CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia 1/4• • Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 078. Bogotá D.C., abril tres (3) de dos mil ocho (2008). VISTOS La Sala se pronuncia de fondo sobre el libelo casacional presentado por el defensor del procesado JAIR DE JESÚS CASTILLO, contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Antioquia el 13 de diciembre de 2004, confirmatorio del dictado por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Santa Bárbara (Antioquia) el 24 de agosto del mismo ario, que lo condenó como autor del delito de contrato sin• el cumplimiento de requisitos legales.

Los hechos que motivaron este diligenciamiento fueron sintetizados adecuadamente por el a quo en los siguientes téiminos: República de Colombia - Corte Suprema de Justicia 2 CASACIÓN 23682 JA1R DE JESÚS CASTILLO "El día 19 de julio de 1999, el señor JAIR DE JESÚS CASTILLO, en su calidad de Alcalde Popular y representante legal del municipio de La Pintada - Antio quia, celebró un contrato de asesoría con el señor CARLOS AUGUSTO CAÑAVERAL ESCOBAR, cuyo objeto consistía en realizar contactos con inversionistas canadienses que estuviesen interesados en participar como accionistas, en una sociedad de 20 arios de carácter privado y en la cual el municipio de La Pintada conservaba el 20% del total de la misma.

Se buscaba así, que con la empresa contactada y una vez configurada la sociedad pretendida, con todas las condiciones y compromisos técnicos, financieros, institucionales y legales, se procediera a la realización de obras de infraestructura y bienestar social del municipio". "En visita practicada por la Contraloría General de Antio quia, y al revisar dicho documento, se formularon algunos requerimientos a los funcionarios encargados de esa municipalidad, cuyas respuestas no fueron satisfactorias para dicho ente de control, específicamente en los siguientes puntos: A. El objeto del contrato es sumamente vago.

B. La forma como se estableció el pago del contrato presenta contradicciones con relación a dos cláusulas contenidas en éste. C. La forma como se verificó el República de Colombia Corte Suprema de Justicia 3 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO pago total del mismo. D. No haberse constituido póliza de anticipo. E. No existir dentro del plan de inversiones un programa referente a la construcción de un nuevo acueducto y una planta de deshechos sólidos.

F. Por la cuantía del contrato - U$25.000 - o su equivalente en moneda colombiana - $45.000.000 - se debió efectuar la selección del contratista mediante el proceso de concurso de méritos o licitación pública. G. Falta de documentos que acrediten la idoneidad del contratista para cumplir con el objeto del contrato y, H. No haberse demostrado en ninguna forma el cumplimiento del objeto del contrato".

ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la notitia criminis presentada por la Contraloría General de Antioquia, la Fiscalía Seccional de dicho departamento declaró abierta la instrucción, y vinculó mediante injurada a JAIR DE JESÚS CASTILLO (Alcalde) y a Mary Velásquez Pulgarín (Tesorera), resolviéndoles su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sustituida por domiciliaria respecto del primero como posible autor del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, y absteniéndose de adoptar decisión similar respecto de la segunda.

Q4r República de Colombia 4 CASACIÓN 23682;,"'•=1-#.;) JAIR DE JESÚS CASTILLO Corte Suprema de Justicia Clausurada la fase de la instrucción, el mérito del sumario fue calificado el 29 de noviembre de 2001 con resolución acusatoria en contra de JAIR DE JESÚS CASTILLO como presunto autor del delito que sustentó la medida de aseguramiento (en la parte resolutiva se acusó al incriminado por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos).

En la misma decisión se ordenó precluir la investigación adelantada en contra de Mary Velásquez. Impugnada la acusación por el defensor, mediante resolución el 14 de enero de 2002 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Antioquia declaró "inadmisible" el recurso dado que fue sustentado extemporáneamente. La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Santa Bárbara, despacho que una vez surtido el rito señalado por el legislador, profirió sentencia el 28 de noviembre de 2003, a través de la cual condenó a JAIR DE JESÚS CASTILLO como autor del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, decisión que al ser impugnada por la defensa y el Ministerio Público, el Tribunal Superior de Antioquia la declaró nula el 8 de marzo de 2004, por incongruencia entre la acusación y el fallo. qpier República de Colombia Corte Suprema de Justicia 5 CASACIÓN 23682 JAI]? DE JESÚS CASTILLO Entonces, el a quo profirió un nuevo fallo el 24 de agosto de 2004, por medio del cual condenó a JAIR DE JESÚS CASTILLO como autor del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión, que sustituyó por domiciliaria, y multa de doce (12) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

También le impuso la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de libertad. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo de primer grado, el Tribunal Superior de Antioquia lo confirmó mediante sentencia del 13 de diciembre de 2004, contra la cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación, la demanda fue admitida y se ha recibido concepto del Ministerio Público sobre la misma.

LA DEMANDA Al amparo de recurrente formula la causal tercera de dos reproches contra casación, el fallo el del Tribunal, con los cuales pretende la nulidad de la actuación, cuyo planteamiento y desarrollo es el siguiente: República de Colombia Corte Suprema de Justicia 6 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO 1. Primer cargo: Violación del debido proceso por ambigüedad y ambivalencia en la acusación. Para el demandante la resolución acusatoria resulta ilegal, por vulnerar los artículos 29 de la Carta Política, 6° y 398 de la Ley 600 de 2000, pues el cargo imputado a su defendido fue ambiguo y ambivalente, habida cuenta que en la parte considerativa se dijo que se trataba del delito de celebración de contrato sin requisitos legales, pero en el acápite resolutivo se lo acusó por el punible de interés ilícito en la celebración de contratos.

