CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 10 Casación No. 16618 Radicación N° 23673 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 23673 Acta No. 85 Bogotá D. C., trece (13) de diciembre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por los apoderados de CARLOS ORLANDO SÁNCHEZ PARRA y del BANCO CAFETERO -BANCAFÉ-, contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso promovido por el primero de los recurrentes en contra de la entidad bancaria mencionada.

I.

ANTECEDENTES

1. CARLOS ORLANDO SÁNCHEZ PARRA promovió el proceso con el fin de que se declarara que había sido despedido en forma ilegal por la demandada y, en consecuencia, se le condenara a reintegrarlo al cargo que antes ocupaba o a otro de igual categoría, funciones y remuneración, declarando la no solución de continuidad; a pagarle los salarios dejados de percibir desde el 29 de julio de 1996 hasta cuando fuera reintegrado con los incrementos legales y convencionales; al pago de la totalidad de las primas legales o extralegales, bonificaciones ocasionales o transitorias con sus respectivos incrementos, más la indexación de las sumas adeudadas.

De manera subsidiaria pidió el pago de $44.588.663,63 por concepto de indemnización por despido sin justa causa, más su indexación a partir del 29 de julio de 1996; a pagarle al Instituto de los Seguros Sociales los aportes o cotizaciones legalmente exigidos hasta cuando adquiera el derecho a la pensión plena de vejez. 2. Como fundamento de sus pretensiones adujo los siguientes hechos: 1) Estuvo vinculado a la entidad bancaria accionada desde el 26 de junio de 1978 hasta el 26 de julio de 1996; 2) El último cargo desempeñado fue el de Sub Gerente de Servicios Bancarios de la oficina principal de Bucaramanga; 3) Devengaba un salario promedio mensual de $1'100.170.oo; 4) Fue despedido ilegalmente porque se violaron las normas pactadas en convenciones colectivas que lo amparaban, por no haber citado a descargos y decidido dentro de los términos convencionales, es decir, cuando ya habían caducado los términos para ello; 5) Para el 26 de mayo de 1996 el Banco había iniciado el cobro ejecutivo de obligaciones a cargo de tres clientes, originadas según el empleador en remesas autorizadas por el actor, lo que probaba que desde antes de iniciarse el proceso ejecutivo y mucho antes de ser llamado a descargos, el banco conocía los hechos que tardíamente invocaba como causales de terminación del contrato de trabajo; 6) El Banco guardó silencio mientras las remesas cuya negociación autorizó el señor Sánchez Parra le produjeron considerables utilidades, habiendo guardado silencio también sobre la falta de atribuciones del trabajador para negociar tales remesas; 7) No obstante, se adujo como causal de despido el hecho de que habiendo sido de antigua data y reiterados los actos de incumplimiento de las funciones del trabajador, no se hubiere seguido el procedimiento legal para dar por terminado el contrato; 8) Mediante escrito del 26 de julio de 1996, el Sub Gerente Administrativo de Bancafé comunicó al señor Sánchez Parra que a partir del 29 de julio del mismo año la entidad había terminado por justa causa comprobada el contrato de trabajo que lo vinculaba como trabajador de dicha entidad y, 9) Las razones que adujo el Banco para el despido fueron las siguientes: " exceso de atribuciones, deficiente análisis de los clientes, omisión de la reglamentación, conductas que evidencian una grave negligencia en el ejercicio de sus funciones como Sub gerente de la oficina Sucursal Bucaramanga, al negociar remesas en las cuantías referidas sin el respaldo suficiente e inobservando los parámetros consagrados en el manual de normas generales de crédito, manual de remesas, las Resoluciones de la Junta Directiva del Banco." 3.

El Banco demandado a través de su apoderado judicial se opuso a todas las pretensiones del actor; en cuanto a los hechos aceptó como ciertos los relacionados con la condición de persona jurídica de la demandada y de su representación legal, también admitió el cargo desempeñado por el actor y el extremo final de la relación laboral, aclarando que el despido se produjo con justa causa; los demás los negó y respecto del 18 manifestó que no estaba obligado a contestarlo por tratarse de una cuestión de derecho.

