CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 23.699 MIGUEL ÁNGEL PENAGOS MARTÍNEZ Proceso No 23699 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 19 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero del dos mil seis (2006). ASUNTO Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor MIGUEL ÁNGEL PENAGOS MARTÍNEZ contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 23 de abril del 2004, que confirmó la sentencia condenatoria expedida el 26 de junio del 2003 por el Juzgado 45 Penal del Circuito de la misma ciudad.

HECHOS En virtud de una visita practicada por la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación al Instituto Colombiano de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, INURBE, se pudo establecer que a partir del mes de julio de 1996 la entidad, a través de su gerente ARMANDO RICARDO FÉLIX MONCALEANO MONTOYA y del subgerente administrativo y financiero, ARMANDO RODRIGO CAICEDO CAICEDO, celebró irregulares contratos de fiducia con varias cooperativas por valor superior a los cuarenta y tres mil millones de pesos, dinero garantizado en certificados de depósito a término que no pudieron ser redimidos dada la situación calamitosa de esas entidades.

Por esta razón, y además porque tales contratos desbordaban el objeto propio del instituto, aquella Oficina compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación para que iniciara las averiguaciones correspondientes. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 7 de septiembre de 1998 un fiscal seccional de Bogotá acusó a los señores MONCALEANO MONTOYA y CAICEDO CAICEDO como coautores del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, decisión que fue confirmada el 7 de enero de 1999 por un fiscal delegado ante el Tribunal Superior de la misma ciudad.

Así mismo, el 30 de agosto del 2000 confirmó idéntica medida tomada el 12 de marzo de 1999 contra MIGUEL ÁNGEL PENAGOS MARTÍNEZ, la que, sin embargo, modificó en cuanto al grado de participación, que lo redujo al de cómplice del señalado delito. El mismo día –30 de agosto del 2000- ratificó la acusación formulada el 12 de marzo de 1999 contra ÉDGAR STAND OSPINA como autor de peculado por apropiación a favor de terceros.

También fueron convocados a juicio MIGUEL ALBERTO MORENO OSPINA, por resolución del 15 de marzo de 1999, y GLORIA CASTRO GARAVITO, del 15 de junio de 1999. Celebrada la audiencia pública, el 8 de mayo del 2002 el Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá condenó a los señores MONCALEANO MONTOYA y CAICEDO CAICEDO a 16 años de prisión y multa por valor equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales, como coautores materiales del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo; a GLORIA CASTRO GARAVITO, como determinadora de esas conductas, a 11 años y 3 meses de prisión y multa en cuantía de 500 salarios mínimos legales mensuales; a MIGUEL ALBERTO MORENO OSPINA, cómplice de la ilicitud, a 6 años de prisión y multa por valor de 30 salarios y a ÉDGAR STAND OSPINA, como autor de peculado culposo, a 19 meses y 15 días de arresto y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales.

Todos fueron condenados, además, a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de libertad, y al pago solidario de los perjuicios ocasionados. Respecto de MIGUEL ÁNGEL PENAGOS, decretó la nulidad de lo actuado y ordenó compulsar copias para que continuara su juzgamiento por cuerda separada, decisión que fue revocada por el Tribunal Superior el 18 de septiembre del 2002, quien dispuso que, rota en todo caso la unidad procesal, el A quo debía dictar sentencia sobre el cuaderno de copias.

Así lo hizo el juzgado, que en fallo del 26 de junio del 2003 condenó al señor PENAGOS MARTÍNEZ como cómplice de peculado por apropiación a 6 años de prisión, multa por valor de 30 salarios mínimos legales mensuales, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de libertad y al pago de los perjuicios causados con la infracción. La sentencia, apelada por el defensor, fue confirmada el 23 de abril del 2004 por el Tribunal Superior de Bogotá. LA DEMANDA Con apoyo en el cuerpo primero de la causal primera de casación, el defensor acusó la sentencia de segunda instancia por la violación directa de la ley sustancial derivada de la aplicación indebida de los artículos 24 y 133 del Decreto 100 de 1980.

En desarrollo del cargo, señaló que el artículo 30 de la Ley 599 del 2000 le dio al determinador la condición de partícipe y no de autor, de manera que el cómplice es un auxiliador del autor pero no del determinador. La ayuda que el partícipe-cómplice le presta al partícipe-determinador, concluyó, es irrelevante porque en el nuevo estatuto no se puede hablar de cómplice del determinador, ya que sería tanto como hablar del auxilio de un partícipe a otro partícipe.

