Proceso Nº 15 Casación 23.674 JOHN ANDRÉS CAICEDO GONZÁLEZ Proceso No 23674 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado: Acta No. 84 Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil seis (2006). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 22 de agosto del 2003, el Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá declaró a los señores John Andrés Caicedo González y Jairo Alexander Castillo García coautores penalmente responsables del concurso de conductas punibles de homicidio agravado, tentativa de hurto calificado agravado y tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado.

Les impuso 36 años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y les negó la condena condicional y la prisión domiciliaria. El fallo fue recurrido por los procesados y sus defensores. El 3 de marzo del 2004, el Tribunal Superior de la misma ciudad lo ratificó, pero modificó la sanción, que fijó en 31 años y 3 meses.

Los apoderados acudieron a la casación, que fue concedida. Recibido el concepto de la Señora Procuradora Segunda Delegada en lo Penal, la Corte resuelve de fondo.

HECHOS El 6 de septiembre del 2002, los esposos Diana Stella León y Hernando Rodríguez Villamil se encontraban laborando en su establecimiento de comidas rápidas de la calle 2ª número 17B-33 de Bogotá. Aproximadamente a las 10:30 de la noche, ingresaron dos hombres. De un morral que portaba, uno de ellos sacó un arma de fuego y se lanzó contra Rodríguez Villamil, quien forcejeó con él. La señora arrojó aceite caliente en contra del agresor, quien disparó en contra de aquel, causando su deceso.

Los dos victimarios emprendieron la huida. Agentes de la Policía que patrullaban el sector escucharon el disparo y vieron a los dos hombres que corrieron y se subieron a una camioneta que, seguida, fue interceptada en la calle 2ª sur con carrera 29. Fueron aprehendidos John Andrés Caicedo González, conductor del vehículo, Wilmar Alejandro Santamaría Gómez (o William González López), quien presentaba quemaduras recientes en la cara y manchas de aceite, y Jairo Alexander Castillo García. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 5 de marzo del 2003 la fiscalía acusó a los procesados como coautores del concurso de conductas ya descrito.

La resolución fue apelada y confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, el 7 de abril siguiente, que la modificó para imputar la agravante del artículo 365.1 del Código Penal, en cuanto para el porte del arma de fuego se empleó un medio motorizado. Según se lee en la constancia del folio 1 del cuaderno 4, Santamaría Gómez se acogió al trámite para sentencia anticipada, circunstancia que generó la ruptura de la unidad procesal.

Luego fueron proferidos los fallos indicados. LAS DEMANDAS John Andrés Caicedo González El actor propone: Primer cargo. Causal primera, cuerpo segundo, violación indirecta por error de hecho, originado en un falso juicio de identidad. El Ad quem distorsionó objetivamente el significado de las declaraciones de Diana Stella León, Carlos Alejandro Castro López, José Arquímedes Hernández Baquero y Dulcenia Ortega Pitalúa, y del informe suscrito por la última.

Hace un resumen de esos medios y de los fallos de instancia y dice que los juzgadores los tergiversaron porque concluyeron que demostraban la participación del acusado, no obstante que ninguno precisaba su intervención como consecuencia de un acuerdo previo y su aporte objetivo en las conductas investigadas. Esas pruebas solo mostraban que los otros dos procesados cometieron el hecho y salieron corriendo para subirse al automotor conducido por su asistido.

Ningún elemento de juicio, entonces, verificaba el acuerdo previo deducido, ni que, por la división de trabajo, le hubiera correspondido la función de manejar el carro. Los últimos aspectos solo son una inferencia subjetiva de los funcionarios. Segundo cargo. Causal primera, cuerpo segundo, violación indirecta proveniente de un error de hecho por falso juicio de existencia. Los juzgadores ignoraron las afirmaciones de los imputados en sus indagatorias.

De éstas surgía que su encuentro fue casual, evidenciándose que Caicedo González no hizo parte del grupo criminal que organizó y planeó la conducta. Solicita se case la sentencia y se absuelva al sindicado. Jairo Alexander Castillo García Primer cargo. Causal primera, cuerpo segundo, violación indirecta producto de un error de hecho por falso juicio de identidad.

