el que deben promover a través del derecho de impugnación. La no reforma en peor es solamente uno de los beneficios reconocidos por la ley y la Constitución al apelante único, en los procesos exentos de vicios que invaliden lo actuado.” Por consiguiente, en orden al restablecimiento del principio de favorabilidad aquí vulnerado es imperioso para la Sala entrar a casar parcialmente de oficio el fallo sometido a estudio, para lo cual se exonerará a los procesados de la pena de arresto que se les impuso.

DE LA PETICION DE LOS PROCESADOS: En el trámite oficioso de la actuación dispuesto por la Sala, los procesados presentaron conjuntamente un escrito mediante el cual piden que se declare prescrita la acción penal con fundamento en lo dispuesto en los artículos 83 y 86 de la ley 599 de 2000, el último de los cuales entienden fue modificado por el artículo 6º de la ley 890 de 2004.

Señalan que si la formulación de la imputación se “consolida con la diligencia de indagatoria” por ser en este acto en el que se coloca de presente la imputación jurídica provisional, desde el día 16 de septiembre fecha en que rindieron indagatoria hasta el 16 de octubre de 2005 han transcurrido más de siete (7) años, lapso suficiente para que haya operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal por no haberse dictado aún el fallo de casación. En consecuencia, con fundamento en el principio de favorabilidad y la aplicación de la ley 890 de 2004 -que afirman se halla rigiendo para todo el territorio nacional- solicitan que se declare prescrita la acción penal.

El problema jurídico a dilucidar se vincula estrechamente con la modificación del inciso 1º del artículo 86 de la ley 599 de 2000 por el artículo 6 de la ley 890 de 2004, sin que para resolverlo sea imprescindible para la Sala decidir si la última disposición rige en todo el territorio nacional o no, porque esencialmente lo que corresponde determinar es si la formulación de la imputación propia del sistema acusatorio es un acto procesal equivalente a la resolución de acusación prevista en la ley 600 de 2000.

En principio no cabe duda que el fenómeno de la prescripción de la acción penal y de su interrupción se halla regulado en las leyes 599 de 2000 y 906 de 2004, siendo ésta última disposición más favorable en cuanto que prevé un término mínimo de tres (3) años para los casos en que producida la interrupción del término prescriptivo por la formulación de la imputación éste empieza a correr de nuevo por aquel lapso -inciso 2º artículo 292 de la ley 906- en tanto que en la ley 599 el mismo es de cinco (5) años mínimos contados a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria -inciso 2º artículo 86- o de seis (6) años y ocho (8) meses para el caso de los servidores públicos -art. 83-.

Asimismo es pertinente señalar que la formulación de la imputación es el acto procesal por medio del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a la persona la calidad de imputado, en tanto que con la resolución de acusación termina la instrucción, la cual una vez ejecutoriada da lugar a la iniciación del juicio correspondiente (art. 400).

Por eso, aunque sea posible hallar identidad o similitud entre las diligencias de formulación de la imputación (artículo 286 ley 906) y la indagatoria (artículo 333 ley 600) como lo sugieren los procesados, en la medida en que uno y otro acto procesal comportan -entre otros efectos- el servir de medio de vinculación de la persona a la actuación, no ocurre lo mismo entre aquélla y la resolución de acusación prevista como forma de calificación de la instrucción (art. 395), como para concluir que la reforma al inciso 1º del artículo 86 de la ley 599 tenga incidencia en su situación jurídica.

Si bien ambas -formulación de la imputación e indagatoria- constituyen formas de vinculación a la averiguación penal, puesto que si con la primera la persona adquiere la calidad de imputado (artículo 282) y a partir de ella la defensa puede preparar de modo eficaz su actividad procesal con las limitaciones previstas en el mismo código, y con la segunda la de procesado y su condición de sujeto procesal con facultades plenas para actuar en la instrucción, de ahí no puede colegirse que la resolución de acusación como acto preclusivo de ésa haya desaparecido.

Dos son los momentos procesales a partir de los cuales se interrumpe la prescripción de la acción de acuerdo a cada sistema: en el previsto en la ley 906 con la formulación de la imputación y en el consagrado en la ley 600 con la resolución de acusación, actos de distinto contenido material y alcance, así como generadores de diferentes consecuencias procesales, que -además- obedecen a etapas procesales distintas, respecto de los cuales es imposible predicar identidad a menos que quiera desvertebrarse el procedimiento propio de cada ley.

De esa manera, para la Sala la resolución de acusación (o su equivalente, como lo es el acta de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada) a que alude la ley 600 de 2000 como forma de calificación de la instrucción, continúa siendo dentro de los procesos que se tramitan por el procedimiento consagrado en ella el acto procesal que interrumpe el término prescriptivo de la acción penal, el cual conforme al inciso 2º del artículo 86 empieza a correr por un término igual al previsto en el artículo 83 pero que en ningún caso será inferior a cinco años.

Pero si se quisiera ahondar en mayores razones téngase en cuenta que al haberse invocado la aplicación de la postrer legislación bajo la teleología de la favorabilidad, para ello -conforme lo ha señalado insistentemente esta Sala en el último año- además, desde luego, de la sucesión de leyes en el tiempo más el tránsito o la coexistencia de legislaciones, deben cumplirse básicamente tres condiciones: (i) que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones, (ii) que respecto de aquéllas se prediquen similares presupuestos fáctico-procesales, y (iii) que con la aplicación favorable de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable.

Aplicadas esas directrices al caso bajo examen se tiene que la primera condición se cumple cabalmente, como que la figura o el tema prescripción se encuentra reglado tanto en la Ley 600 -con remisión a la 599, ambas de 2000- como en la 906 de 2004 en conexión con la 890 del mismo año. No sucede lo mismo, en cambio, cuando de analizar el cumplimiento del segundo presupuesto se trata, así aparentemente se encuentre satisfecha la exigencia. En efecto: si bien en ambas legislaciones también está previsto el subtema o la figura de la interrupción de la prescripción, el juicio valorativo de favorabilidad aparentemente se completa al detectarse -como ya se dijo- que bajo el procedimiento de la Ley 600 el nuevo término de prescripción -superada la interrupción- es mínimo de 5 años, al paso que bajo la égida de la Ley 906 y frente a la misma condición lo será apenas de 3 años.