En la primera audiencia de trámite formuló las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa que conlleva a la falta de competencia, existencia de justa causa para el despido, inexistencia de obligación a cargo del banco de reintegrar al demandante o de pagar salario, indemnización por despido injustificado, ni prestaciones sociales con motivo del reintegro, pago de la totalidad de los derechos que corresponden al actor, inexistencia de obligación a cargo del demandado de indexar suma alguna ni de pagar al ISS aportes o cotizaciones y, cumplimiento del banco de todas sus obligaciones legales, contractuales y convencionales. 4.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga mediante sentencia del 4 de abril de 2003 declaró que el demandante fue despedido en forma ilegal y, en consecuencia, lo condenó a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, de las mismas o superiores condiciones salariales y con funciones equivalentes o similares; a pagarle el valor de los salarios dejados de percibir, con sus incrementos legales y extralegales debidamente indexados; las cesantías indexadas por el período transcurrido entre la fecha del retiro y la del reintegro; las cotizaciones indexadas correspondientes al sistema de pensiones de prima media con prestación definida causadas entre la fecha del retiro y la fecha del reintegro efectivo; declaró la no solución de continuidad de la relación de trabajo habida entre los contendientes y, lo condenó en costas.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Contra la decisión anterior ambas partes interpusieron el recurso de apelación y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2003 revocó los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto del fallo del a quo, para en su lugar condenar a Bancafé a pagar veintisiete millones diecinueve mil trescientos cincuenta y seis pesos ($27.019.356.oo), por concepto de indemnización por despido injusto y, veintiocho millones seiscientos treinta y cuatro mil trescientos diecinueve pesos ($28.634.319,oo), por concepto de indexación, suma que deberá ajustarse a la fecha del pago total de la condena conforme al índice de precios al consumidor.

Con sustento en la carta de despido, en el concepto del Contralor Regional de la entidad, en el testimonio de Iván Manrique (Folio 147) y en las misivas del abogado de la Regional Nororiental del Banco dirigidas al apoderado externo del mismo con orden de proceder por la vía judicial de fechas 15 y 16 de mayo de 1996 y febrero del mismo año, es decir, 24 meses antes de llamar a descargos al demandante, el fallador estimó que no hubo una secuencia lógica entre el conocimiento de los hechos y el despido, pues el empleador esperó más de dos meses para iniciar la investigación, cuando advirtió la pérdida que habían representado los sobregiros de las cuentas corrientes a nombre de Herwing Muñoz, Patricia Infante y Henry Pinto, porque el traslado a cartera se produjo el 10 de mayo de 1996 y el informe del Contralor se presentó 19 días después. Lo anterior significa, según términos del Tribunal, que para el mes de mayo de 1996 las directivas del Banco estaban enteradas de las pocas probabilidades de recuperación de más de $78'000.000,oo, monto que representaba el capital negociado a título de remesas, como se le hace ver al demandante en la carta de despido; y, entre estas fechas se establece una razón de causalidad que permite afirmar que en efecto, como lo alega el actor, no se le sancionó una conducta negligente sino la pérdida del capital que quedó en poder de los clientes mencionados.

Agregó que en virtud de lo anterior no queda duda que el empleador dilató la decisión respecto de la conducta del actor, incurriendo en un despido injusto por no tomar la decisión de manera oportuna. Estimó que si en gracia de discusión se admitiera que era necesario el término de más de tres meses para establecer la conducta anómala y señalar responsabilidades, resulta prudente adentrarse a las circunstancias que determinaron el proceder del accionante.

Apoyado en la Resolución 027 de 1993 del Banco (Folios 400 y siguientes), estableció que las atribuciones o facultades para la concesión de créditos radicaban en cabeza del Vicepresidente de Crédito, quien a su vez podía delegarlas por escrito a los gerentes regionales, los que a su turno también podían hacerlo por escrito a los subgerentes regionales o a los de oficina, informando de ello simultáneamente a la Vicepresidencia mencionada.

Del testimonio de Iván Manrique Méndez, Subgerente de Negocios de la demandada en Bucaramanga, coligió que a pesar de que al actor no le fue delegada aquella función por escrito, tenía la administración y control de todo lo relacionado con operaciones de cuentas corrientes, de ahorro y tarjetas de crédito y, aun cuando no tenía atribuciones era el que autorizaba casi la totalidad de las remesas negociadas consignadas en esa oficina, como una de sus funciones, y salvo casos especiales la operación la llevaba Sánchez Parra y la ratificaba el Gerente de la Oficina verbalmente o por escrito, versión que coincide con el dictamen pericial.