El Tribunal distorsionó el informe policivo y las declaraciones de la esposa del occiso y de los agentes que conocieron el caso. Confecciona un resumen de esos elementos de juicio, así como de las dos sentencias, y dice que estas deformaron su contenido, porque afirmaron que de ellos se podía deducir la participación de Castillo García como coautor del hecho, sin que objetivamente las pruebas mostraran un acuerdo previo y que hubiera prestado un aporte efectivo a la realización de la conducta.

Stella León afirma que a pesar de haber llegado con el autor del disparo, no intervino en los actos ejecutados por éste, tanto que huyó del sitio antes de la percusión del arma, según lo afirma la declarante en su ampliación. Así, las deducciones de los jueces son subjetivas. El informe policivo y las declaraciones de los agentes, refieren exclusivamente la huida del procesado.

Por tanto, no acreditan el consenso de voluntades y demuestran que no fue hallada arma alguna. Segundo cargo. Causal primera, segunda parte, violación indirecta, por error de hecho consecuencia de un falso juicio de existencia. Se omitió la valoración de las explicaciones del imputado en la ampliación de su indagatoria, diligencia en la que afirmó el encuentro casual y que, mientras él se dirigió a buscar licor, Santamaría Gómez fue a comprar comida y cuando regresó a encontrarse con éste, se percató que forcejeaba con un señor y, al escuchar un disparo, huyeron.

Esa versión, corroborada por Santamaría Gómez y Caicedo González, y ratificada por el informe de inteligencia del CTI, descarta su conocimiento del hecho, y su participación en el mismo, que fue cometido exclusivamente por Wilmar Santamaría Gómez. Solicita se case el fallo recurrido y se reemplace por uno absolutorio. EL MINISTERIO PÚBLICO Recomienda: Primero. Desestimar las demandas.

Segundo. Casar de oficio y parcialmente el fallo, en lo relacionado con las penas de prisión y de inhabilitación de derechos y funciones públicas, para que sean redosificadas en forma legal. Las siguientes son sus razones: 1. Sobre el falso juicio de identidad. Si bien aisladamente las pruebas no arrojan elementos sobre la coautoría imputada, analizadas en su conjunto e integralmente permiten construir esa inferencia. A partir de la presencia plural de sujetos y de la actividad desplegada por cada uno de ellos, primero en el sitio de los hechos, y luego en su huida que fue observada por los agentes de policía, circunstancias puestas de presente por los testigos, los jueces vislumbraron el acuerdo común y la contribución de cada procesado.

El razonamiento no conllevó tergiversación, adición ni cercenamiento de la prueba, sino que de ella se infirió la coautoría. 2. Sobre el falso juicio de existencia por omisión. Los jueces no excluyeron las explicaciones de los sindicados ni el informe del CTI, sino que les dieron un alcance diferente al pretendido por los demandantes. Si bien las sentencias no aluden expresamente al aparte del informe que dice que Santamaría Gómez admitió haber sido el responsable del hecho (censura que estructuraría un falso juicio de identidad, no de existencia), la de primera instancia sí descarta cualquier versión que ubique a Castillo García como ajeno al delito, entre las que cabe la de aquel.

Además, es irrelevante que Santamaría Gómez hubiera sido quien portaba el arma y la disparase contra la víctima, porque Castillo García lo acompañó en todo el desenvolvimiento de la acción y, junto a él, emprendió la huida y los dos abordaron la camioneta estacionada a pocos metros y conducida por Caicedo González, quien arrancó velozmente y eludió la acción policiva, a pesar de los avisos para que detuviera la marcha.

Por eso, los últimos, como miembros de ese grupo, que convinieron un plan previamente concertado y efectivamente ejecutado, deben responder no solo por lo que individualmente hicieron, sino por lo actuado por Santamaría Gómez, pues, visto en conjunto, lo sucedido no fue resultado del azar, pues todos contribuyeron a la conducta típica mediante la división de labores. 3.

Los jueces dedujeron la causal de agravación del artículo 58.10 del Código Penal (obrar en coparticipación criminal), que la acusación no imputó, luego infringieron el principio de congruencia. En punto de la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, se faltó a la legalidad, porque fue fijada por el mismo lapso de la principal, esto es, 31 años y 3 meses, que exceden el máximo de 20 años previsto en la ley.