Sin embargo, la diferencia que a continuación se resaltará alrededor de lo señalado es justamente lo que impide pregonar la similitud de presupuestos fáctico-procesales: mientras que en el procedimiento de la Ley 600 la causa de la interrupción es la acusación en firme, en la 906 lo es el acto de vinculación, siendo necesario destacar cómo en una y otra normatividad subyacen tanto actos de vinculación (indagatoria en aquella legislación, formulación de imputación en la última) como de acusación (resolución acusatoria en Ley 600 y el acto complejo integrado por la entrega del escrito de acusación y la audiencia de formulación de la misma, reglado por la 906), de donde se desprende sin mayor dificultad que la identidad o similitud de presupuestos es predicable -de un lado- entre actos de vinculación y -de otro- entre actos de acusación, sin que tenga cabida una asimilación entre la vinculación y la acusación. Esas diferencias que se observan no sólo en cuanto a la actuación procesal generadora de la interrupción sino respecto del consecuente término de prescripción encuentran su razón de ser, además de la diferencia en sí de los modelos de sistema de enjuiciamiento, específicamente en la brevedad del procedimiento previsto en la Ley 906, como que formulada la imputación -y con ello iniciada la etapa de investigación- ésta sólo puede alcanzar un término (incluida la prolongación) de 60 días, a cuyo vencimiento se genera causal de preclusión (art 294), situación que de ninguna manera está prevista en desarrollo de la Ley 600.

Así las cosas, a pesar de que el artículo 6° de la Ley 890/04 haya modificado el inciso 1° del 86 del C.P., regulador de la interrupción del término de prescripción de la acción, no cavila el juicio de la Sala para predicar que ese nuevo dispositivo sólo tiene aplicación en los asuntos en cuyo trámite esté prevista la formulación de imputación como mecanismo de vinculación, lo que equivale igualmente a sostener que lo será respecto del procedimiento regulado por la Ley 906/04, dada -como se ha venido repitiendo- la falta de correspondencia o de identidad entre los actos generadores del fenómeno de la interrupción de la prescripción. En consecuencia, la Sala declarará que en el presento asunto no se encuentra prescrita la acción penal y negará la petición que en ese sentido elevaron los procesados.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. CASAR parcialmente de oficio, el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, para REVOCAR la pena de arresto impuesta a JOSÉ NAPOLEÓN VELÁSQUEZ TRIVIÑO y HÉCTOR HERNANDO MORENO GALINDO en virtud del presente asunto, de acuerdo con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2.

Declarar que la acción penal no se encuentra prescrita y negar la petición que en ese sentido elevaran los procesados. Contra esta decisión NO procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA (Salvamento Parcial de Voto) SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (Salvamento Parcial de Voto) ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS (Salvamento Parcial de Voto) YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ (Salvamento Parcial de Voto) TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Dígase que puntualmente no puedo compartir la afirmación contenida en la decisión de mayoría según la cual “ el ad quem ni la Corte –respectivamente- podrán agravar en ningún caso la situación del recurrente aumentando la pena impuesta o imponiendo la omitida por el a-quo o el juzgador de segunda instancia… ” (pág. 12), presentando para tales efectos y de una manera muy particular como esencial fundamento, “ razones de seguridad jurídica y de justicia ”.

La inconformidad se recoge bien así: 1. Es cierto que después de 13 años de sostener un criterio uniforme sobre la prerrogativa fundamental a la no reforma en peor, no precisamente igual al adoptado por el tribunal constitucional en sede de constitucionalidad, la Sala, en una dinámica natural de los cuerpos vivos y con la firma de antiguos integrantes, varió su parecer en distintos sentidos hasta perfilar con una mayoría precaria el estado actual del arte que registra la decisión en referencia: “la preponderancia absoluta de la prohibición de reforma peyorativa”.

La doctrina dice: “La Ley Fundamental opta por un camino intermedio: dentro del marco de unos principios constitucionales relativamente rígidos, que constituyen los pilares legitimadores de la Constitución, cabe siempre una expresa modificación constitucional mediante una reformulación o una complementación del texto constitucional… la misma estructura dinámica del Derecho constitucional es expresión, en una situación histórica cambiante, de la necesaria concreción y actualización de determinados contenidos normativos.

Por ello, para la continuidad de una Constitución son imprescindibles la movilidad y modificabilidad de estas normas: la elasticidad de ésta le otorgan perpetuidad”. 2. Las categorías jurídicas y políticas van cambiando de acuerdo a la evolución del Estado y, más precisamente, del Estado de Derecho en sus progresivas etapas de Liberal, Social, Social y Democrático, y Constitucional, fase última en la que dicen los entendidos está Colombia con trascendencia al proceso judicial, tiempos de cohabitación de los núcleos fuertes de los derechos fundamentales y en los que la dignidad es valor en titularidad del hombre (artículo 1 Const.

Pol.) - de todo hombre, de cualquier hombre - quien, en el contexto del proceso penal, actúa en las varias calidades de procesado, víctima y ofendido, e integrante de la sociedad, “… y la misión que corresponde desempeñar al juez …va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener un reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”. 3.

La sociedad y el interés general no son algo etéreo, general y abstracto. La primera está integrada por “ personas concretas ”, titulares de derechos que el Estado-jurisdicción tiene que proteger. Esa que está en la base de la legitimación y de la legitimidad del oficio del juez, a la que se pretende dar cuenta y razón a través de principios de tan honda raigambre democrática como los de oralidad y de publicidad, y cuyos criterios rigen la política criminal de la Nación. Y a los dos se refiere la Carta Política desde el Preámbulo (“El pueblo de Colombia… y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, que garantice un orden…justo”;

Artículo 1 (“Colombia es un Estado social de Derecho”, democrático, participativo y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés general ); artículo 2 (“Son fines esenciales del Estado: … garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan… las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus… derechos y libertades…”); artículo 3 (La soberanía reside exclusivamente en el pueblo ); artículo 5 (“El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona …”), etc.

El Estado Social de Derecho consagró para el individuo, derechos pero también deberes. Y, a partir de la Declaración de Argel, se habla de los “ Derechos de los Pueblos ”. “Además, cabe recordar que el nuevo diseño no corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia; ya que, por una parte, el juez no es un mero árbitro del proceso; y por otra, intervienen activamente en el curso del mismo el Ministerio Público y la víctima ”. 4.

El Tribunal Constitucional ha modulado razonablemente el texto superior que recoge la interdicción de la reforma peyorativa así: despenalizó el vocablo “ pena ” dándole el significado de no hacer más gravosa la situación del apelante único que, “ socializado ”, también puede ser, vr. gr., la víctima (parte civil), y que, en trámite de procesos de única instancia, susceptibles sólo del recurso de reposición, la garantía debe comprender al “ recurrente único ”.

“En relación con el término ‘ superior ’ es preciso tomar en cuenta que en el nuevo sistema procesal acusatorio se eliminó la segunda instancia en la Fiscalía General de la Nación; en tanto que se creó la figura del juez de control de garantías, y se conservó aquella del juez de conocimiento, aunque con un papel distinto a cumplir durante el juicio oral.

Así las cosas, la alusión al superior, en los términos del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, es una clara referencia a los respectivos superiores de los jueces de control de garantías y de conocimiento, es decir, para los primeros serán los jueces penales del circuito; en tanto que para los segundos serán los jueces penales del circuito, la Sala Penal del respectivo Tribunal Superior del Distrito Judicial, y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”. 5.