Anota que no se probó que el gerente de la oficina dejara de emitir siquiera un aval sobre las remesas negociadas por autorización del subgerente de servicios, más aún, en relación con el crédito de Herwing Muñoz Sánchez, el Gerente autorizó tres remesas negociadas el 19 de febrero de 1996, no obstante que el cliente cerrara el mes anterior con un crédito cercano a los $160.000,oo.

Conforme al testigo mencionado, añadió que la actividad bancaria requiere de un manejo ágil, siendo necesario por tal razón, que muchas funciones se deleguen en funcionarios sin atribuciones de crédito, pero cuando la negociación implique un riesgo ésta debe ser avalada por uno que las tenga. Que la facultad de negociar remesas era del subgerente de servicios, cargo que desempeñó el actor durante muchos años, lo cual permite afirmar que era una función propia de ese cargo, es decir, que a pesar de que el actor carecía de esta función, siempre fue delegada por su superior para realizar la negociación de remesas.

Por manera que, concluyó el ad quem, si bien es cierto que el demandante actuó sin atribuciones, lo hizo en ejercicio de sus funciones en tanto le habían sido delegadas por su jefe inmediato, esto es, por el Gerente de la Oficina, amén de que tal actuación fue consentida, tolerada y permitida por el Banco durante todo el tiempo. Agrega que no se entiende como el Banco pudo pasar por desapercibido un hecho tan evidente cual era el que el subgerente de servicios (demandante), era el encargado de autorizar las remesas, no obstante que esa dependencia, al decir del testigo Mario Chacón Navarro, realizaba visitas anuales para conocer el cumplimiento de funciones internas y normas de cada uno de los funcionarios y puestos de trabajo, incluida las del subgerente de servicios (Folio 154).

Circunstancias que condujeron al juzgador a colegir que los cargos formulados al accionante por exceso de atribuciones son también inoportunos con la concurrencia de los hechos, pues a pesar de que el Banco tenía conocimiento de que el demandante era el encargado de negociar las remesas, no tomó medidas en procura de ajustar el actuar de sus empleados a las directrices establecidas por el órgano de dirección de la entidad, o corregir la irregularidad que se venía presentando ya que solo cuando la actuación anómala le reportó pérdidas recordó sus propias reglamentaciones, siendo la entidad la que en primer lugar incurrió en violación de sus propios estatutos y no puede enrostrar a su empleado las consecuencias de su propia incuria.

En punto al cargo imputado al actor y relacionado con la supuesta deficiencia de la capacidad de endeudamiento de los clientes, estimó que el Banco no probó que hubiera definido el monto específico, patrimonial o rentístico que debía respaldar las operaciones de crédito en la negociación de remesas, en las que el crédito es rotativo, puesto que al tiempo que se genera el sobregiro se va produciendo en la mayoría de las veces el pago del mismo y, en el proceso no reposa prueba que demuestre que el banco explicara los parámetros que debía tener en cuenta el funcionario para otorgar el crédito a través de remesas negociadas, en tanto lo que sí acreditó es que para el otorgamiento de créditos sí delineó parámetros generales, pero era la discrecionalidad del funcionario la que jugaba papel preponderante en el otorgamiento de los mismos, tal y como lo dejó claro el testigo Iván Manrique Méndez cuando manifestó que los clientes incumplidos hubieran sido sujetos de créditos inferiores, sin precisar un rango específico mínimo, medio o alto para estandarizarlo, por tanto, el punto lo dejó el empleador a la discrecionalidad del funcionario (Folio 147).

Que si bien es cierto de conformidad con los testigos y como lo aceptó el Banco, los clientes no tenían capacidad de pago para ser sujetos de créditos de la magnitud de los otorgados, también lo es que según se anotó en el dictamen pericial y lo expuso el testigo Manrique Méndez, el resultado de las remesas impagas resultó infinitamente inferior ($79'000.000,oo aproximadamente) frente a la totalidad de las remesas negociadas en seis meses ($1.643'.000.000,oo).