Además, si los falladores condenaron a su asistido por el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, únicamente tuvieron en cuenta la parte considerativa de la acusación, y no la resolutiva, de modo que el error en la denominación jurídica de la infracción originada en la fase instructiva, se proyectó en el fallo impugnado.

Resalta que si bien cuando en oportunidad inicial el ad quem conoció de la sentencia de primer grado declaró su invalidación, lo cierto es que la nulidad dispuesta debió cubrir la resolución acusatoria a fin de rehacer por completo la etapa del juicio de conformidad con la calificación jurídica establecida en la acusación, con mayor razón si a la audiencia preparatoria no cipLev República de Colombia Lit 7 Corte Suprema de Justicia 7 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO concurrieron el fiscal, el procesado y su defensor, y en la audiencia pública los sujetos procesales no estuvieron en todas las sesiones, en manifiesto quebranto del derecho de contradicción y de defensa de su patrocinado.

No se acudió al instituto de la variación de la calificación jurídica provisional para que JAIR DE JESÚS CASTILLO pudiera ser condenado por un delito diverso al señalado en la parte motiva de la acusación. El error en la denominación jurídica de la conducta constituye un vicio in iudicando y daría lugar a la solicitud de un fallo de reemplazo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley 600 de 2000, pero en este asunto, tal proceder no resulta viable, pues la sentencia 'continuaría siendo incongruente con los cargos establecidos en la acusación, en evidente afectación del debido proceso por cuanto se falta a la plenitud de las formas propias de cada juicio establecidas previamente por el legislador.

En atención a los hechos declarados, estos debieron adecuarse al delito de celebración indebida de contratos y de acuerdo a ello de debió efectuar la correspondiente imputación fáctica y jurídica. República de Colombia 8 CASACIÓN 23682 ALent, • JAIR DE JESÚS CASTILLO 575t: Corte Suprema de Justicia El Fiscal en el juicio concluyó se trataba del delito consagrado en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, pese a lo cual sostuvo que el procesado actuó "con la clara evidencia de intención para obtener un provecho ilícito para sí mismo o para un tercero", elemento propio del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, no así del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos.

Entonces, advierte que como no hay correspondencia entre la parte resolutiva y la considerativa de la acusación se violó el debido proceso, pero además, como dicha providencia resulta ambigua, la única solución es la invalidación de lo actuado desde tal pieza procesal. Si bien se declaró la nulidad de la primera sentencia proferida por el a quo, con ello no se corrigió el vicio de actividad, en cuanto no abarcó la acusación y sí, por el contrario, empeoró la situación del sindicado, quien posteriormente vio incrementada la pena de prisión en diez meses, a pesar de tratarse de la misma imputación fáctica.

A partir de lo expuesto, el recurrente solicita a la Sala declarar la nulidad de lo actuado desde la resolución acusatoria para que se precise la imputación jurídica. 1Le República de Colombia 9 CASACIÓN 23682; JAIR DE JESÚS CASTILLO Corte Suprema de Justicia 2. Segundo cargo: Nulidad por violación del derecho de defensa derivada de incongruencia entre acusación y fallo.

Señala que como en la acusación se dedujo un delito, pero se condenó por otro, se violó el derecho a la defensa de su procurado, amén de los artículos 29 de la Carta Política y 2°, 6°, 8°, 90, 100 y 13 de la Ley 600 de 2000. En decisión confirmada por el Tribunal, condenó a su asistido por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales consagrado en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, a pesar de que en la resolución calificatoria fue acusado por el punible de interés ilicito en la celebración de contratos establecido en el artículo 145 del mismo ordenamiento.

Tal ambigüedad, afirma, condujo a que la defensa en el juicio orientara su esfuerzo a desvirtuar la comisión del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, yerro en el que también incurrió la Fiscalía de segunda instancia al no admitir el recurso de apelación interpuesto contra la acusación de primer grado, así como el a quo en el desarrollo de la fase de juzgamiento.

República de Colombia 10 CASACIÓN 23682 41214; JAIR DE JESÚS CASTILLO Corte Suprema de Justicia Si bien la Fiscalía en la audiencia pública dijo que en la acusación se hizo referencia a un delito en la parte considerativa y a otro en la resolutiva, en verdad se trataba del punible de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales consagrado en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, pues en su intervención sostuvo había "clara evidencia de intención para obtener provecho ilícito para sí o para un tercero", y más adelante recordó las "intenciones subterráneas respecto del contrato", elementos propios del delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

Como la conducta investigada ocurrió el 19 de julio de 1999, añade, época para la cual no estaba vigente la Ley 600 de 2000, esta normativa traería efectos desfavorables al procesado en relación con la variación de la calificación jurídica y el error en la denominación jurídica, pues no existe norma que autorizara a la Fiscalía durante su intervención en la audiencia pública para variar la calificación en punto de enmendar el error cometido en la resolución acusatoria.

Considera equivocada la decisión del Tribunal al limitar la declaratoria de nulidad únicamente al fallo de primer grado, por cuanto debió ser más amplia su cobertura desde la resolución de acusación, a fin de República de Colombia s - Corte Suprema de Justicia 11 CASACIÓN 23682 JAIR. DE JESÚS CASTILLO asegurar el ejercicio del derecho de defensa en relación con la imputación jurídica.