En fín: concedo que quien recurre una providencia, busca un alivio a su situación. Ese es su interés, del que si carece, frustra la aspiración. Pero no es una garantía absoluta (como podría suceder en el viejo Estado Liberal de Derecho) sino relativa (I) porque tiene que hacerlo en solitario, es decir, no concurrentemente con otros sujetos o intervinientes procesales con intereses cruzados.

“ Ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando ésta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”.

Y (II), debe haberse respetado la legalidad de los delitos y de las penas, el fair play o debido proceso, tan en la base de cualquiera de las formas de Estado de Derecho, en cuyo contexto o “estructura axiológica”, nada valen el “error judicial”, el “descuido”, “la negligencia”, ni el dolo, ni la violencia, ni violaciones a los derechos humanos, ni infracciones graves al DIH, casos últimos en los que hasta la cosa juzgada cede (artículos 21, 192-4 cpp-2004), porque sobre estos anti-valores no se pueden construir democracia ni Estado de Derecho alguno, criterio que no es posible descalificar como “interpretación odiosa” o “bastante injusta” (pág. 30), mucho más si la legalidad ha sido rota por exceso (v. gr., el juez impuso más pena que la permitida por los límites máximos): “No, no basta para que el derech o y la justicia florezcan en un país, que el juez esté dispuesto siempre a ceñir la toga, y que la policía esté dispuesta a desplegar a sus agentes; es preciso aún que cada uno contribuya por su parte a esta grande obra, porque todo hombre tiene el deber de pisotear, cuando llega la ocasión, la cabeza de esa víbora que se llama la arbitrariedad y la ilegalidad ”.

IHERING. Por supuesto que si fue señalada la pena dentro de los límites que registra la ley y el condenado es apelante único, el superior no la podrá agravar así encuentre laxitud en su dosimetría. 6. La hermenéutica derivada de la constitucionalización del proceso penal, implica que el intérprete judicial debe tener en cuenta no sólo las normas del estatuto procesal sino, y con prioridad, las normas superiores incluido el bloque de constitucionalidad, particularmente los artículos 8, 9, 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 4 y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 93 Const.

Pol. y 3 cpp), y las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las Resoluciones expedidas por la Asamblea General de las Naciones Unidad, en especial, las referentes a los derechos de las víctimas, la independencia e imparcialidad de los funcionarios judiciales y los derechos de las personas privadas de la libertad, y las Recomendaciones adoptadas por organismos internacionales encargados de velar por el respeto de las normas internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario. 7.

En la teoría constitucional del proceso imperan los brocárdicos que a cada tipo de Estado corresponde una determinada sistemática procesal y es el proceso penal el sismógrafo de la democracia de un país. Además, la dignidad humana es valor central del Estado Constitucional de Derecho y soporte del derecho punitivo, y los derechos fundamentales de jueces y fiscales a la autonomía y a la independencia (artículos 228 y 230 Const.

Pol.) tienen límites incuestionables en la ética judicial traducida a excelencia judicial, de presente también cuando se actúa en sede casacional, bajo el imperativo categórico de no encontrarse sometidos más que al imperio de la ley válida (artículo 230 Const. Pol.), al imperio de la justicia al fin y al cabo. En ese contexto, dígase que al Estado Social de Derecho –como se precia de ser el nuestro, según el artículo 1 constitucional-, cuyo valor característico es la igualdad recogido como fundante desde el Preámbulo y como derecho esencial de primera generación en el artículo 13 y que sólo permite la discriminación positiva, corresponde un proceso penal social soportado en un sistema procesal de corte democrático: que tenga una concepción antropocéntrica –la dignidad humana como valor central- y procure como deber establecer con objetividad la verdad y la justicia para la prevalencia del derecho sustancial en una actuación procesal regida por las torres gemelas del garantismo de los derechos fundamentales de todos los intervinientes y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia ( Preámbulo y artículos 228 Const.

Pol., y 1, 5, 10 cpp), especialmente a través de los moduladores de la actividad procesal (artículo 27 cpp) entre los que -para este evento- se destaca el de la legalidad. 8. Se ha reconocido en ese tipo de Estado la inexistencia de derechos absolutos pues para la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales gran parte de los derechos fundamentales se consagraron en normas que tienen una estructura lógica que admite ponderaciones a través de estándares de actuación que pueden dar un mayor peso relativo a un derecho que a otro en un sistema de “ pluralismo valorativo ” que no tiene una consagración jerárquica sino modelos de preferencia relativa condicionada a las circunstancias específicas de cada caso.

“Frente a la tensión entre el derecho de defensa y el derecho a la justicia –a reconocer la verdad de los hechos reprochables, proteger a las víctimas y sancionar a los responsables-, no existe ninguna razón constitucional para sostener que el primero tenga primacía sobre el segundo o viceversa. En efecto, si los derechos de las víctimas tuvieren preeminencia absoluta sobre cualesquiera otros, podría desproteger al inculpado hasta el punto de desconocer la presunción de inocencia y privar de libertad al sujeto mientras no se demuestre su inocencia. Sin embargo, si los derechos del procesado –como el derecho de defensa- tuvieren primacía absoluta, no podría establecerse un término definitivo para acometer la defensa, ni restringirse la oportunidad para practicar o controvertir las pruebas, ni negarse la práctica de pruebas inconducentes cuando hubieren sido solicitas por el procesado, etc.

Predicar la supremacía irresistible del derecho de defensa equivaldría, en suma, a someter al proceso a las decisiones del procesado. Como la concepción “absolutista” de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica”. 9.

Así, sólo en excepcionales circunstancias se presentan implícitamente reglas de precedencia a partir de la consagración de normas constitucionales, como sucede con la prohibición de la pena de muerte, la proscripción de la tortura y el principio de legalidad del delito y de la pena (artículos 11,12 y 29 Const. Pol.), no sometidas a ponderación alguna. 10.

El general principio de legalidad en el sistema procesal penal colombiano consagra subespecies como el antitético del principio de oportunidad (artículo 250 Const. Pol.), la legalidad de las pruebas (artículos 372-382 cpp) y la legalidad del debido proceso público (artículos 29 Const. Pol. y 6 cpp). 11. En la última variante significa una especie de fair play o juego limpio, las reglas diseñadas previamente para procesar, juzgar y condenar a una persona que haya cometido delito, base esencial del Estado de Derecho, mucho más si se le pretende de Constitucional.

Implica la definición previa de la conducta señalada para punir, el señalamiento del juez y el procedimiento a seguir, que en el sistema colombiano –incluida la reforma copernicana instaurada- involucra en plano de igualdad y para ponderar, los derechos esenciales del procesado, de la víctima, del tercero civilmente responsable y del asegurador, además de los de la sociedad a cargo y titularidad fundamentalmente del ministerio público.