CONSIDERACIONES La Sala no casará la sentencia en los términos reclamados por los demandantes. Los motivos son los siguientes, que comprenden las respuestas a las dos demandas, dados su similar contenido y finalidades. 1. El Tribunal no distorsionó el contenido real de las declaraciones de Diana Stella León, Carlos Alejandro Castro López, José Arquímedes Hernández Baquero y Dulcenia Ortega Pitalúa, ni el del informe del CTI.

Véase: a) En su declaración inicial, Diana Stella León dijo que Santamaría Gómez y Castillo García llegaron a su establecimiento; que éste se quedó detrás del primero que fue el agresor, portador del arma y autor del disparo, ocurrido lo cual, los dos salieron corriendo hacia un carro. Agregó que, luego del hecho, vio a los detenidos y reconoció a los citados.

En su ampliación reiteró esa descripción. Agregó que Santamaría Gómez se lanzó a quitarle las cadenas que su esposo llevaba en el cuello; que Castillo García se quedó “al lado de atrás, al lado de las sillas, no intervino para nada”; y que los reconoció porque llevaban marcas del aceite caliente que ella les había lanzado. Luego explicó que en el momento del disparo Castillo García salió y esperó a Santamaría Gómez, todo lo cual fue “en fracción de segundos”, pero que “venían los dos, entraron los dos, ambos entraron, y salieron uno después del otro”. b) El agente Carlos Alejandro Castro López afirmó que escuchó el disparo y vio que dos hombres salían corriendo, seguidos de una mujer que portaba un cuchillo en la mano y daba gritos de auxilio; que aquellos subieron a una camioneta que los esperaba en la esquina y que, “con una puerta abierta subiéndose una persona”, “arrancó en forma de pique aceleró lo máximo que pudo”; que el carro fue seguido, no quiso parar a pesar del uso de la sirena y de las luces, y fue alcanzado cuatro cuadras adelante, porque un bus que estaba atravesado le impidió el paso; que de los tres ocupantes, dos tenían rastros de aceite; que uno portaba una navaja “patecabra” y que decían que estaban desvarando el carro; que el conductor, Caicedo González, afirmó que “se me subieron al carro”; y que no fue encontrada el arma de fuego. c) Los testimonios de los también policiales, José Arquímedes Hernández Baquero y Dulcenia de la Concepción Ortega Pitalúa, explican lo mismo.

El primero agregó que el conductor afirmaba que los otros dos lo habían abordado ordenándole que arrancara y que, en la estación, los tres decían que no se conocían entre sí; la segunda aclaró que la viuda reconoció a uno de los capturados (aunque más adelante refirió que señaló a dos y que había arrojado aceite a uno) y que estos no le manifestaron nada a ella. d) El informe del CTI del 12 de septiembre del 2002 dio cuenta de las versiones de la esposa de la víctima y de los policías que conocieron los hechos.

Añadió que informalmente los detenidos dijeron no conocerse; que Santamaría Gómez expuso que no portaba arma de fuego; que estaba en el establecimiento y tres desconocidos “fueron a atracar con arma de fuego, él trató de desarmarlos, pero le dispararon al propietario, él en vista de eso salió corriendo y al girar en una esquina vio una camioneta parqueada y con la puerta abierta y se subió en ella, se fueron con el conductor y otra persona”; que, posteriormente, y por la misma vía, el aprehendido informó que él efectivamente había entrado al establecimiento público de comidas rápidas con una navaja y que tuvo un forcejeo con el muerto, que el señor sacó un arma de fuego y que él (WILMAR) en vista de eso trató de desarmar al occiso, que pero no sabe como de un momento a otro sonó un disparo, que todo fue un accidente y que por eso sale huyendo del lugar con el arma en la mano, que el arma la deja caer muy cerca al lugar de los hechos, que se sube con otro muchacho a la camioneta que los esperaba a la vuelta, con el conductor, refiriéndose a JAIRO ALEXANDER, como la persona que estuvo con él, en el sitio del suceso.

Complementó: Castillo García expuso que estaba solo, no conocía a nadie, escuchó el disparo, corrió, vio una camioneta y se subió a ella; que Caicedo González dijo estar solo al mando del carro, paró a suplir una necesidad fisiológica y que dos hombres que no conocía se subieron al vehículo y con una navaja lo obligaron a salir en forma rápida y que había optado por transitar los barrios para eludir a la policía porque había tomado licor.

