CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia Casación 23693 RULFO CICERY LUGO Proceso No 23693 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta número 55 Bogotá D.C., ocho de junio de dos mil seis Decide la Corte lo pertinente con relación a la admisión de la demanda de casación discrecional interpuesta por el defensor de RULFO CICERY LUGO, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 15 de diciembre de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la cual confirmó la del Juzgado penal del circuito de Garzón, que condenó al recurrente como autor del delito de violación a los derechos de autor.

HECHOS Así fueron narrados en las providencias de instancia: “La señora Yineth Díaz Macías denunció ante la Fiscalía a la Asociación comunitaria TV Chicora o TV Garzón, con sede en éste municipio y a través de su representante legal Rulfo Cicery Lugo, porque desde mediados del año 1999 viene prestando de manera ilícita el servicio de televisión por suscripción, ofreciendo una variada y extensa programación de canales piratas, entre otros Movie City, Cartoon Ned Words, Discovery Kid, etc., sin el permiso o autorización de la Comisión Nacional de televisión., sin pagar los consiguientes derechos de autor y utilizando equipos monousuarios de Directv y Sky.” ACTUACION PROCESAL El 7 de mayo de 2001, Yineth Díaz Macías presentó denuncia penal con el fin de que la fiscalía investigara la infracción a los derechos de autor en que venían incurriendo Rulfo Cicery Lugo y Fanny Martínez, al emitir ilegalmente el servicio de televisión por cable a través de las firmas TV Chicora o TV Garzón (fs., 3 y 4).

El 24 de mayo siguiente, la fiscalía séptima de la Unidad de delitos contra la fe pública delegada ante los juzgados penales del circuito de Bogotá, ordenó la apertura de investigación previa (fs., 30), en decisión ratificada el 5 de septiembre del mismo año por la Unidad Nacional de Delitos contra Derechos de Autor (fs., 44), a la cual le fue asignado el proceso en forma especial mediante resolución del 29 de agosto de 2001.

Luego de practicar diversas diligencias de inspección judicial en las cuales se constató la emisión por TV Cable de señales de canales no autorizadas, el día 25 de septiembre de 2001, la fiscalía abrió investigación penal y ordenó vincular mediante diligencia de indagatoria a Rulfo Cicery Lugo (fs., 83). Dado que el delito por el cual se procede no requiere definición de la situación jurídica, el 29 de julio de 2002 la fiscalía cerró la investigación (fs., 431 cuaderno 2), la que calificó el 19 de noviembre siguiente, acusando al procesado como autor de los delitos tipificados en los numerales 9 y 10 del artículo 52 de la ley 44 de 1993 (fs., 484 cuaderno 2).

El 21 de enero de 2003 la acusación quedó en firme al declarase desierto el recurso de apelación interpuesto (fs., 540 cuaderno 2). Tramitada la fase del juicio, el Juez penal del circuito de Garzón, mediante sentencia del 6 de julio de 2004, condenó a Rulfo Cicery Lugo a la pena principal de un año de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y a la de multa por valor de 1.074.000 pesos, como autor del delito que le fuera imputado en la resolución acusatoria.

Suspendió condicionalmente la ejecución de la pena y se abstuvo de condenarlo en perjuicios (fs., 709 cuaderno 2). El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2004, confirmó la sentencia recurrida (fs., 4 cuaderno Tribunal). Contra esta decisión, el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación. DEMANDA DE CASACION Con apoyo en el inciso segundo del artículo 205 de la ley 600 de 2000, el demandante recurre la sentencia de segunda instancia por la vía excepcional con la finalidad de defender garantías fundamentales del sindicado, dado que el delito por el cual se procede tiene asignada una pena máxima que no excede de ocho años de prisión (numerales 9 y 10 del artículo 52 de la ley 44 de 1993). 1.