Y, entonces: “En ese orden de ideas, para la Corte no hay temas vedados dentro del juicio de casación, de modo que de su conocimiento no pueden excluirse a priori asuntos por haber sido resueltos por otras autoridades con vocación de permanencia procesal. Específicamente no puede afirmarse que la definición de un conflicto de competencia por la autoridad a la que la Constitución o la Ley le haya asignado esa atribución, sea un tema intocable en juicio de casación por constituirse tal pronunciamiento en “ley del proceso”, pues en ese caso habría que reconocer dos situaciones: Una, que el juicio de casación no es comprensivo de manera absoluta, sino sólo relativa, dando lugar a otra clase de acciones extraordinarias encaminadas a la reparación de agravios fundamentales; y, dos, el concepto de “ley del proceso” estaría por fuera del ordenamiento jurídico, pues no podría abordarse por la autoridad que tiene tal función dentro de la sede que justamente verifica que no haya sido violentado, esto es, reconocerle a aquél supremacía sobre la Constitución y la Ley”. 12.

Este principio depura al proceso de “ilegalismos” de cualquier especie y proveniencia pretextados hasta ahora sin contratiempo alguno en la praxis judicial, vr. gr., en un descuido del fiscal, en la negligencia del ministerio público, en el error -podía presentarse también en el fraude- judicial, en la violencia o en violaciones impunes al DIH, tres eventos últimos ya enlistados como excepciones al principio de la cosa juzgada o derecho fundamental a la sentencia en firme, con trascendencia a causal de revisión (artículos 21 y 192.4 cpp), limpieza en la que es basilar la función nomofiláctica de la jurisprudencia tan unida a la tarea de garantías en titularidad de todos los jueces del país, y de tan elevada significación en un Estado Constitucional de Derecho que no puede nutrirse nunca de elementos surgidos de los extramuros de la legalidad. 13.

Este derecho a la legalidad del delito y de la pena, lo infringe el juez cuando, por ejemplo, desborda por defecto o por exceso los límites punitivos asignados para sancionar determinada conducta delictiva; es decir, cuando ese funcionario “ crea ” una nueva ley para regular la sanción del caso, tarea muy ajena a su rol en la tripartición de poderes del Estado de Derecho (artículo 113 Const.

Pol.). 14. En consecuencia y en lo referente al conexo e inescindible principio rector, derecho fundamental o garantía de la interdicción de la no reforma en peor, preciso una vez más que lo resguardo y defiendo siempre y cuando el juez ajuste su decisión a los parámetros de la legalidad, su requisito sine qua nom, así se puedan discutir y calificar rangos de irregularidad subsanables bajo el argumento de interpretación atendible, como no ocurre cuando hay desvío de esos cauces, y en la plena conciencia y convicción que la decisión judicial no puede limitarse a resolver con simpleza la falsa disyuntiva de la prevalencia entre los derechos a la legalidad y a la no reforma peyorativa, sino a la salvaguarda del principio superior del debido proceso público en titularidad plural de todas las partes e intervinientes procesales, incluida la sociedad tan interesada en un “proceso limpio” para la materialización del valor justicia, y tan en la base política del Estado de Derecho que no se puede alimentar de ilegalidad.

Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Bogotá, D. C., 17 de febrero de 2006. Con el respeto debido hacia las determinaciones de la mayoría, me permito salvar mi voto en el asunto de la referencia, con fundamento en las consideraciones que en su momento expuse en la sesión correspondiente, como ya he tenido oportunidad de hacerlo en eventos de similar naturaleza.

Al inadmitirse la demanda de casación presentada a nombre del procesado por su defensor, la Corte carecía de competencia para realizar cualesquier otro pronunciamiento de fondo en relación con el presente asunto. Por consiguiente, debió abstenerse de hacerlo respecto de la posibilidad de casar de oficio la sentencia por la presunta vulneración de derechos fundamentales, pues, producida aquella determinación, para tales efectos fue que se dispuso un trámite que no está previsto en la ley, que rompe de tajo la estructura del proceso y desconoce los institutos que le están anejos.

En efecto, la casación, tal y como quedó concebida en las disposiciones que por razón de la inexequibilidad de la ley 553 de 2000 y las pertinentes de la ley 600 del mismo año, recobraron vigencia -decreto 2700 de 1991-, es un medio extraordinario de impugnación llamado a cumplir las finalidades constitucionales de la prevalencia del Estado Social de Derecho, el imperio de la ley, la realización del derecho sustancial y la unificación de la jurisprudencia nacional, según se desprende de lo preceptuado en el artículo 235-1 de la Carta Política, por lo que no puede confundírsele con los recursos de la vía ordinaria.

Igualmente, la casación como un juicio de legalidad que se emite sobre la sentencia, tampoco puede entenderse como una instancia adicional, ni como potestad ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos fácticos y normativos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional del mismo. La pretensión impugnativa en casación siempre tiene un objeto preciso y diferente al de las instancias; regido por causales específicas señaladas por la ley, con cargos que han de adecuarse a estas y que se deciden por una nueva sentencia. Por lo tanto, es diferente y diversa en objeto y contenido de la que se profirió por los falladores de primero y segundo grados en el proceso respectivo.

Ciertamente, esa configuración de la casación como recurso extraordinario no es campo vedado para que, reconociéndose el influjo que el proceso penal recibe de los principios y valores que emanan de la Carta Política, que para todos los efectos de la actividad estatal, incluida la jurisdiccional, estatuyó el modelo de Estado social y democrático de derecho para Colombia, la Corte también propenda por la salvaguarda de los derechos esenciales de las personas, la tutela del debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial y la garantía del acceso a la administración de justicia, que tan caros resultaron en la decisión que para lograr dicho cometido se adoptó. Pero alcanzar esos loables propósitos no justifica el empleo de cualquier medio, porque aún dentro de ese contexto toda función está sometida a muy precisos límites y se desarrolla con arreglo a determinadas competencias.

No cabe duda que el legislador y la jurisprudencia de esta Corte, de modo paulatino, han venido flexibilizando los rigores para acceder a la casación, ejemplo de lo cual es la introducción de institutos como la casación oficiosa y la excepcional, circunstancia que, sin embargo, no sustrae la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación. También es cierto que la doctrina de la Corte venía entendiendo, hasta ahora, que para entrar a casar de oficio una sentencia debía mediar una demanda en forma, esto es, que hubiese superado el examen formal y, por ende, el trámite subsiguiente, el del traslado al Procurador Delegado, y que a pesar de desestimar sus fundamentos, por advertir la presencia evidente del quebranto a una garantía, se allanaba el camino al quiebre del fallo.

Un ejemplo de esa tendencia lo constituye un reciente pronunciamiento de la Sala: “La Corte adquiere competencia para conocer de la casación, sólo a partir de la presentación de una demanda en debida forma y de la existencia de un interés jurídico para recurrir -artículo 213 de la ley 600 de 2000-, siendo ilegítima cualquier intervención suya sin el cumplimiento de dichos presupuestos, los cuales no pueden ser obviados con los enunciados genéricos de disposiciones constitucionales que la harían procedente.