Del documento se desprende, además, que en el teléfono móvil de Castillo García aparecía el nombre de Herlinda con un número de abonado, idéntico al encontrado en el directorio de bolsillo de Santamaría Gómez. La anterior reseña muestra lo que objetivamente indican los elementos de juicio, cuyo contenido, dicen los demandantes, fue distorsionado por el Tribunal. 2.

Las sentencias de los jueces, que en el punto analizado conforman unidad inescindible porque se pronunciaron en idéntico sentido y la de segunda instancia hizo suyos los argumentos del A quo, afirman lo siguiente sobre las pruebas tratadas en este aparte: a) La materialidad de la conducta de homicidio fue demostrada con las declaraciones de la cónyuge de la víctima y los agentes de policía que conocieron el hecho. b) En relación con el atentado contra el patrimonio económico, el testimonio de Diana Stella León corroboraba su ocurrencia, pues el forcejeo “entre uno de los inculpados” y la víctima se produjo porque aquel pretendía despojarla de sus joyas.

Adicionó: La intención entonces de atentar contra el patrimonio económico, es certera y por ende no encuentra discusión, pues es claro que Jairo Alexander Castillo García y John Andrés Caicedo González en coparticipación con el ya sentenciado Wilmar Alejandro Santamaría llevaban la clara intención de atracar a los dueños del establecimiento público y por ello, mientras dos de ellos ingresaron intempestivamente, con arma de fuego, a altas horas de la noche y aprovechando que en el lugar solo permanecían sus dueños, el tercero, previendo además que una vez cometido el hecho, debía asegurarse la huida, se encontraba como centinela, aguardando sigilosamente en [l]a esquina dentro de una camioneta, presto a iniciar la huida.

Lo trascrito no ofrece duda respecto de la ausencia de tergiversación: el juez partió de las palabras reales de la compañera del occiso (incluso las trajo literalmente) y desde ellas construyó su inferencia, según la cual los procesados de común acuerdo y mancomunadamente realizaron el hecho, mientras cada uno de ellos tenía asignado un rol.

Este análisis no constituye distorsión. Simplemente, desde lo objetivo de la prueba, con argumentos razonados, colige lo sucedido. c) Esa conclusión se ratifica con los párrafos que siguen, conforme con los cuales para el juez el testimonio de la viuda era eficaz, porque su descripción consistente en que había arrojado aceite caliente a los agresores fue roborada con las evidencias que mostraban las prendas y el rostro de uno de ellos. d) El A quo admitió como probado (con las palabras de la testigo) que Santamaría Gómez fue quien directamente se abalanzó a quitar las joyas a la víctima y disparó en su contra, pero desde ahí, y con base en lo dicho por ella, dedujo que Caicedo González, “segundo personaje que para entonces lo acompañaba y estaba presto a colaborarle, así como dar aviso de la presencia de la autoridad que impidiera el acto delictual”, todo lo cual, unido al empleo de un “arma de fuego [que] da visos de su posesión ilegal en cabeza de los sujetos activos del delito, que da lugar a la bien llamada coautoría impropia, aunque sólo uno de ellos fuera quien la accionara”.

Esos argumentos conforman una estimación judicial, que no falseó las palabras de la declarante, sino que desde su contenido exacto construyó la deducción, que, por lo demás, resulta fundada, pues según suceden las cosas normalmente, los grupos dedicados a ese tipo de atentados contra el patrimonio económico dividen su trabajo en las específicas labores que ilustran los hechos: una persona se encarga de esperar con el vehículo presto a la huida, la siguiente hace las veces de vigilante que asegure y alerte sobre la presencia de la autoridad o de personas extrañas que puedan interferir en la acción, y una más esgrime el arma, amenaza y se apropia de los bienes, para seguidamente, todas a una, emprender la retirada. e) Sobre la responsabilidad, el juez afirmó la captura en flagrancia, estado de evidencia probatoria al que adicionó el informe policivo que dio cuenta de la huida de los imputados (tras las voces de auxilio de la ofendida), quienes abordaron el vehículo que salió en marcha veloz y fue seguido sin perderlo de vista.

Afirmó el juez que la validez y confiabilidad que se le otorga al dicho de la testigo presencial, Diana Stella León constituye la mayor prueba de cargo pues la secuencia de acciones mencionadas por esta deponente son contundentes a la hora de endilgar responsabilidad ya que a más de su reconocimiento inmediato, es contundente la descripción que inicialmente diera de los homicidas y sobre todo la prueba reveladora de su presencia en el lugar de los hechos, tras las muestras de aceite que tenían en sus prendas de vestir –refiriéndose a Jairo Alexander Castillo y que fueron observadas por los agentes del orden que participaron en el operativo y que se reflejan además en las fotografías.