Si no hubiera existido ambigüedad en la imputación jurídica, la defensa habría podido solicitar la práctica de pruebas y ejercer el derecho de contradicción para obtener la absolución del procesado respecto de la conducta imputada y no orientarse sólo a desvirtuar el delito señalado en la parte resolutiva de la acusación, pero como ello no fue así, se impone declarar la nulidad de lo actuado desde la providencia calificatoria del sumario.

A pesar de que tras la nulidad del fallo inicial de primer grado se profirió otro por un delito de entidad menor, la pena principal se incrementó e impuso una accesoria antes no fijada, por lo cual también estima afectado el derecho de defensa. Con fundamento en los planteamientos precedentes, el recurrente solicita a la Sala casar el fallo impugnado, en el sentido de declarar la invalidación de lo actuado desde la resolución de acusación a fin de que se defina con claridad la imputación jurídica.

República de Colombia ir r, Corte Suprema de Justicia 12 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Para el Procurador Delegado el impugnante carece de razón cuando afirma ambigüedad en la acusación, pues en verdad el contenido de tal providencia desmiente cualquier confusión de la parte motiva. A efectos de demostrar dice que en dicho proveído se pone de presente que la Contraloría Departamental de Antioquia estableció como en el contrato celebrado entre el procesado en su condición de Alcalde del municipio de La Pintada y el particular Carlos Augusto Cañaveral Escobar fue omitido el proceso de selección a través de licitación o concurso, su objeto era vago, no se prestó póliza de garantía sobre el anticipo, no se constató la idoneidad del contratista, no aparece incluida la obra en el plan de inversiones de la población y finalmente, se pagó en forma distinta a la pactada.

Luego, en tal decisión se transcribe el contenido del artículo 146 del Decreto 100 de 1980, el cual recoge la descripción típica del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, amén de que se analizaron el informe y los anexos recogidos por la entidad fiscalizadora los cuales acreditaban las irregularidades en la referida contratación. República de Colombia; mAur, 2.7h Y Corte Suprema de Justicia 13 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO Así mismo, se expresaron las razones en virtud de las cuales se encontraba demostrado en el caso particular el elemento subjetivo "con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero" y se volvió al tratar el tema de la culpabilidad, siempre referido al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

A su vez, en el capítulo de calificación jurídica provisional se imputó a JAIR DE JESÚS CASTILLO la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Ahora, si bien en la parte resolutiva de la providencia calificatoria se acusó al incriminado como autor del delito de interés ilícito en la celebración de contrato, no se debe soslayar el papel de las consideraciones, según lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala de tiempo atrás, postura adoptada por el Tribunal al declarar la nulidad del fallo de primer grado.

Como el impugnante afirma que en la acusación al analizar el dolo se dijo que el propósito fue obtener un provecho ilícito, elemento ajeno al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la queja es infundada, pues de acuerdo con decisiones de esta Sala, si bien el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 suprimió del República de Colombia - Corte Suprema de Justicia 14 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO mencionado punible dicho propósito para sí, para el contratista o para un tercero, la verdad es que la violación de los principios de la contratación pública no excluye la finalidad de obtener una ventaja patrimoniall.

Acerca del primer reproche planteado por el demandante, el Delegado expresa que lo pretendido por aquél se limita a retrotraer la actuación judicial a la etapa de instrucción para que se llame a juicio al procesado justamente por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por el cual se lo condenó. El recurrente no sustenta el cargo en la confrontación objetiva del contenido de la acusación donde deriva la irregularidad que denuncia, sino de las posturas subjetivas adoptadas por los sujetos procesales en el curso del juicio, las cuales no son contundentes para acreditar la realidad del error en la denominación jurídica de la infracción. En efecto, en una de las sesiones de la audiencia del juicio oral la Juez dijo que la resolución de acusación resultaba ambivalente, según explicó, en cuanto se acusó por dos delitos o confundió un delito con otro, y si bien aclaró que la advertencia sobre la necesidad de 1 Providencias del 12 de agosto de 2002, Rad. 18.029 y del 9 de febrero de 2005, Rad. 21.547 si* República de Colombia 15 CASACIÓN 23682 ' JAIR DE JESÚS CASTILLO Corte Suprema de Justicia readecuación o precisión de la calificación no tenía ningún efecto jurídico, pues la Fiscalía no concurrió al acto, en la sesión siguiente el ente acusador precisó que el procesado CASTILLO fue acusado por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y luego armonizó la parte motiva de la resolución de acusación con su solicitud de condena, antes de la intervención de los otros sujetos procesales y, por tanto, tuvieron la oportunidad de contradecir y rebatir la imputación jurídica: La propuesta de un error en la denominación jurídica de la infracción, en los términos de la demanda, comporta un contrasentido, pues el recurso de casación dirigido contra la sentencia de segunda instancia, confirma la condena por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por el cual aboga el defensor y, por tanto, su pretensión sólo se orienta a corregir formalmente la parte resolutiva de la acusación. El Tribunal no tenía necesidad de anular ni siquiera la sentencia de primera instancia, pues en virtud de la apelación del Ministerio Público para que la condena no fuera por el delito de interés indebido en la celebración de contratos sino de contrato sin cumplimiento de requisitos República de Colombia rntskr Corte Suprema de Justicia 16 CASACIÓN 23682 JAET DE JESÚS CASTILLO legales, por encontrarse ambos punibles dentro del mismo capítulo del Código Penal, nada impedía su variación, en cuanto la situación del procesado no se agravaba en vista de que la sanción de uno y otro era la misma, y si bien en la sentencia de segundo grado se hizo más gravosa la situación del acusado, ello no devino de la declaratoria de nulidad, sino de otros factores, luego de una nueva dosificación de la sanción y no porque el delito por el cual se condenó definitivamente implicara unos extremos punitivos mayores.