“Aceptar -sin más- la tesis propuesta a partir de la prevalencia del derecho material, la vigencia de un orden justo como fin esencial del estado y del principio de preeminencia de las normas y valores constitucionales que irradian al universo jurídico interno, ni más ni menos sería desquiciar el ordenamiento jurídico cuya defensa se propugna, pues por esa vía cualquier sujeto procesal entendería encontrarse frente a una violación de sus garantías, que obligaría a la Corte a contrariar el orden que se quiere proteger y a desvirtuar la naturaleza de la casación que en nuestro medio es esencialmente un juicio de legalidad.

“ Repárese en que la intervención oficiosa de la Corte, permitida por el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal para declarar nulidades requiere que la demanda, háyase o no invocado la causal tercera del artículo 207 no prospere, pero aún así se advierta la irregularidad sustancial a corregir, como quiera que la limita a tener en cuenta únicamente las causales ‘expresamente alegadas por el demandante’.

Pero asimismo, prevé la posibilidad de casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma afecta las garantías fundamentales.” -Sentencia del 8 de julio de 2004, radicación 20.323-. Incluso, poco antes fue más allá y al constatar que respecto de un procesado que no había recurrido la sentencia de primera instancia ni tampoco interpuso casación, se le habían vulnerado sus garantías fundamentales, hizo uso de la potestad de casación oficiosa consagrada en el artículo 216, pero de todos modos, después de haberse surtido la plenitud del trámite presupuesto de la sentencia de casación. -Cfr. Sentencia del 12 de mayo de 2004, radicación 20.114-.

Cabe decir que en tales ocasiones y en algunas otras en las cuales esta Corporación dio lugar a casar de oficio una sentencia, lo hizo con plena competencia, en ejercicio cabal de sus atribuciones que como Corte de Casación le confiere el artículo 235-1 de la Constitución y la ley. Pero la singular solución que ahora se adoptó está por fuera del ámbito dentro del cual la Corte puede ejercer de manera legítima su atribución como Corte de Casación. El Capítulo IX, del Título V del Código de Procedimiento Penal, dedicado a la casación, integrado con las normas del Decreto 2700 de 1991 que revivieron en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de algunos preceptos de la Ley 553 de 2000, así como de la Ley 600 de ese año -Sentencia C-252/01-, atinentes al recurso extraordinario, conforman unidad secuencial, lógica y racional.

De esa forma, señala los eventos en los que procede la casación -artículo 205-, fija las causales susceptibles de ser invocadas -artículo 207-, prevé quiénes están legitimados para presentar la demanda (artículo 209), se ocupa del trámite que opera una vez interpuesto el recurso -artículos 224 del Decreto 2700 y 211 Ley 600-, especifica los requisitos que debe contener el libelo -Art. 212-, estatuye el efecto que se deriva de no superarse el examen formal de la demanda al momento de su calificación o lo que ocurre si está presentada en debida forma -artículo 213-, establece el principio de limitación y la posibilidad de casación oficiosa -artículo 216-, y traza los derroteros a seguir en caso de que la Corte acepte como demostrada alguna causal -artículo 217-.

A despecho de que lo que sigue pueda llegar a ser tachado de puro formalismo, cabe destacar que en punto de la demanda de casación, la Corte tiene contacto en dos ocasiones: la primera, cuando la califica, esto es, al momento de verificar si satisface los condicionamientos para su admisibilidad; frente a esta oportunidad, puede ocurrir que la admita y que, en consecuencia, le de traslado al Procurador Delegado para que emita su opinión sobre el mérito del libelo; o, al contrario, puede suceder que por no reunir alguno de los requisitos legales que la hagan viable, la inadmita y, en consecuencia, ordene la devolución del expediente al tribunal de origen.

El otro momento se contrae al estudio de fondo del problema propuesto en la respectiva censura, si la demanda ha sido admitida y después de conocerse el criterio del Ministerio Público sobre el particular. Si nos detenemos en el instante en que la Corte sopesa la capacidad formal de la demanda, cabe reflexionar sobre el efecto de la decisión que no la encuentra ajustada a las exigencias formales de ley.

El canon 213 del Estatuto Adjetivo de manera clara establece que en tal caso se inadmite el escrito y se devuelve el expediente al despacho de origen. ¿Qué fenómeno se produce en tal situación? Que hasta allí llega el trámite de la casación y lo que tenía carácter suspensivo, esto es, la sentencia demandada, adquiere firmeza y, por tanto, el carácter de cosa juzgada.

Otro interrogante ¿puede la Corte conservar la competencia para examinar una sentencia o todo el proceso a pesar de que inadmitió una demanda de casación? A mi juicio, NO. La atribución que tiene como Corte de casación, conferida por el artículo 235-1 de la Carta Política, dirigida a cumplir las elevadas finalidades que traza el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, se desarrolla, de un lado, de conformidad con los fines y principios que inspiran la Constitución y, por otro, de acuerdo con los parámetros legales.

Siendo eso así, al prorrogar su injerencia -que no competencia- en el asunto, después de que ha inadmitido una demanda, ya no actúa como órgano de casación y mal podría, entonces, pretender corregir algún entuerto, por más protuberante que sea, por medio de una sentencia de casación, así se invoque la potestad oficiosa consagrada en el artículo 216.

Expresado de otro modo, en tal escenario la Corte ya no actúa de conformidad con la facultad que le difiere el artículo 235-1 constitucional y ni siquiera como una tercera instancia, sino como una corporación de plena jurisdicción, quizá a la manera del grado de consulta, el cual hoy no opera en el proceso penal, pero en todo caso la determinación que llegare a adoptar no tiene el carácter de sentencia -menos de una de casación- ni puede incidir en algo que ya ha tomado la fuerza de cosa juzgada material.

Esto equivale a solucionar una evidente vía de hecho (fenómeno que tendría solución a través de otros mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico) -el supuesto desconocimiento del principio de favorabilidad-, con otra vía de hecho: una decisión sin competencia del órgano que la produce. Lo que se acaba de señalar no significa que la Corte deba permanecer indiferente a hipótesis como la concretada en la sentencia a que se refiere la decisión en cuestión. En tales casos lo que se debe buscar es una solución que no acarree el rompimiento de las instituciones jurídico-procesales, en orden a que prevalezca el derecho sustancial sobre lo formal y a salvaguardar las garantías de los sujetos procesales, en particular las debidas al procesado.

Por eso, nada se oponía a que, no obstante la ineptitud formal de la demanda y al detectarse de modo objetivo que la sentencia rompió con el orden jurídico y reportó agravios no reparables de otra manera en virtud de un yerro que no fue denunciado en ella, pero que constituye motivo de casación, fuesen salvados los defectos técnicos, se ajustara el libelo, se corriera traslado al Procurador Delegado y luego, ahora sí en ejercicio de su natural competencia, la Corte entrase a hacer uso de la facultad de casar oficiosamente el fallo, luego de desestimar el contenido de la censura.