Nótese, otra vez, que la deducción de responsabilidad resulta del proceso racional del juez, y que éste surge de varios elementos de juicio de los que reseña su contenido exacto: el señalamiento que la ofendida hizo de Castillo García de haberse hecho presente en el sitio del hecho y su relato inicial de que arrojó aceite hirviendo a los agresores; las declaraciones de los agentes que vieron residuos de esa sustancia en sus prendas; y las fotografías que mostraban esos rastros.

Estos aspectos realmente son señalados por esos elementos de juicio. El A quo incluso resaltó que la señora León afirmó que Castillo García “se quedó atrás no intervino para nada”, esto es, acudió a lo objetivamente indicado por la prueba. Pero si desde allí construyó, en conjunto, la inferencia que indubitablemente apuntaba a la responsabilidad del procesado, es claro que no incurrió en falseamiento alguno de la prueba.

Simplemente cumplió su deber de declarar el derecho. f) A esa estimación judicial, el juez sumó la actitud pasiva del procesado, porque nada hizo para impedir la actuación de su amigo Wilmar Santamaría. Esta valoración fue soportada en el hecho de ingresar acompañando al último, de quedarse en la puerta y huir cuando aquel disparó. A tales conclusiones, válidas por lo demás, llegó con la demostración de que estos aspectos fueron confirmados por la declaración de la señora, prueba que, así, fue traída con sus exactas palabras. 3.

La lectura de los fallos demuestra que el actor carece de razón cuando efectúa el reproche por falso juicio de existencia basado en el desconocimiento de los descargos del procesado. En punto del porte del arma de fuego, el A quo dijo que “No obstante que los sujetos activos del delito han negado rotundamente poseer y haber utilizado el arma, la existencia de la misma tiene demostración”, de donde surge incontrastable que, en este tema, las indagatorias fueron estimadas.

Que se les hubiera negado eficacia, es diferente y en modo alguno comporta exclusión de las pruebas. En otro aparte de la sentencia de primera instancia, se lee: Cómo concebir que Jairo Alexander Castillo, fue capturado por “error” como él lo quiso hacer ver en injurada cuando anuncia que al desocuparse iba rumbo a su casa y observó cuando una patrulla iba en persecución de una camioneta, cuyos ocupantes salieron a correr y que “ en esa cuadra había mucha gente entonces nos detuvieron como a diez personas más ”.

Cómo aceptar que en esa versión no solo se presenta totalmente ajeno a los hechos, sino que manifiesta no conocer a las otras dos personas y en una ampliación de indagatoria varíe totalmente su versión y admita tener lazos de amistad y previo conocimiento con aquellos? Será posible creer que una vez en el lugar de los hechos, Jairo Alexander se llevó “una gran sorpresa” al ver a Alejandro agarrado con una persona intentando separarlos siendo ello imposible por la acción de una segunda persona, cuando la testigo ha sido contundente al sostener que aquel sujeto no reaccionó en ningún sentido? En efecto, escuchado una vez más da cuenta de una serie de situaciones que no pueden ser creíbles, como el hecho tan casual como aquella noche se encontrara con Alejandro Santamaría y la coincidencia de que más adelante su amigo también en forma muy casual se encontrara con otro conocido que tenía una camioneta Es nítido, entonces, que ni la indagatoria ni sus ampliaciones fueron excluidas de la valoración judicial, como tampoco las de Santamaría Gómez, pues el fallo concluye que con su postura Castillo García intentó “dar sustento al dicho de su amigo Alejandro” sobre el supuesto porte del arma por parte de la víctima y el forcejeo del último para quitársela.

En el mismo contexto, seguidamente el juez se ocupó de “la versión que proporciona su compañero de infortunio, John Andrés Caicedo González”, de quien dijo que en su indagatoria negó conocer a los otros procesados y que sorpresivamente fue intimidado por dos hombres que se subieron a su camioneta, emprendiendo él la marcha porque “pensó que lo iban a robar”.