En virtud de lo anterior, estimó el fallador, si de verificar la capacidad de endeudamiento del cliente se trata, lo que interesa conocer es si el demandante cumplió o no con su responsabilidad de analizar el nivel de confianza que debe preceder la autorización del crédito y, sobre este asunto, cuando presentó sus descargos, el actor expuso al Banco las razones que tuvo para hacerlo, explicaciones que el Tribunal encontró razonables, atendiendo las que expusieron en el proceso los testigos Manrique Méndez y Chacón Navarro.

Las razones anteriores condujeron al juzgador a desestimar el informe de Hernán Martínez Frías (Folio 163), Contralor Regional de Bancafé, quien en su informe manifestó que no hubo análisis financiero de los mismos como capacidad de pago, comprobación de activos, análisis del negocio de los clientes evaluando su trayectoria, ni reciprocidad de la cuenta corriente, considerando como grave deficiencia dejar de analizar la trayectoria financiera y económica de los clientes, no obstante que el demandante expuso razones veraces por las que autorizó las remesas.

De igual manera y respaldado en el testimonio de Manrique Méndez, consideró que si bien se causaron sobregiros superiores a $1'600.000.000,oo y que las devoluciones por fondos insuficientes fueron superiores a $400'000.000,oo, también lo es que las cancelaciones de los sobregiros se produjeron dentro del tiempo esperado por el Banco, es decir, dentro de las expectativas propias de la negociación de esta clase de remesas, debiéndose esperar quince días para conocer la suerte de éstas.

Por último, frente a este tópico, consideró que no se puede desconocer que la actividad bancaria es riesgosa y que la concesión de créditos debe estar precedida de un análisis ponderado de las circunstancias que emergen del buen crédito del usuario; pero que, sin embargo, en el caso de autos los clientes incumplidos generaron para el demandante un nivel de confianza que le permitió dispensar el crédito atendiendo las garantías otorgadas que existieron, independientemente de que ellas no se estimaran suficientes para algunos de los funcionarios del banco porque no había especificado a sus funcionarios los parámetros precisos para actuar de una u otra manera; no cuenta la justicia con elementos de juicio serios, ciertos y objetivos para censurar la conducta del empleado como negligente, ante la falta de prueba del proceder descuidado del funcionario, se impone su absolución dando aplicación al principio in dubio pro operario.

Frente a la naturaleza jurídica del vínculo del demandante concluyó que se estaba en presencia de un trabajador cuyas relaciones laborales se regían por las normas de derecho común, en tanto la demandada es una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, de conformidad con el artículo 244 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, persona jurídica sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, según reza la certificación vertida a folios 24 y 57 vuelto y, por consiguiente, no era menester el agotamiento previo de la vía gubernativa.

Desestimó el reintegro en atención a que con el despido se crearon incompatibilidades con su empleador representadas en la desconfianza y prevención que surgen del hecho de considerarse por la demandada que el actor no actuó conforme a los lineamientos establecidos por el Banco, actitud que hacia el futuro hacen precaver que las relaciones no se desenvolverán con la misma tranquilidad y seguridad, lo cual tiene mayor incidencia por tratarse de un directivo, quien por razón de los elementos que maneja y la incidencia de sus actos u omisiones en la imagen del Banco, debe gozar de absoluta confianza de su empleador y de sus superiores.

Restablecer el vínculo laboral en estas condiciones de recelo no es conveniente por cuanto las partes no van a estar precedidas por la complacencia y la armonía sino por la tirantez y suspicacia. Finalmente, y en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, estableció como salario base para la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa la suma de $708.234,oo mensuales, la cual liquidó con sujeción en el artículo 11 de la convención colectiva de trabajo de 1978, arrojando por este concepto $27'019.356,oo.

Contra la decisión anterior las partes enfrentadas en el presente litigio interpusieron el recurso de casación, de los cuales se estudiará en primer lugar y por razones de método, el presentado por la demandada, pues con él se pretende derruir la totalidad de las condenas por estimar que el despido del actor sí se produjo con justa causa.

III. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA Pretende la casación parcial de la sentencia de segunda instancia, en cuanto al revocar los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia, condenó al Banco a pagar la suma de $27'019.356,oo por concepto de indemnización por despido injusto, y la suma de $28'634.319,oo a título de indexación de dicha condena, más su reajuste a la fecha del pago total de la condena conforme al índice de precios al consumidor y bajo la fórmula expresada en la parte motiva de dicho fallo.