De lo anterior concluye el Delegado que sin demostrar realmente el efecto nocivo y perjudicial para la estructura básica del proceso y los intereses del procesado del yerro de la falta de congruencia entre la parte expositiva y la conclusiva de dicha determinación jurisdiccional, la pretensión de nulidad del actor no puede prosperar. Respecto del segundo cargo considera que la motivación de toda decisión judicial además de ser una expresión del debido proceso, asegura la garantía del derecho de defensa, como se reconoce en la Ley ‘.4) República de Colombia 17 CASACIÓN 23682 ' JAIR DE JESÚS CASTILLO Corte Suprema de Justicia Estatutaria de la Administración de Justicia y en la normativa internacional, por tanto, si el recurrente afirma que debido a la ambigüedad o anfibología de la imputación jurídica en la resolución de acusación, se equivocó el ejercicio del contradictorio por no refutarse el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales sino el de interés indebido en la celebración de contratos, es suficiente responder que toda la motivación de dicho proveído se orientó a adecuar la conducta investigada al primero de los delitos mencionados, esto es, al contrato sin cumplimiento de requisitos legales, imputación a la cual se opuso la defensa al impugnar la acusación y durante la fase del juicio, de manera que tal sujeto procesal "tenía conciencia exacta de la imputación jurídica por la cual se procedía, sin que quede duda que los alegatos estuvieren dirigidos a desvirtuarla".

Agrega que la sentencia de primer grado proferida por el delito de interés indebido en la celebración de contratos fue anulada por el ad quem, a fin de que el a quo considerara equivocada la denominación de la parte conclusiva de la resolución de acusación y condenara por el delito de celebración de contrato sin cumplimento de requisitos legales, circunstancia que descarta la alegada incongruencia. República de Colombia 18 CASACIÓN 23682 ' JAI!? DE JESÚS CASTILLO Corte Suprema de Justicia Con apoyatura en las consideraciones precedentes, el Ministerio Público sugiere a la Sala no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ab initio impera señalar que como los argumentos planteados en una y otra censura son sustancialmente similares, en cuanto se orientan a conseguir se declare la invalidación de lo actuado desde la resolución de acusación dado el yerro en la calificación jurídica por la cual se acusó a JAIR DE JESÚS CASTILLO, que a la postre, según lo reclama el impugnante, comportó un quebranto del derecho defensa de su asistido, por razones metodológicas resulta pertinente darles una respuesta conjunta.

Con el propósito de adoptar la decisión que corresponda, la Sala estima oportuno extraer algunos apartes de diversas decisiones proferidas en el curso del trámite, las que puntualmente abordan la imputación jurídica de la conducta por la cual se acusó y condenó a JAIR DE JESÚS CASTILLO. República de Colombia 19 CASACIÓN 23682 1 c: JAIR DE JESÚS CASTILLO Corte Suprema de Justicia En el capítulo correspondiente a la "CALIFICACIÓN JURÍDICA Y PENALIDAD" de la resolución de situación jurídica se precisó: "Los hechos por los que se procede se encuentran definidos y sancionados en el Libro Segundo del C. Penal, Título III, 'Delitos contra la administración pública', Capítulo Cuarto 'De la celebración indebida de contratos', art, 146, modificado por los arts. 18, 32 y 57 de la Ley 80 de 1993, denominado 'CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES', que señala una pena privativa de libertad de cuatro (4) a doce (12) años de prisión una multa de veinte (20) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales" (subrayas fuera de texto).

En la parte resolutiva de la misma providencia se decidió imponer medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad al procesado, "por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales". A su vez, en la resolución de acusación, providencia que el defensor tacha de ambivalente y anfibológica, se expresó: República de Colombia • " V _Ptt_ • Corte Suprema de Justicia 20 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO Sobre "la demostración material y objetiva del delito de celebración indebida de contratos, en la modalidad de 'Contrato sin cumplimiento de requisitos legales' signifiquemos de entrada que ampliamente se observa en el plenario dicha especie (..1 (subrayas fuera de texto).

Más adelante se precisó: "Se satisfacen los elementos estructurales del tipo penal que consagra esa figura, el cual reza en su tenor literal, así: Art 146. Modificado Ley 80 de 1993. art. 57. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus fundones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos ( (subrayas fuera de texto) En la demostración de la ocurrencia del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales se dijo en la referida acusación: "Como quiera que la cuantía del contrato objeto de investigación supera con creces el monto hasta el cual 114 República de Colombia 21 CASACIÓN 23682 JAI!? DE JESÚS CASTILLO Corte Suprema de Justicia podía contratar directamente el sindicado CASTILLO en representación del Municipio de La Pintada, es por ello que éste violó abultadamente el principio de TRANSPARENCIA, que es uno de los pilares de la contratación estatal, ya que debió efectuar la escogencia del contratista a través de licitación o concurso público".