El juez resaltó que en ampliación de injurada, este sindicado varió el relato “y trae a comento hechos del todo disímiles y poco creíbles”, como que los acusados restantes eran sus amigos, que estuvo tomando con ellos y se bajaron a conseguir comida y más licor, para regresar asustados minutos más tarde, y que Wilmar le decía “apúrele, que nos van a matar”.

El fallo explicó, además, que restaba credibilidad a tal versión, y a aquella según la cual no se percató de la presencia de la policía, cuando con claridad los agentes declararon que prendieron alarmas y luces, aparte que la camioneta realizó toda clase de maniobras para no dejarse alcanzar. De los argumentos del juzgador se deduce sin dificultad que sí estimó las explicaciones del sindicado, y, de otra parte, que las palabras de los agentes no fueron tergiversadas, como genéricamente se afirmó en el primer cargo, sino que desde lo realmente aseverado en sus testimonios, el juzgador infirió la mentira del procesado. 4.

El Tribunal prohijó, o sea, hizo suyas, las explicaciones del A quo, que reiteró en su esencia, y unió la postura de Wilmar Santamaría, con la cual se probaba la comisión del hurto en grado de tentativa. Esto es, no excluyó sus descargos (falso juicio de existencia por omisión). Los jueces, entonces, como acertadamente concluye el Ministerio Público, no cometieron los yerros demandados.

Sobre la casación oficiosa. La Sala comparte el estudio de la señora Procuradora Delegada en lo Penal. En consecuencia, intervendrá para corregir las equivocaciones detectadas en materia de dosificación punitiva, obviamente con respeto de la prohibición constitucional sobre la desmejora de la situación del apelante único, porque fuera de los aspectos puestos de presente por la colaboradora, se incurrió en otras irregularidades. 1.

La acusación de primera instancia hizo las siguientes imputaciones: Homicidio agravado, artículo 104.2 del Código Penal, pues se pretendió asegurar la impunidad del hurto, y por el estado de indefensión en que se hallaba la víctima. Hurto calificado agravado, sin explicación alguna, a título de tentativa. Tráfico de armas de fuego y municiones. 2.

La fiscalía de segunda instancia ratificó la decisión. Pero: Clarificó que para ejecutar el hurto se utilizó el arma con el propósito de intimidar a la víctima y hacerle creer que la amenaza era cierta, y lograr así su inmovilización. Estimó bien deducidas las agravantes para el homicidio en torno del estado de indefensión de la víctima, y que la muerte se causó para asegurar la impunidad del inicial atentado al patrimonio económico.

Adicionó el porte ilegal de arma de fuego para imputar la agravante del artículo 365.1 de la Ley 599 del 2000, porque se utilizó un medio de transporte para su comisión. Se observa: a) Ni el fiscal de primera instancia, ni el Ad quem que lo avaló, explicaron las razones por las cuales calificaban y agravaban la tentativa de hurto, esto es, no dieron razón alguna de la que emanara la situación fáctica que estructurara una conducta calificada y, a la vez, agravada, como tampoco citaron las disposiciones que reglaran las mismas y que, por ende, despejaran la incertidumbre.

En esas condiciones, con base en el principio de congruencia, conforme con el cual los jueces solo pueden proferir condena por los cargos que aparezcan formulados en la acusación, el atentado contra el patrimonio económico, para efectos de la dosificación, debe ser considerado como hurto simple, retirando las menciones a “calificado y agravado”. b) La Fiscalía Delegada ante el Tribunal hizo más cargos, pues agravó el porte ilegal de armas, procedimiento que vulneró su competencia funcional, como que ésta la obligaba a resolver únicamente los aspectos objeto de inconformidad.

Por lo demás, la imputación de esa agravante –el empleo de medios motorizados- no consideró que los agresores llegaron a pie, llevando el arma en un morral, esto es, que el vehículo no era indispensable para esa acción, aparte de que ni siquiera tácitamente se indica que tuviera acondicionados compartimientos especiales para esconder elementos bélicos, de los que se pudiera deducir que su utilización estaba encaminada no solamente a asegurar el escape de los delincuentes –como fue demostrado-, sino también el porte de ese objeto.

Así, para establecer la sanción que deben cumplir los acusados, se eliminará la agravante que dedujo la fiscalía de segunda instancia frente al porte ilegal de arma de fuego. 3. El juzgador de primer grado procedió de la siguiente manera: a) Ubicó como delito base para el concurso, el homicidio agravado según el artículo 104.2 del Código Penal.