De las garantías y derechos fundamentales. El demandante aduce que tanto en la decisión de primera como en la de segunda instancia, se desconoció por los juzgadores la garantía fundamental, con incidencia sustancial, del derecho penal de acto. Indica que el debido proceso es una categoría compleja e integral en la que se distinguen principios normativos y derechos y garantías fundamentales, que le confieren sentido a la prevalencia del derecho sustancial y que pueden ser objeto de defensa a través de la causal primera de casación. En ese sentido, agrega que el derecho penal de acto “fundante de los principios de tipicidad y de adecuación típica inequívoca, al igual que de los principios de antijuridicidad material y adecuación culpabilista”, le fue desconocido al procesado durante el curso de las instancias.

El derecho penal de acto, dice el demandante, enseña que lo esencial del delito es la conducta humana y a partir de ella las categorías dogmáticas no hacen mas que concretar el segmento de lo prohibido. De allí que solo las conductas seleccionadas a través de los tipos penales, distinguidas por sus elementos objetivos, normativos y subjetivos, puedan ser punibles.

Desde ese punto de vista y de lo probado en el proceso, emerge que la conducta humana desplegada por Rulfo Cicery Lugo no se adecua al injusto típico descrito en la ley 44 de 1993. En efecto, de acuerdo con el artículo 52 de la ley 44 de 1993, se sanciona con pena de prisión de uno a cuatro años, a quien “retransmita sin la autorización previa y expresa de su titular las emisiones de los órganos de radiodifusión, o a quien distribuya por cualquier medio, sin autorización previa y expresa del titular, las emisiones de la televisión por suscripción.” (numerales 9 y 10) Si así es, el recaudo probatorio no permite concluir que el procesado hubiese realizado el tipo, pues aun sin que ello implique discusión probatoria, es necesario tener en cuenta que, “se venía en trámite todo un proceso de acreditación y de solicitud de licencia y de la obtención del permiso por parte de la Comisión Nacional de Televisión, sin que por tanto, se proyecte en el tiempo la comisión de un hecho como ilícito por tales características, sino que hace parte de toda una estrategia de consolidación de la empresa, para en últimas obtener sus fines fundamentales.” De otra parte, conforme a las piezas probatorias, es necesario precisar qué se entiende por “organismos de radiodifusión”, o que significa el ingrediente de “permiso o autorización expresa para ello”, pues era necesario de cara al expediente, verificar si la “retransmisión” que se hizo, la cobijaba la licencia concedida por el Consejo nacional de Televisión y diferenciar ese supuesto de los contratos que lo vinculaban con el cumplimiento de esa actividad, así fuesen ilegales o estuviesen viciados.

Pero no solo eso, queda en duda si fue la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 52 de la ley 44 de 1993 la que ejecutó el agente, o la definida en el numeral 10. Así es, porque si el procesado “retransmitió” los programas emitidos por los “organismos de difusión”, su conducta solo puede ser valorada desde la perspectiva del numeral 9.

“no puede dársele al mismo comportamiento dos tipos penales diferentes, y simultáneamente condenarlo por tales actuaciones, ya que en ningún momento mi procurado recepcionó, difundió o distribuyó, las emisiones de televisión por suscripción, que son los mismos organismos de radiodifusión, tenía al aire (sic) en el mismo momento de su emisión, y no se puede pregonar entonces, que incurrió en uno y en otro comportamiento punitivo simultáneamente, por cuanto, ni el a quo, ni el ad quem, estimaron o valoraron la dimensión y la trascendencia de lo que la ley 23 de 1982, definió y relacionó como elementos configurantes de los tipos penales que mas adelante fueron tipificados y que posteriormente mediante la ley 44 de 1993, fueron desarrollados.” En fin, “Bien habrá de comprenderse, desde una perspectiva rigurosamente sustancial penal, y desde la perspectiva del derecho penal de acto; que entre los actos propios desarrollados por mi procurado, la identificación de su proceder no puede quedar en forma vaga e imprecisa, como si se adecuara a uno u otro tipo penal, para posteriormente en conjunto decir que se vulneró una y otra norma.” De otra parte, sin que ello implique controvertir la actividad probatoria, el demandante señala que el procesado, como lo aceptó en su diligencia de indagatoria, compró a Directv 13 decodificadores, los cuales fueron instalados en TV Chicora y en otros pueblos, en señal por demás evidente de que los adquirió con el objeto de retransmitir la señal de los operadores como organismos de transmisión, consumándose el objetivo de su negociación. Obró, pues, Rulfo Cicery Lugo, convencido de que no le estaba vedado ejecutar dicho comportamiento y que estaba autorizado por el pago de derechos que realizaba a su nombre o de terceros. 2.