Lo anterior resulta menos exótico que la solución tomada en la referida providencia y que, ya no de lege ferenda, se aproxima a lo que entrará a regir en virtud de la Ley 906 de 2004, cuyo artículo 184, inciso 3º, establece que “ En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ” (negrillas no originales).

En síntesis, como la Sala no tiene competencia para casar un fallo después de que por razones de forma inadmitió la demanda de casación, inexorablemente es menester concluir que ante esta última situación la Corporación perdió la facultad de obrar como Corte de casación. Esta es la razón para que, igualmente, la Sala se hubiese abstenido de pronunciarse acerca de la petición de prescripción de la acción penal que ahora hace el procesado, pues, se insiste, carece de la atribución para hacerlo dados los razonamientos expuestos en precedencia, amén del surgimiento de un hecho irrebatible, inadmitida la demanda de casación, la sentencia impugnada cobró ejecutoria. 2.

Al margen de lo anterior, debo también expresar mi disentimiento con el pensamiento de la mayoría en torno a que, “ No obstante el desconocimiento que se hace en la sentencia de la pena que con carácter principal debía imponerse a los procesados, la Sala en acatamiento al principio de la reformatio in pejus previsto en el inciso 2 del artículo 31 de la constitución Política no enmendará el error, pues el problema que se plantea entre la tensión de aquel con el de legalidad fue resuelto en decisión del 22 de noviembre de 2005, en la que mayoritariamente se retomó la prevalencia de la reforma peyorativa sobre el último. ” El problema de fondo que se plantea en la decisión respecto de la cual me aparto, como de igual manera lo he destacado en situaciones similares, toca con una vieja discusión alrededor de la tensión entre dos principios constitucionales, a saber el de legalidad y el de prohibición de la reformatio in pejus, habiéndose resuelto en esta oportunidad por la mayoría recoger la posición interpretativa que durante muchos años prohijó la Sala respecto de la prevalente aplicación del primer principio frente al segundo. Cualquier sociedad humana, independientemente del grado de civilización en que se encuentre, necesita un orden determinado.

Este orden no es arbitrario ni casual, sino el fruto de la observancia de aquellas normas jurídicas que a efectos de organizar la vida en sociedad se crean. La legalidad es el requisito de observar ese determinado orden, ese sistema de normas jurídicas, todo lo cual asegura una convivencia pacífica en cuando garantiza una adecuada conducta de los ciudadanos y evita las acciones arbitrarias de las autoridades.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes preexistentes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: “La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿porqué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos. ” Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Aunado a lo anterior, la separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta.

La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. En ese contexto, frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los limites máximo y mínimo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. Por lo tanto, el suscrito Magistrado es del criterio que la prohibición de la reformatio in pejus no obliga al juez de segunda instancia cuando el inferior ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues una conclusión contraria llevaría a afirmar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Con todo respeto, Sigifredo Espinosa Pérez Magistrado.- Bogotá, D.C., 3 de mayo de 2006 SALVAMENTO PARCIAL y ACLARACION DE VOTO Con el respeto debido y tal como lo expresé en las discusiones de Sala, me permito consignar las razones que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria, en cuanto se refiere a la exclusión de la pena de arresto, y a aclararla con relación a la equivalencia que se pregona entre la indagatoria y la audiencia de formulación de la imputación, con ocasión de la entrada en vigencia de la ley 906 de 2004.

Sobre lo primero, bien vale reiterar lo que ya he expresado en anteriores oportunidades, así: “ 1. Cuando el legislador realiza el proceso de tipificación de normas penales ( la llamada criminalización primaria ), lo hace seleccionando los bienes jurídicos de mayor importancia que considera necesario proteger, luego determina las conductas que de manera grave e intolerable afectan esa relación social, y por último les asigna una pena que debe ser proporcional a la modalidad y gravedad del ataque.

“En ese proceso el legislador no es omnímodo, pero sí posee en el marco de la necesidad de intervención y de proporcionalidad de la respuesta, un amplio poder de configuración. Por lo tanto, bien puede suceder que de acuerdo a específicas condiciones históricas, sociales y económicas, decida tipificar como delito lo que antes en la legislación no lo era ( verbi gracia, la omisión de socorro ), o hacer más benigna la intervención punitiva ( por ejemplo, frente al homicidio simple y agravado ), o responder punitivamente de manera más drástica frente a conductas con sanciones que estima laxas ( tales como el peculado culposo ), entre otras opciones, todo con el fin de propiciar una convivencia pacífica y de realizar al tiempo los fundamentos y valores de un Estado constitucional y democrático.

“Definida la agenda, cualesquiera que sea la opción que tome, debe respetar además de los principios de necesidad de intervención y de proporcionalidad ya indicados, los de legalidad de los delitos y las penas, irretroactividad y favorabilidad de la ley penal, como también le corresponde al juez hacerlo al aplicar la ley ( la llamada criminalización secundaria ).

“ 2. De acuerdo con ese programa y con miras a diseñar la respuesta punitiva, es necesario destacar que el legislador del año 2000, señaló en la parte general del código penal que las penas principales para los comportamientos definidos como delitos serían de prisión, multa y privativas de otros derechos que como tal se prevén en la parte especial ( artículo 35 de la ley 599 de 2000 ), suprimiendo aparentemente la de arresto establecida en la anterior legislación ( artículo 41 del decreto 100 de 1980 ), seguramente atendiendo entre otras la indiscutible razón de que entre arresto y prisión no existen diferencias materiales.

“Se dice así, porque el hecho de que se hubiese reformado el sistema de penas principales establecido en el artículo 41 del decreto 100 de 1980, no impide afirmar que la pena de arresto subsiste por virtud de la aplicación de los principios de legalidad, irretroactividad y favorabilidad de la ley penal, para casos particulares en los cuales figuras de la parte especial aparecen sancionadas en la nueva ley con una pena más grave en calidad y cantidad que la prevista para la época de su realización. “ 3.

En esa línea, debe destacarse que el legislador consideró necesario responder en forma más grave frente a cierto tipo de conductas, incrementando la pena con respecto a la que estaba prevista en la anterior legislación. Muestra paradigmática de ello la constituye el delito de peculado culposo, conducta que de acuerdo con el artículo 137 del decreto 100 de 1980 ( modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995 ), se sancionaba con pena principal de arresto de seis ( 6 ) meses a dos ( 2 ) años, y ahora con pena de uno ( 1 ) a tres ( 3 ) años de prisión. “ Tanto desde el punto de vista político criminal, como de los principios, la conclusión que se impone es la de que fue voluntad del legislador fortalecer la respuesta frente a un atentado concreto contra la administración pública y no despenalizarlo.