"( ) el sindicado también violó el principio de SELECCIÓN OBJETIVA, tenido como principio integralmente configurador de requisito legal esencial del contrato estatal, pues si se contrató con CAÑAVERAL ESCOBAR por la suma de U$25.000 sin mediar propuesta de su parte, lo que no significa que fuera la más ventajosa para la administración ya que ni siquiera se hizo constar en el confuso contrato a título de qué cobraba estos honorarios".

"Deduce necesariamente la Fiscalía que a través de este contrato de asesoría el sindicado JAIR DE JESÚS CASTILLO y el contratista CAÑAVERAL ESCOBAR legalizaron una relación contractual anterior y bastante consolidada, vulnerando con ello todos ú cada uno de los principios que rigen la contratación estatal, tales como el de TRANSPARENCIA, LEGALIDAD Y SELECCIÓN OBJETIVA".

República de Colombia,.;■',:.. E,Osi Lpx.v,2- 1.5 Corte Suprema de Justicia 22 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO "CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL DE LA CONDUCTA. A JAIR DE JESÚS CASTILLO se le imputa en calidad de autor la comisión de la conducta punible de 'contrato sin cumplimiento de requisitos legales', que define y sanciona el Código penal en su Libro Segundo, Título III (delitos contra la administración pública), Capítulo Cuarto (De la celebración indebida de contratos), artículo 145 (sic), modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y por los artículos 187 (sic) y 32 de la Ley 190 de 1995, el cual conlleva una pena privativa de la libertad para su trasgresor de cuatro a doce años de prisión y multa de veinte a ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales" (subrayas fuera de texto).

Pese a lo expuesto, en la parte resolutiva de la providencia acusatoria se expresó: "Proferir resolución de acusación en contra de JAIR DE JESÚS CASTILLO, al figurar como presunto sindicado de un delito de interés ilícito en la celebración de contratos que define y sanciona el C. Penal en su Libro Segundo, Título XV, Capítulo Cuarto, cometido en calidad de autor, en circunstancias de tiempo, modo g lugar que se dejaron expuestas en la parte motiva de este interlocutorio" (negrillas y subrayas fuera de texto).

República de Colombia 41.s.hr: 2-51-tt Corte Suprema de Justicia 23 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO Ahora, si bien el primer fallo del a quo fue proferido por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, lo cierto es que en el auto del 8 de marzo de 2004, a través del cual el Tribunal Superior de Antioquia anuló dicha sentencia de primer grado por incongruencia con la acusación, se dijo: "Es preciso significar que desde los albores de la investigación la Fiscalía aludió al delito que contempla el artículo 146 del C.P. anterior.

Fue así como en la indagatoria le formuló ese cargo a Jair de Jesús Castillo y al resolver la situación jurídica al sindicado, expresamente le atribuyó esa ilicitud (J Al calificar el mérito del sumario, la Fiscalía volvió a recabar sobre el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Todo el análisis fáctico y jurídico realizado aludió a los elementos estructurales de la mencionada ilicitud, citando, inclusive, el artículo 146 del Decreto 100 de 1980'.

"Bien mirada la situación, hay que convenir en que no hay congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, porque el juez no reparó en el hecho de que en el pliego de cargos toda la motivación giró en torno al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por lo que mal podía sostener que la acusación versaba sobre el hecho punible de interés República de Colombia VV,, V 7 1 Corte Suprema de Justicia 24 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO ilícito en la celebración de contratos.

La acusación es clara y no se presta a malos entendidos, sólo que en la parte resolutiva la Fiscalía incurrió en un craso error, al mencionar una conducta punible distinta a la que había delimitado con profusos argumentos en la motiva". "En punto a la congruencia que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia, es preciso señalar que la misma no se establece en relación con lo que se diga en la parte resolutiva de la acusación, sino que también es menester tener en cuenta los argumentos Tácticos y jurídicos plasmados en la motiva, que en el caso objeto de examen, como ya se vio, apuntaban a un delito muy distinto al que a la postre se consignó en la resolutiva" (subrayas fuera de texto).

De las transcripciones precedentes concluye sin dificultad la Sala que la anfibología y ambivalencia que el censor afirma se presentó en la resolución acusatoria, no tuvieron ocurrencia efectiva y, tanto menos, se violó el derecho al debido proceso o a la defensa de su asistido. En efecto, es cierto que en la parte resolutiva de la acusación se imputó a JAIR DE JESÚS CASTILLO la autoría en el delito de interés ilícito en la celebración de República de Colombia.11 - Corte Suprema de Justicia 25 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO contrato, pero de una lectura simple de dicha actuación procesal se advierte que en su desarrollo no se menciona tal comportamiento, ni el análisis de la materialidad de la infracción o de la responsabilidad del procesado se contrasta con dicho punible, pues, por el contrario, tales aspectos únicamente fueron analizados teniendo como referente el delito de contrato sin cumplimientos legales.

Es verdad que el a quo al proferir su primera sentencia condenó al procesado por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, pero para ello, adujo atenerse a lo dispuesto en la parte resolutiva de la acusación, postura que fue seriamente criticada por el Tribunal al conocer de la impugnación interpuesta por el Ministerio Público y la defensa, dado que como atrás se advirtió, del contexto de la acusación se concluye que la imputación jurídica versó sobre el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y que sólo por un lapsus calami, al culminar dicha decisión, se anotó el punible de interés ilícito en la celebración de contratos.