Cargo único. Con fundamento en la causal primera, el demandante acusa a la sentencia de haber infringido directamente la ley con ocasión de la indebida aplicación de la misma (artículo 52, ordinales 9 y 10 de la ley 44 de 1993). El juzgador, a su juicio, aplicó una norma que no es la que comprende la situación fáctica que fue materia de juzgamiento.

Luego de transcribir apartes de la sentencia de segundo grado, en la cual se expresa que, “En punto de la consumación de la conducta punible, no es necesario establecer la forma de contratación para la utilización de los derechos autorales (sic), al caso fue suficiente evidenciar la emisión de la señal de los canales codificados, la respectiva constancia de no haber suscrito contrato para la utilización de los mismos y, finalmente que no tuvo autorización para usarlo y tampoco pagó por ello, no resultando válida la afirmación del defensor de que mediaba un contrato con DIRECTV, porque Cicery Lugo jamás probó esa relación contractual con esta empresa y así lo destacó en primera instancia.” El demandante concluye que en la sentencia no se hace claridad acerca de la dimensión de la consumación del hecho punible y de la identificación de cada comportamiento dentro del entorno normativo objeto de la sanción que se impone.

Y en lo que considera la “demostración del error in iudicando”, señala que se debe definir si los numerales 9 y 10 del artículo 52 de la ley 44 de 1993, describen una sola conducta o si se trata de comportamientos alternativos. No le cabe duda al demandante que se trata de supuestos diferentes, de manera que si se acepta ese punto de partida, también tiene que admitirse que el sindicado no podía mediante un decodificador “difundir las emisiones de televisión por suscripción”, pues “el sistema operativo, tanto para el sistema de televisión por cable como por el de emisión de un programa de radiodifusión, son completamente diferentes y enfrentan una infraestructura disímil y excluyente, por cuanto, para retransmitir una señal o una emisión, solamente se requiere un decodificador en el lugar de origen, en tanto que para la emisión de una televisión por suscripción, se requiere que en cada una (sic) de los receptores del servicio que se pretende sancionar, se tenga la posibilidad de recibir toda la programación de la emisión de la televisión por suscripción”.

(este es un problema no de infracción de la ley, sino probatorio) Quiere decir lo anterior que al Estado le correspondía demostrar fehacientemente el comportamiento delictivo o en su defecto absolver al procesado, pues no podía tipificar una conducta, consistente en retransmitir un programa de un organismo de radiodifusión sin pagar derechos de autor, indistintamente en los numerales 9 y 10 del artículo 52 de la ley citada, como si se tratara de varios comportamientos.

De otro modo, es cierto que el procesado retransmitió programas emitidos por organismos de radiodifusión privada y que no tenía licencia expresa para hacerlo. Mas no que el artículo 52 asuma “la conducta de quien de buen fe como mi procurado, utilizó decodificadores a los cuales tuvo acceso por consentimiento consensual y remunerado por parte del agente distribuidor de Directv, para la zona o región del operador.” En consecuencia, al no haberse aplicado debidamente la ley, solicita de la Corte que case la sentencia y en su lugar absuelva al procesado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda se inadmitirá, por las siguientes razones: Primero. Además de los requisitos de toda demanda (artículo 212 de la ley 600 de 2000), cuando se impugna sentencias de segunda instancia por la vía de la casación discrecional, aparte de indicar si con el recurso se pretende defender garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, o ambas, el recurrente debe persuadir a la Corte para que ejerza su poder discrecional en orden a la realización de las finalidades que persigue (artículo 205 de la ley 600 de 2000).

Segundo. El demandante, como se ha indicado, busca preservar garantías fundamentales y en concreto el derecho penal de acto, que le habría sido desconocido al procesado al aplicar indebidamente una ley que no regula la conducta que él ejecutó. Pues bien. No se puede desconocer, como consecuencia de la íntima relación que existe entre el derecho penal material y formal, que el debido proceso, en sentido amplio, se manifiesta como un conjunto de garantías sustanciales y procesales que limitan y encauzan la potestad punitiva del Estado.