Por lo mismo, con tal fin, dispuso que los cometidos bajo la vigencia de la ley 599 de 2000, conforme al principio de irretroactividad de la ley, se sancionen en forma mas drástica en calidad y cantidad, dando con ello a entender que los anteriores seguirían con la pena de arresto, como corresponde al principio de ultractividad de la ley penal mas favorable.

“De este modo surge evidente que si de respetar los perfiles de la política criminal y los principios de irretroactividad y favorabilidad de la ley penal se trata, lo único que no se puede concluir, a riesgo de construir una antinomia insalvable, es que el legislador hubiese pretendido diseñar un sistema en donde coexistiría una respuesta mas severa para una misma conducta, la cual al mismo tiempo sería despenalizada por fuerza de la entrada en vigencia de la misma ley.

“ 4. Los principios políticos y jurídicos de la Constitución y del derecho penal no pueden alcanzar niveles de abstracción que propicien decisiones contradictorias. Su aplicación depende de las consagraciones constitucionales y legales que en particular los desarrollan y de los conceptos político criminales en que se inspiran. Por lo mismo, no fue voluntad del legislador despenalizar el delito de peculado culposo, sino, por el contrario, responder ante él con mayor severidad.

“Pensar de otro modo, como lo asume la mayoría, implicaría dejar en la impunidad casos como el que en esta ocasión ocupa la atención de la Sala, contra el explícito querer del legislador que no quiso dejarlos sin sanción, sino incrementar la pena en calidad y cantidad, al considerar que afecta de manera grave el bien jurídico de la administración pública.” Por esas razones, soy del criterio de que la Sala no ha debido excluir la pena de arresto que le fue impuesta a José Napoleón Velásquez Triviño y Héctor Hernando Moreno Delgado con el argumento de que tal tipo de sanciones desapareció de la actual legislación, pues a esa conclusión sólo es posible llegar a partir de una lectura insular de las normas penales, so pretexto de acudir al principio de favorabilidad de la ley penal.

En cuanto a lo segundo, no me queda duda que entre el sistema procesal consagrado en la ley 600 de 2000 y el diseñado en la ley 906 de 2004, existen marcadas diferencias, y que no es saludable equiparar, o tratar de interpretar desde la misma óptica, actos procesales que corresponden a diferentes sistemas procesales. En efecto, es muy distinta la diligencia de indagatoria prevista en la ley 600 de 2000, a la audiencia de imputación de cargos de la ley 906 de 2004, pues aquella tiene como propósito no solo vincular al sindicado al proceso, sino brindarle la posibilidad de que ejerza su derecho de defensa, mediante la explicación, sin juramento, de los hechos y circunstancias que originan la investigación penal, lo cual por supuesto no ocurre en el nuevo sistema.

Por eso, debe hacerse un considerable esfuerzo para encontrar alguna similitud entre ellas, pero por mas que se intente, no se encontrarán mayores equivalencias, sobre todo si se asume, como debe ser, que corresponden a diferentes sistemas procesales, que aun cuando buscan iguales propósitos (justicia, verdad, reparación y protección de derechos fundamentales), se diferencian en sus formas y en sus finalidades específicas.

Atentamente, MAURO SOLARTE PORTILLA Magistrado Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto por las determinaciones de la mayoría, me permito plasmar los motivos que me llevaron a discrepar de la decisión mayoritaria de la Sala, como a continuación procedo a exponerlo de manera breve y concreta: He considerado que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley es la regla general inamovible, posición que de tiempo atrás he venido sosteniendo.

Conocido el criterio mayoritario de la Sala, he manifestado que: “Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace mas de diez años, la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia.” “En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando jurisprudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no ha cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera respetuosa a la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio.” “En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante.” “La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece que parte de uno de los roles más importantes que la sociedad le ha entregado al juez como es el hecho de que impone una sanción, la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o la ilegalidad.

Es decir, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, como sucedió en el caso que ameritó el cambio jurisprudencial, ello no puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesal.” “En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a la ley.

Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial.” “Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la reformatio in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad.” “Así, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción sin motivación alguna y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y constitutiva de una vía de hecho.” Reitero nuevamente, en estos breves argumentos, las razones de mi disenso.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra. � Radicación 22323 � Casación 22 de noviembre de 2005, radicación 24066. � Idem. � En la “doctrina del precedente judicial”, respetándose la autonomía de los jueces (art. 228 Const. Pol.), se les obliga a decidir igual (art. 13 Const. Pol) siempre que la decisión tenga una ratio decidendi similar, a no ser que existan razones suficientes para extraviarse de la línea jurisprudencial.

“El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de Derecho; sin embargo, también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. SU-047 de 1999. También, C-400 de 1998 y C-539 de 1999.

Por todos: DIEGO EDUARDO LÓPEZ MEDINA, El derecho de los jueces, Bogotá, Edit. Legis, 2002, pág. 131. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Junio 22 de 2005, Rad. 14.464, M P., Dr. ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO. Poco tiempo después, la Corte, otra vez con mayoría precaria, retornó a la variante que replanteó el precedente uniforme de los 13 años, ya referido. � “Los derechos fundamentales, no obstante su consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto, necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posibles”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 578 de 1995. � HANS PETER SCHNEIDER, Democracia y Constitución, Madrid, CEC, 1991, pág. 48. � El Estado Liberal de Derecho fue cuna de los derechos fundamentales de primera generación (individuales: civiles y políticos), cuyo documento fundacional y signo emblemático, dice: “Artículo 8. La ley no debe establecer más penas que las estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado si no es en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.

El Estado Social de Derecho es sede de los derechos sociales, económicos y culturales, de segunda generación. Por eso hay quienes se refieren a un característico proceso penal social. “Si de las afirmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado de derecho decimonónico con los del Estado Constitucional actual, se advierte que, más que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del derecho”.

GUSTAVO ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, Madrid, Edit. Trotta, 1995, pág. 34. �“Ha habido una constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados –particularmente en el campo de los derechos fundamentales- que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-609 de 1996. Repárese con provecho: MARIANO H. SILVESTRONI, Teoría constitucional del delito, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004. � “No obstante, a lo largo de las discusiones legislativas, la posición del Congreso respecto del papel de la Procuraduría en el proceso penal varió al punto que en la segunda vuelta, durante el debate en el Senado de la República, dicha célula legislativa decidió permitir el ingreso del Ministerio Público al proceso penal con el fin de armonizar sus funciones con aquellas que le confiere el artículo 277 de la Carta y permitir, fundamentalmente, la conservación y protección de las garantías sustanciales y procesales, de contenido individual y público, en el desarrollo de los procesos penales tramitados en el país”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 966 de 2003. “El Ministerio Público, que constituye una notoria particularidad de nuestro sistema procesal penal, ‘continuará ejerciendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional’, es decir, ejerce diversas funciones en tanto que garante de los derechos fundamentales y representante de la sociedad”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. “Existe una tendencia mundial, que también ha sido recogida en el ámbito nacional por la Constitución, según la cual la víctima o perjudicado por un delito no sólo tiene derecho a la reparación económica de los perjuicios que se le hayan causado, trátese de delitos consumados o tentados, sino que además tiene derecho a que a través del proceso penal se establezca la verdad y se haga justicia”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-228 de 2002. “La víctima, a su vez, tiene derecho a conocer la verdad, a acceder a la administración de justicia, a la reparación integral, así como a obtener medidas judiciales de protección…” CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. Faltó citar al tercero civilmente responsable y al asegurador (artículos 107 y 108 cpp-2005).