Si la nueva ley no manifestó nada frente al cómplice del determinador, se impone su aplicación por favorabilidad y, por lo tanto, se debe casar la sentencia para declarar, en su lugar, la atipicidad del comportamiento del señor PENAGOS MARTÍNEZ. ESTUDIO DEL NO RECURRENTE Después de referirse a la responsabilidad de los servidores públicos vinculados al INURBE, juzgados en proceso diferente, el apoderado de la parte civil critica la afirmación del demandante en cuanto haber sido auxiliador de GLORIA CASTRO, porque los hechos revelan que, al igual que ella, en su calidad de intermediario financiero y obteniendo contraprestación económica, PENAGOS MARTÍNEZ logró que se hicieran inversiones en determinadas entidades del sector solidario, previamente contactadas para que desembolsaran cuantiosos préstamos, actividad de la que da cuenta no sólo la abundante prueba documental sino también la testimonial como bien lo destacó el fallo de segunda instancia. EL MINISTERIO PÚBLICO Para la señora Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, la demanda no está llamada a prosperar.

Dice que, como lo reconoció el A quo, el procesado PENAGOS MARTÍNEZ influenció tanto en los servidores públicos que decidían sobre el destino de los recursos del Estado como en los representantes de las corporaciones donde se invirtió el dinero, de manera que aunque es cierto que se le reprocha haber contribuido al comportamiento de GLORIA CASTRO, los falladores no se limitaron a ese aspecto sino que además, con apoyo en diversos testimonios, concluyeron que igualmente hizo aportes a las conductas reprochadas a aquéllos.

En todo caso, aún si contra la realidad probatoria declarada por los juzgadores se admitiera que PENAGOS fue exclusivamente cómplice de la determinadora, el cargo no estaría llamado a prosperar porque “la participación del cómplice no tiene como referente exclusivo al autor (a quien el cómplice puede conocer o no), sino a la conducta propiamente tal, es decir, debe haber vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice que es la que fundamenta verdaderamente su aporte de cómplice; por ello, la Delegada afirma que no es relevante para determinar la responsabilidad del partícipe (cómplice), el conocimiento previo o actual del autor”.

Por esto, agrega, no se requiere demostrar que el cómplice conozca al autor sino la existencia de un acuerdo penalmente relevante y la realización de una conducta orientada a afectar o poner en peligro el bien jurídico. Después de examinar el fenómeno desde el aspecto penológico, la Delegada se refiere al tratamiento que al tema le ha dado la doctrina, tanto nacional como extranjera, para concluir finalmente que no se debe casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES Para la Sala el cargo no está llamado a prosperar porque, además de no ser cierta la afirmación según la cual al señor PENAGOS MARTÍNEZ se le imputó haber contribuido únicamente con la determinadora a la realización de la conducta punible, el ataque se apoya en una equivocada comprensión de la norma que invoca como vulnerada.

Por el primer aspecto, desde la resolución acusatoria de segunda instancia, precisamente cuando se varió por la de cómplice la imputación que se le había formulado como determinador, la fiscalía señaló respecto del señor PENAGOS que [s]u actitud dolosa y penalmente relevante consistió en haber influenciado, de una parte a los servidores públicos que decidían sobre el destino de los recursos estatales, y, de otra, en promover a cambio de sus intereses la colocación final de esos recursos en manos de empresas o personas sin solvencia económica ”.

En el fallo de primera instancia, expuso el juzgado: En consecuencia, la complicidad es perfectamente aplicable con el fin de incriminar la conducta del particular copartícipe, cuando presta ayuda al autor directo y mediato, con la conciencia de que actúa colaborando antes del delito, durante su comisión y aún después de su agotamiento, pero son más frecuentes los casos de complicidad dada antes del comienzo de la ejecución. También es posible, y por consiguiente punible, la determinación o instigación a la complicidad.

A instiga a B para que le ayude a C a delinquir. Cuando las formas de participación son equivalentes no hay problema, según apunta MAURACH, de tal modo que “la instigación a instigar el hecho principal es instigación de este último y complicidad en la complicidad del acto principal es complicidad en el mismo” Y agregó: Ha de entenderse como simple complicidad la complicidad a la determinación, que es la fórmula participativa más benigna.

Pero no sólo por eso, sino porque otra no puede ser la conclusión. Mientras que el instigador del cómplice está induciendo a la complicidad, cuyos confines no traspasa, el cómplice en la instigación está haciendo menos que el instigador, de donde se sigue que apenas podrá ser cómplice. “Tanto la instigación a la complicidad como la complicidad en la instigación no dejarán de ser, según eso, mera complicidad”.