Desde ese punto de vista y si las garantías, en general, se entienden como “mecanismos que permiten disfrutar, ejercer o amparar el derecho respectivo”, entonces su defensa no se reduce a la mera temática procesal, sino también a la de los mas elevados principios que definen el contorno del poder punitivo del estado y los límites de la intervención penal.

Sin embargo, que ello sea así no significa que las razones expuestas en la demanda sean suficientes para persuadir a la Corte de ejercer su poder discrecional, pues las glosas al derecho penal de acto y al concepto de conducta, si bien importantes, son expuestas para criticar la selección del tipo penal y la consecuente aplicación del mismo, a una situación que según el demandante no se ofrece posible.

Desde este punto de vista y como de lo que se trata es de velar por el correcto entendimiento de un tipo penal, la justificación de la casación excepcional ha debido cimentarse en la necesidad de lograr el desarrollo de la jurisprudencia, pues con este propósito se busca " fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que jurisprudencialmente no ha sido suficientemente desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación con criterio de autoridad ".

O procurar que la Corte fije el alcance interpretativo de la ley, indicando además que no existen pronunciamientos al respecto, o que la jurisprudencia actual es contradictoria y no permite resolver el problema jurídico planteado, con lo cual se solventaría la posible infracción directa de la ley que tendría origen en una incorrecta concepción del tipo penal en el caso concreto.

Pero en razón a que el demandante se dedica a examinar en abstracto los fundamentos del derecho penal, para asumir la defensa de garantías sustanciales, no logra establecer su conexión con los cargos formulados y por lo tanto su planteamiento refleja solo sus particulares opiniones, incluso enseñando hipótesis que pueden corresponder a modalidades de infracción indirecta, como cuando da a entender que no se tuvo en cuenta las pruebas que indicaban que el procesado había iniciado los trámites para obtener la licencia de transmisión y que por lo tanto creyó que su comportamiento estaba permitido.

Esto último es aun mas evidente, cuando so pretexto de defender garantías fundamentales y de cuestionar el proceso de subsunción de la conducta al tipo, critica que el tribunal no hubiese reconocido la buena fe con que actuó el procesado, lo cual ya no es un problema relacionado con la interpretación del tipo, sino eminentemente probatorio, dirigido a demostrar que el sindicado no actuó dolosamente.

Por estas razones, que la Corte ha cuidado de resaltar en el extracto de la demanda, la impertinencia de sustentar el interés de la casación discrecional desde esa óptica resulta desafortunada, pues como ya la Sala lo ha expresado, "Los giros de fundamentación por la apreciación de la prueba, dada la indeterminación de los resultados por la posibilidad de meras discrepancias valorativas, no pueden ser argumento suficiente para reclamar una casación sujeta a tan singulares necesidades." Tercero. De lo expuesto se concluye que si bien la casación discrecional se puede interponer con el fin de defender garantías fundamentales, procesales y sustanciales, y procurar el desarrollo de la jurisprudencia, no por eso el demandante está relevado de construir una argumentación que enlace la finalidad que persigue con los cargos que se formulan, pues no se puede a partir de un lenguaje general que recorre los fundamentos del derecho penal y su razón de ser, derivar consecuencias que corresponden a una temática diferente, como el asignado al desarrollo jurisprudencial.

La demanda, por lo tanto, debe inadmitirse, ya no solo por esas razones, sino porque la Sala no advierte violación de garantías fundamentales que de oficio deba restaurar (artículo 216 de la ley 600 de 2000). Por lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, Resuelve Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Rulfo Cicery Lugo.

Vuélvase el expediente al tribunal de origen Notifíquese y Cúmplase MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O PEREZ PINZON Permiso MARINA PULIDO DE BARON JORGE QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia, providencia del 29 de septiembre de 2004, radicado 22572, entre otras. � Corte Suprema de Justicia, providencia del 24 de noviembre de 2005, radicado 23897.

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