Cada parte e interviniente es titular del derecho de defensa de sus respectivos derechos. No es, pues, el proceso algo monolítico, a favor de una sola parte. Es más: la propia Corte señala, además de roles, poderes: de señalamiento, de investigación, de prueba, de acusación, de contradicción, de coerción, de disposición del proceso y de decisión. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent.

C-591 de 2005. � Artículo 31 inc. 2 Const. Pol.:”El superior no podrá agravar la pena cuando el condenado fuere apelante único”. El artículo 204 cpp-2000, avanzó: “Tampoco se podrá desmejorar la situación de la parte civil o del tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes únicos”. Y, el artículo 20 inciso 2 cpp-2004: “El superior no podrá agravar la situación del apelante único”.

“El problema jurídico surge cuando (i) se entiende que la norma legal no sólo comprende la imposición de una pena, mediante la cual se da por terminado en primera instancia un proceso penal, sino que abarca un espectro mucho más amplio de supuestos procesales comprendidos en el concepto amplio de ‘situación’; y (ii) por cuanto según la expresión acusada la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus se extiende no sólo al condenado, como lo establece la Constitución, sino a cualquier apelante único”.CORTE CONSTITUCIONAL, Sent.

C-591 de 2005. � “Mayor dificultad conlleva la interpretación del término ‘agravar la situación del apelante único’. En efecto, mientras que la Constitución hace referencia al agravamiento de una ‘pena’, es decir, a la sanción impuesta por un juez al término de un proceso penal, la ley alude a agravar la situación de un apelante único, lo cual presupone, de entrada, que la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus se extendería a cualquier otra decisión judicial, diferente de aquella de imponer la pena por el juez de conocimiento, adoptada por el juez de control de garantías durante una audiencia, a condición de que la misma fuese apelable, es decir, en los términos del artículo 176 de la Ley 906 de 2004, aquellos ‘autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y contra la sentencia condenatoria o absolutoria”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. � Además, presente se ha de tener que “Las menciones generales sobre el nuevo sistema procesal penal, citadas anteriormente, permiten advertir que se trata de un nuevo modelo que presenta características fundamentales especiales y propias, que no permiten adscribirlo o asimilarlo, prima facie, a otros sistemas acusatorios como el americano o el continental europeo”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591 de 2005. Por eso, con arraigo en los derechos fundamentales de tercera generación al desarrollo y a la independencia y autonomía de los Pueblos, derivados de la Declaración de Argel, se le llama Sistema Acusatorio Colombiano o “sistemática procesal con olor a café” (URBANO). � “La dignidad humana como valor central de la Carta Política colombiana, es el haz de valores vinculados al hombre, aquello que lo constituye en valor supremo de la vida social y que por lo mismo debe preservarse; según el artículo 1° de la Constitución, Colombia es una República fundada, entre otros valores, en el respeto a la dignidad humana.

Y de conformidad con el inciso final del artículo 53, la ley no puede menoscabar la libertad y la dignidad. Esto nos lleva a preguntarnos: ¿qué es la dignidad humana?”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sents. T-401 de 1993, T-222 de 1992 y T-067 de 1998. Los griegos definieron al hombre como homo sapiens, quien coloca su inteligencia en procura de medios de existencia. ARISTÓTELES, como zoon politicón, animal político, el que es social porque vive en la polis.

MARX, actividad libre y conciente fruto del hombre como animal social. Otros lo llaman homo faber o hacedor de herramientas o utensilios. Y, homo esperans, el que espera y tiene esperanza. De esa esencia, que se torna en existencia, participan actores, partes e intervinientes del proceso penal. � “La mayoría de los derechos fundamentales pueden verse enfrentados a otros derechos o intereses constitucionalmente relevantes, en estas condiciones, para asegurar la vigencia plena y simultánea de los distintos derechos fundamentales y, adicionalmente, para garantizar el respeto de otros intereses constitucionalmente valiosos, es necesario que los derechos se articulen, auto-restringiéndose, hasta el punto en el cual resulte posible la aplicación armoniosa de todo el conjunto”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-475 de 1997. � “Los intereses constitucionalmente relevantes –como el debido proceso o el derecho a la verdad- suelen restringirse unos a otros, para poder coexistir en las sociedades democráticas”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-475 de 1997. “La verdad es el presupuesto básico de cualquier proceso de paz respetuoso de los derechos de las víctimas.

Y es que si no hay verdad, difícilmente puede existir reparación o castigo, pues no se sabría a quién castigar ni a quién reparar. Igualmente, si la sociedad no comprende lo que pasó, difícilmente puede poner en marcha mecanismos que impidan la recurrencia de esas conductas atroces. No habría entonces ninguna garantía de no repetición”. RODRIGO UPRIMNY YEPES, La verdad de la ley de justicia y paz.

“La entidad perjudicada puede estar interesada no sólo en la recuperación del patrimonio público, sino, por ejemplo, también tener interés en esclarecer con detalle los hechos para, luego, examinar los factores internos, de diverso orden, que contribuyeron a la realización del hecho punible. Por ello, encuentra la Corte que el desplazamiento o exclusión por la Contraloría, de la entidad pública perjudicada, vulnera sus derechos a acceder a la justicia (artículo 229, CP) y le impide el goce efectivo de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 228 de 2002. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. 17.550 de 6 marzo de 2003. “El juez, en el Estado Social de Derecho, también es un portador de la visión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución –sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales.

En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-406 de 1992. � Sentencia C-179 de 1994. Fundamento e.1. � Cfr., entre otros, en este sentido, Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho penal parte general, editorial Temis, 2002. � Desde otra perspectiva también se puede afirmar que la pena de arresto no ha desaparecido del ordenamiento penal, si en cuenta se tiene que el artículo 40 del código penal de 2000 autoriza la conversión de la pena de multa en arresto – pena de apoyo –. � En el proyecto presentado a consideración del Congreso por parte del Fiscal General de la Nación se proponía que la sanción para el delito de peculado fuese de multa; sin embargo, la comisión de ponentes propuso que fuera de uno (1) a tres (3) años de prisión, con el argumento de que “dada la importancia del bien jurídico la pena debe ser de prisión”.

(gaceta del Congreso número 280, ponencia para primer debate del código penal de 2000). PAGE 72