Entonces, si bien no explicó nada, descartó la circunstancia de mayor punibilidad del estado de indefensión. b) El hurto lo estimó calificado por la violencia ejercida sobre la víctima y por la participación de dos o más personas (artículos 31, 240 y 241 del Código Penal). Y el porte de armas, a tono con la acusación de segunda instancia, lo tipificó agravado según el artículo 365.1 de la Ley 599 del 2000. c) Como criterios de dosificación, afirmó que concurren como circunstancias de mayor punibilidad el hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, el huir del lugar de los hechos sin prestar la más mínima ayuda a la víctima (artículo 58-6°) y el obrar en coparticipación criminal (10°), situación que nos ubica en los cuartos medios (de 345 meses 1 día a 435 meses). d) Con fundamento en la gravedad de la conducta, dada su naturaleza, y atendiendo que se quitó la vida de manera insensible e innoble, para garantizar la impunidad del primer delito y con observancia a la necesidad de la pena, se tiene que los acusados intentaron a todas luces burlar sarcásticamente por lo demás la acción de la justicia al traer a comento situaciones del todo falaces con el único ánimo de desviar el curso de la investigación y además no puede olvidarse que se advierte estar comprometido en otras hechos punibles, es viable imponer una pena de 384 meses de prisión, es decir 32 años de prisión para cada uno. Como quiera que acude el grado concursal heterogéneo con tentativa de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego o municiones, agravada, se estima prudente un incremento de cuatro (4) años la pena definitiva por imponer a los acusados es de treinta y seis (36) años de prisión. 4.

El Tribunal descartó la causal agravante del artículo 58.6, porque la huida de los agresores se encaminó a eludir la acción de la justicia, y no a inferirle un sufrimiento innecesario a la víctima. Debió hacer lo mismo con la circunstancia relativa a la coparticipación criminal, pues la acusación no la imputó y el principio de congruencia exigía su clara deducción fáctica y jurídica en el pliego de cargos, sin que los jueces pudieran ir más allá en desmejora del procesado.

La Corte debe enmendar los yerros. Lo hace así: a) La ubicación que hicieron los jueces en “los cuartos medios”, obedeció a las circunstancias genéricas de mayor punibilidad de hacer más nocivas las consecuencias del hecho punible, huir del lugar sin prestar ayuda a la víctima y obrar en coparticipación criminal, las que, según lo dicho, deben ser descartadas.

Por tanto, la conducta homicida debe ser ubicada en el primer cuarto mínimo (de 300 a 345 meses). b) Por los factores arriba señalados, el juez, considerando que podía partir de un mínimo de 345 meses, fijó 384, esto es, se alejó 39 meses del límite inferior, o sea, el 11,3%. Aplicado ese porcentaje a los 300 meses, se llegaría a 333,9 meses, o, lo que es lo mismo, a 27 años, 9 meses y 27 días. c) Por los delitos concurrentes, el A quo adicionó 4 años, en el entendido de la tipificación de una tentativa de hurto calificado agravado (cuya pena mínima sería de 2 años y 4 meses) y de un porte ilegal de armas agravado (con un mínimo legal de 2 años), de donde se desprende razonadamente que por cada uno de estos ilícitos acompañó el tope mínimo previsto en cada tipo penal.

Trasladando el mismo criterio dosificador respecto de las conductas de hurto simple y porte de armas sin agravantes, debe ser incrementado un año por cada conducta punible, esto es, dos, para un gran total de 29 años, 9 meses y 27 días. 5. Finalmente, como la sanción accesoria fue impuesta por “un lapso igual al de la principal”, quedó en 31 años y 3 meses, límite que vulnera la garantía de la legalidad de los delitos y de las penas, porque los artículos 51 y 52 de la Ley 599 del 2000 solo permiten un máximo de 20 años, a los que deberá ser reducido este castigo.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. No Casar la sentencia en los términos solicitados por los demandantes. 2. Casar, oficiosa y parcialmente, el fallo del 3 de marzo del 2004, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, para imponer a John Andrés Caicedo González y Jairo Alexander Castillo García 29 años, 9 meses y 27 días de prisión y 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como coautores del concurso de conductas punibles de homicidio agravado, tentativa de hurto y porte ilegal de arma de fuego.

En lo demás, la providencia permanece vigente. Notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1