Aquí es importante señalar que si tanto la parte considerativa o motiva de una decisión judicial, como la resolutiva, conforman un todo, no es de recibo escindirlas en procura de obtener beneficios derivados de anfibologías inexistentes, pues está claro que la segunda es consecuencia de la primera y que por tanto, aquella le República de Colombia (MIIV itY Corte Suprema de Justicia 26 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO da sentido y dota de razón y sustento a ésta, por manera que la significación de lo decidido se encuentra profusamente desarrollada en la parte considerativa, motivo por el cual, ante falencias de entendimiento, claridad o yerros en la parte resolutiva, se impone acudir a las motivaciones y consideraciones expuestas para desentrañar el alcance de un tal proveído.

Sobre el particular ha dicho la jurisprudencia de esta Sala: "( ) la resolución judicial es una unidad, integrada por una parte motiva y otra resolutiva, en las cuales aquélla contiene los argumentos dialécticos que han de dar fundamento a ésta, es decir, que en la primera se dan las explicaciones justificativas de la decisión final que se concreta en la parte resolutiva.

( ) Pero aún tratándose de dos partes de la misma unidad, siendo la motiva un proceso de raciocinio lógico, es apenas natural u obvio que deba analizarse la providencia en su integridad y no en uno de sus apartes, porque al separarlo de su contexto es probable que se le haga decir lo que en realidad no se dice" 2. 2 Sentencia del 19 de mayo de 1993.

Rad. 7.554. chir República de Colombia - Corte Suprema de Justicia 27 CASACIÓN 23682 JAN DE JESÚS CASTILLO En otra ocasión acerca de la misma temática se afirmó: El contenido de la resolución acusatoria "se expresa en sus motivaciones y obviamente las circunstancias allí deducidas hacen parte de la imputación de la cual le corresponde defenderse en juicio al procesado, resultando una extravagancia sostener que para que sean vinculantes tengan que especificarse en la parte resolutiva de la Resolución. Ésta, como cualquier decisión judicial, es la suma de sus partes y sus alcances surgen de su consideración integral y no fragmentaria como lo pretende el casacionistan3 (subrayas fuera de texto).

Abundando en la argumentación sobre el aspecto abordado se tiene que en la misma parte resolutiva de la acusación se imputa equivocadamente al procesado el delito de interés ilícito en la celebración de contrato, pero acto seguido se coloca la expresión "en circunstancias de tiempo, modo y lugar que se dejaron expuestas en la parte motiva de este interlocutorio", razón de más para advertir que si bien se presentó un yerro al anotar el nomen iuris del delito por el que se acusaba a JAIR DE JESÚS CASTILLO, lo cierto es que del contexto de tal decisión podía colegirse que se trataba del punible de contrato sin el 3 Sentencia del 13 de julio de 2006.

Rad. 24721. En sentido similar fallo del 17 de junio de 2003. Rad. 18684. República de Colombia "cy, - Corte Suprema de Justicia 28 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO cumplimiento de requisitos legales, amén de que en la parte considerativa no se hace análisis alguno de los elementos estructurales de delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

Además, si la motivación de una decisión judicial es anfibológica o ambivalente cuando "contiene posturas contradictorias que impiden conocer su verdadero sentido" 4, esto es, cuando es equívoca, ambigua, imprecisa o tiene un doble sentido, concluye la Sala que en la acusación proferida en este didigenciamiento no se presentó tal incorrección, pues como ya se dilucidó, palmario resulta que sólo se trató de un lapsus calami en la parte resolutiva al momento de digitar el delito por el cual se acusó al procesado, cuyo análisis, se reitera, en ningún momento fue abordado en el acápite considerativo de dicha providencia. Como el demandante refiere que la nulidad decretada por el ad quem debió cubrir la resolución de acusación a fin de que ésta se profiriera por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, observa la Sala que tal planteamiento ya se encuentra superado y entonces, como acertadamente lo expone el Delegado, en caso de prosperar el cargo lo único que habría de ser corregido sería la parte resolutiva de la 4 Sentencia del 9 de noviembre de 2006.

Rad. 23495, entre otras República de Colombia. 1 '. 29 CASACIÓN 23682,AS;dr- JAIR DE JESÚS CASTILLO )1} Corte Suprema de Justicia acusación, pues como puede constatarse, los sujetos procesales - incluida la defensa - y los funcionarios judiciales asumieron que JA/R DE JESÚS CASTILLO fue acusado por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, y por tal comportamiento se lo condenó en primera y segunda instancia, circunstancia por la cual el pedido del recurrente resulta inane.

Dado que también el censor deplora que no se acudió durante la fase del juicio al instituto de la variación de la calificación jurídica provisional, baste señalar que como la Fiscalía se percató del ya mencionado lapsus calami, en su intervención en la vista pública, previa a la de la defensa, simplemente procedió a destacar tal error y puntualizar que se procedía por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de manera que no era necesario acudir a la figura que plantea el impugnante.

Sobre el aspecto tratado señaló en la audiencia pública la Fiscalía: "El problema surge entonces es en esta última actuación, es decir, en la calificación del mérito sumarial cuando en ella se hace referencia textual al QLLEcz República de Colombia - 30 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO Corte Suprema de Justicia tipo de «Contrato Celebrado sin las Formalidades Legales» (sic), pero erradamente lo encuadra en el artículo 145, prescriptivo en un tipo penal muy diferente, esto es, el nominado como Interés Ilícito en la Celebración de Contratos, este error es reafirmado posteriormente en el numeral primero de la parte resolutiva de la misma, porque lo llama a responder por el delito de Interés Ilícito en la Celebración de Contratos.