Aunque de lo anterior pareciera concluirse que en efecto se le reprocha al señor PENAGOS haber sido cómplice de la determinadora –lo cual tampoco es jurídicamente equivocado, como se verá luego- las reflexiones que a partir de la valoración de la prueba testimonial hizo el juzgado permiten atisbar una distinta perspectiva cuando se afirma, por ejemplo, que [e]s evidente que PENAGOS MARTÍNEZ participó de manera activa en toda la acción que permitiera la apropiación de los dineros del ente estatal, esto es, en la colocación de los recursos por el inurbe en las instituciones solidarias, en la escogencia de estas y obviamente en la colaciones que estas debían hacer a los empresarios previamente contactados y negociados, quienes en reciprocidad cancelaban las altas comisiones exigidas, afirmación que cuenta con un abultado argumento probatorio al punto de otorgar certeza.

Así las cosas, resulta indiscutible que PENAGOS MARTÍNEZ hizo parte de ese engranaje doloso y penalmente relevante consistente en haber influenciado, de una parte a los servidores públicos que decidían sobre el destino de los recursos estatales, y, de otra, en promover a cambio de sus intereses la colocación final de esos recursos en manos de entidades o personas sin solvencia económica Por el segundo aspecto, independientemente de si, en efecto, los juzgadores declararon la responsabilidad del señor PENAGOS MARTÍNEZ como cómplice de la determinadora o también de los autores, lo evidente es que en todo caso la tesis expuesta por el demandante resulta equivocada porque la Ley 599 del 2000 no introdujo en el tema de la autoría y la participación el cambio normativo que señala para solicitar la absolución del procesado.

Aunque es verdad que el Decreto 100 de 1980 consideraba al determinador como autor y a ambos se refería en el artículo 23, en tanto que a los cómplices aludía en el artículo 24, no es cierto que la distinción establecida en la Ley 599 del 2000 entre autores y partícipes, para ubicar entre los últimos tanto al determinador como al cómplice, hubiera variado las formas de intervención criminal sino que apenas, como lo señala la señora Procuradora, constituye una clasificación más sistemática en tanto agrupa en la participación a todos los que sin ser autores concurren en la ejecución de la conducta punible, bien porque determinan a aquellos a cometerla, ya porque les ayudan a su realización. De esta manera, el legislador del año 2000 reguló en el artículo 29 lo relacionado con el autor, y dispuso: Autores.

Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.

El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible. En el artículo 30, en cambio, se refirió a los partícipes para establecer: Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice. Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción. Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte. El equívoco del demandante es notorio si se tiene en cuenta que la contribución del cómplice la refirió la ley a la conducta punible, no al autor. Recuérdese la disposición legal: Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica.

De manera que bien puede ocurrir que exista cómplice del determinador como también instigación a la complicidad, como sucede en el caso de quien ha movido a otro a que dé muerte a un tercero y a la formación de la resolución criminal contribuye otra persona que ofrece asegurar la fuga del homicida o borrar las huellas del delito o, en un ejemplo propuesto por VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, el hijo que le presta ayuda a la madre para que ésta induzca a su amante a darle muerte al esposo.

Así se refiere el citado autor a las variables que puede registrar la intervención del cómplice: Para terminar, así como la instigación puede concurrir con la complicidad, también puede suceder lo contrario. Como se dijo, puede haber instigación a la complicidad (la madre instiga a su hijo para que le suministre dinero a su novia embarazada, con miras a que se cause el aborto), pero también complicidad en la instigación (el hijo le presta ayuda a la madre para que esta induzca a su amante a darle muerte al legítimo esposo).

Así mismo, una complicidad puede ser realizada por varias personas, pudiendo hablarse de complicidad conjunta o co-complicidad (los dos celadores de la entidad bancaria informan al grupo de asaltantes sobre las condiciones de seguridad al interior de la cava); incluso, es imaginable la complicidad en la complicidad (el armero le repara el arma a su dueño, para que este se la preste al homicida).

De igual modo es posible la complicidad en la tentativa (Pedro le suministra a Juan el número de la caja fuerte del banco y este es sorprendido por la policía cuando intenta abrirla). Sin necesidad de examinar si las diversas posibilidades de participación del cómplice a que se refiere la doctrina se ajustan a las previsiones legales, lo cierto es que, para reiterar la respuesta que en el caso concreto ofrece la Sala, no sólo es posible que una persona sea cómplice del determinador sino que al señor PENAGOS MARTÍNEZ se le condenó precisamente por serlo de éste y de los autores, como quedó acreditado con los apartes de las providencias que se dejaron transcritos en párrafos anteriores.

Por estas razones, se repite, el cargo no está llamado a prosperar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal, T. I, Editorial Ariel, 1962, pag. 367. � SALAZAR MARÍN, Mario.

Autor y partícipe en el injusto penal. Ed. Temis, 1992. Bogotá. � VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ Fernando, Derecho Penal, Parte General, 2ª. ed., Ed. Temis, Bogotá, 1995, pp. 570-571. 10