( ) esta situación amfibilógica (sic) no es causal de nulidad alguna corno lo plantea también el juez, pues, ello se debe al error de referirse durante todo el proceso, en la parte motiva de la misma providencia, a un tipo y posteriormente hacer referencia o encuadrarlo dentro de otro tipo penal o norma penal, ello se debe simple y llanamente a un simple y craso error del dispensador, pues desde que se dio trámite en su iniciación, se llamó a responder en indagatoria, se definió la situación jurídica, siempre encuadrando la conducta en el artículo 146 del anterior Código Penal modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, que encuadraba perfectamente con la conducta desplegada, ( ) en sentir de esta fiscalía el delito porque se debe proceder en contra del señor Jair Castillo, es el que consagra el artículo 146 del Código Penal anterior, por la Celebración de Contrato sin Formalidades Legales (sic)" (subrayas fuera de texto). qi4 República de Colombia,At^"ol Corte Suprema de Justicia 31 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO A su turno, la Fiscalía solicitó se profiriera sentencia de condena en contra de JAIR DE JESÚS CASTILLO por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de manera que los demás sujetos procesales, incluida, desde luego, la defensa, tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, en la medida en que sus intervenciones fueron posteriores a las del ente acusador, y además, se había dilucidado con suficiencia y claridad la supuesta anfibología de la acusación. De otra parte, encuentra la Sala que, tal como lo señala el Ministerio Público, en concreto la pretensión del demandante se circunscribe a denunciar que hubo un yerro en la parte resolutiva de la acusación, pero no se detiene a constatar que dicho error no se ve reflejado de manera alguna en el fallo, pues como ya se dijo, es incuestionable que la parte considerativa de la acusación versó sobre el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y, a la postre, fue por dicho comportamiento que se condenó JAIR DE JESÚS CASTILLO, de manera que la queja del casacionista carece de trascendencia en la medida en que no comporta quebranto alguno del derecho al debido proceso del incriminado, circunstancia adicional para concluir que no era necesario acudir al instituto de la variación de la calificación jurídica provisional que echa de menos la defensa.

República de Colombia 1 r Corte Suprema de Justicia 32 CASAÁN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO Si bien es cierto que el Fiscal en el juicio concluyó que se trataba del delito consagrado en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980 y sostuvo que el procesado actuó "con la clara evidencia de intención para obtener un provecho ilícito para sí mismo o para un tercero", que resulta ser un elemento propio del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, no así del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos, es suficiente señalar que, tal como lo ha puntualizado la jurisprudencia de esta Sala, el referido propósito no es exclusivo del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, como que también puede concurrir en el punible por el cual se condenó al acusado.

Sobre dicha tópico ha dicho la Sala: "El artículo 146 del anterior Código Penal de 1980, modificado por el artículo 1° del Decreto 141 de 1980, artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y por el artículo 32 de la Ley 190 de 19951, sanciona con prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de veinte (20) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años, al servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, República de Colombia;1114-- -;11 Corte Suprema de Justicia 33 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos".

"Supuesto de hecho que en lo esencial fue reproducido por el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, suprimiendo el propósito perseguido con la conducta de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, lo que al inicio pareciera beneficiar al s-ujeto activo de la conducta. Sin embargo, la Sala viene interpretando que dicha omisión es sólo aparente al encontrar que la violación de los principios de la contratación pública no excluue el propósito de obtener una ventaja patrimonial (decisiones del 12 de agosto de 2002, Radicado No. 18.029 y del 9 de febrero de 2005, Radicado No. 21. 54775 (subrayas fuera de texto).

Es importante señalar que en virtud del principio de sustancialidad el ad quem dispuso la invalidación del fallo de primer grado, pues advirtió que a pesar de existir una aparente congruencia entre la parte resolutiva de la acusación y el fallo, lo cierto es que aquella fue proferida por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y conforme a ello ordenó se adoptaran los correctivos por parte del ad quem, como en efecto ocurrió, 5 Auto del 18 de diciembre de 2006, Rad. 19392.

República de Colombia s ' I ! Corte Suprema de Justicia 34 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO de manera que la denuncia del demandante sobre el particular resulta infundada. Dado que el censor afirma que con la declaración de nulidad del fallo de primer grado, en el cual se condenó a su representado por el delito de interés ilícito en la celebración de contrato, se empeoró su situación, pues una vez corregida la incorrección se lo condenó por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos incrementándole la pena que inicialmente le había sido impuesta, baste responder que el defensor no explica, ni la Sala advierte, en qué consistió el agravio, pues ambos delitos tienen en los artículos 145 (modificado por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993, 18 y 32 de la Ley 190 de 1995) y 146 (modificado por los artículos 1° de Decreto 141 de 1980, 57 de la Ley 80 de 1993, 18 y 32 de la Ley 190 de 1995), respectivamente, del Decreto 100 de 1980, una pena de cuatro (4) a doce (12) arios de prisión y multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales.

En consecuencia, se advierte que una vez más la queja del recurrente carece de asidero, pues como ya se vio entre uno y otro comportamiento punible no media diferencia en cuanto se refiere a los extremos punitivos dentro de los cuales corresponde moverse al juez la momento de dosificar la pena. ufr República de Colombia t ■: Corte Suprema de Justicia 35 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO Las consideraciones anteriores permiten a la Sala concluir que en este asunto no se violó el derecho al debido proceso de JAIR DE JESÚS CASTILLO, circunstancia que impide acceder a la declaratoria de nulidad que con base en tal temática reclama el recurrente.

Ahora, como también el defensor aduce que la misma situación tratada conculcó el derecho de defensa de su asistido, en la medida en que se defendió de la imputación por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, no así respecto del punible de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, considera la Sala oportuno extraer a lo largo de la actuación algunos apartes de las intervenciones de la defensa al respecto, como sigue.

(i) En el escrito de impugnación de la acusación, recurso que se declaró "INADMISIBLE' dada su extemporaneidad, la defensa adujo: "Se ha enseriado la judicatura en forma muy clara y concisa en la responsabilidad penal de mi pupilo en la violación de la Ley 80 de 1993 básicamente en lo dispuesto en su artículo 57 por haberse celebrado contrato administrativo sin el lleno de los reauisitos legales, basado en los criterios esbozados por la República de Colombia,Pt.co z Corte Suprema de Justicia 36 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO Contraloría Departamental y en una serie de oficios y documentos emanados de esa dependencia oficial".

Más adelante en el mismo documento se anota: "Insisto entonces, que no se dan los presupuestos probatorios y legales para que se mantenga la calificación que se ha dado a mi pupilo, entronizándolo en el ritual de la celebn zción indebida de contratos en la modalidad sin el lleno de requisitos" (subrayas fuera de texto). Por su parte en la intervención del defensor en la audiencia pública señaló: Se acusa al señor JAIR DE JESUS CASTILLO, "quien para los momentos en que se desataron los hechos que presuntamente violaron las nonnas penales por desconocimiento del lleno de los requisitos legales y los procedimientos ( )" (subrayas fuera de texto).

Luego de solicitar en la misma diligencia la nulidad de la actuación por yerros en la calificación jurídica impartida en la resolución acusatoria y de analizar a espacio los requisitos del contrato que dio lugar a éste República de Colombia,AAT Lncl Corte Suprema de Justicia 37 CASACIÓN 23682 JA1R DE JESÚS CASTILLO diligenciamiento, el defensor concluyó sus alegaciones afirmando: El "tipo penal es el contrato sin los requisitos legales lo cual queda desvirtuado la afirmación tanto de la Fiscalía como de la Procuraduría como lo dijera la Contraloría, pues recordemos que fue un contrato de prestación de servicios no sujeto a concurso o licitación pública por expreso mandato de la ley, Decreto Ley 855 de 1994, modificatorio de la Ley General de Contratación. Se contrató sin violar los límites por el valor de la contratación, pues estaba facultado por el Concejo y por último, porque no se demostró un interés ilícito dentro de la investigación porque realmente no la hubo.

Finalmente considero que son dos los elementos que deben confluir para predicarse una responsabilidad penal, pues aparte del no lleno de los requisitos penales si no se demuestra con certeza probatoria el interés ilícito bien para el contratante, bien para el contratista o para un tercero no se podrá estar incurso en el tipo penal y en razón de ello no es dable ni en el menor de los eventos hablarse de una tipificación de la conducta y por ende por ausencia de ello, es decir, de uno de los elementos del tipo penal hablarse de responsabilidad, así las cosas solicito al despacho en su sentida República de Colombia -31.1y Corte Suprema de Justicia 38 CASACIÓN 23682 JA1R DE JESÚS CASTILLO dirección y facultad no profiera fallo diverso de la sentencia absolutoria" (subrayas fuera de texto).

De las transcripciones anteriores puede colegirse sin dificultad que la defensa siempre se ocupó de salvaguardar los intereses del procesado con relación al delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, pues así se establece en la impugnación de la acusación y en los alegatos de audiencia pública, máxime si el defensor no intervino en la audiencia preparatoria, amén de que fue por tal delito que se resolvió la situación jurídica a JAIR DE JESÚS CASTILLO.

Adicionalmente se tiene que si los referidos delitos tenían la misma sanción en el estatuto penal de 1980, con las modificaciones introducidas por las Leyes 80 de 1993 y 190 de 1995, es claro que tal como lo ha puntualizado la Sala en otras ocasiones, si en verdad se hubiera producido un yerro en la imputación jurídica por la cual se acusó al incriminado, no era necesario variar la calificación jurídica provisional dado que se mantendría la misma imputación fáctica, sin que entonces la queja del casacionista trascienda de alguna manera a comprometer la validez de la actuación o las garantías defensivas de JAIR DE JESÚS CASTILL0 6. 6 En este sentido fallo del 14 de marzo de 2003.

Rad. 14922, entre otros. ufr República de Colombia L Jt4lh -1 Corte Suprema de Justicia 39 CASACIÓN 23682 JAI!? DE JESÚS CASTILLO De conformidad con las consideraciones precedentes se impone concluir que tampoco el demandante consigue demostrar en su reproche que se violó el derecho de defensa de su patrocinado, de modo que los cargos objeto de estudio no están llamados a prosperar, es decir, no se accederá a la solicitada casación del fallo.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. a EDI cici SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ \ MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ f2UINTERO kuk República de Colombia itzhc c 40 CASACIÓN 23682 JAIR DE JESÚS CASTILLO Corte Suprema de Justicia lik-nTEZ Tk4:2‘AiRUIZ NÚÑEZ \