En sede de instancia, solicita se revoque el fallo de primer grado, y en su lugar se le absuelva totalmente y se provea en costas como en derecho corresponda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral formula dos cargos oportunamente replicados, que procede la Corte a su estudio en el mismo orden de presentación. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de los artículos 1o y 8o del Decreto 1050 de 1968; 1o del Decreto 3130 de 1968; 5° del Decreto 3135 de 1968; 6° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 2° de la Ley 80 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 7 de la Ley 24 de 1947; 244 del Decreto 663 de 1993; 19 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 11 de la Ley 6a de 1945; 8 de la Ley 153 de 1887 y 16 de la Ley 446 de 1998.

Respecto de la calidad de trabajador del demandante, y del régimen de derecho al cual se debe someter, el recurrente se remitió a lo dicho por el Tribunal sobre el particular, y reprodujo el siguiente aparte del fallo recurrido: "En efecto, la entidad demandada BANCAFE es una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, de conformidad con el artículo 244 del estatuto orgánico del sistema financiero, persona jurídica sometida a la vigilancia de la superintendencia bancaria, como reza en la certificación emitida del secretario general de esa superintendencia ", concluyendo que por esa razón no cabía discusión respecto de la calidad de trabajador sometido al régimen del derecho común que tiene Sánchez Parra y por ello el juzgador entendió que no era menester el agotamiento de vía gubernativa.

De aceptarse que el ente demandado es una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional sometida al régimen de derecho privado, adujo el censor, la sentencia gravada interpretó equivocadamente las normas que gobiernan el agotamiento de la vía gubernativa, dado que el hecho de que los servidores de Bancafé se rigieran para la época de los hechos por el régimen laboral de los empleados particulares, no significa que dicha entidad haya dejado de ser una entidad pública, ni que sus servidores hayan quedado despojados de la calidad de trabajadores oficiales.

Señala que los artículos 10 del Decreto 1050 y del 3130, ambos de 1968, vigentes por la época del despido, estatuyen que las sociedades de economía mixta son entidades oficiales vinculadas a un ministerio o departamento administrativo. Que la exégesis actual de la Corte Suprema de Justicia es la que sostiene la validez del aserto, ya que en sentencia de fecha 30 de enero de 2003, expediente N° 19108 frente al tema de los trabajadores del Banco Cafetero expresó que: "no comparte el entendimiento dado por el recurrente a los mentados enunciados normativos por cuanto el hecho de que los servidores del Banco Cafetero se rijan por el régimen laboral de los empleados particulares no quiere decir que la entidad deje de ser pública o que sus servidores pierdan la condición de trabajadores oficiales." Para corroborar lo dicho, manifiesta que basta tomar en consideración que el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, que dictó normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, dispuso que el Gobierno Nacional aprobara las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global, pero que en todo caso el director de la entidad distribuirá los cargos conforme a la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas, entidades que aparecen relacionadas en el artículo 38 de la Ley 489 ibídem, en el que se incluyen las sociedades de economía mixta como es el caso de la entidad demandada.

Aclara que la circunstancia de que en esta sentencia en que se acoge la hermenéutica transcrita se haya invocado el artículo 115 de la Ley 489 de 1998 (que no estaba vigente por la época de los hechos) y no los preceptos de 1968, no incide en manera alguna ya que su contenido y alcance es igual para los efectos examinados en esta acusación. Que independientemente del régimen jurídico que se deba aplicar al demandante, la naturaleza pública de la demandada y la condición de trabajador oficial, imponían cumplir el requisito previsto en el artículo 6° del estatuto procesal del trabajo, ya que por ser una entidad de derecho público era de obligatorio cumplimiento que el actor antes de demandar agotara la vía gubernativa, porque dicha normatividad prescribía, como lo hace en la actualidad el artículo 40 de la Ley 712 de 2001, que las acciones contra una entidad de derecho público, una persona administrativa autónoma, o una institución o entidad de derecho social, únicamente pueden iniciarse cuando se haya agotado el procedimiento gubernativo o reglamentario correspondiente.

Sobre el particular, manifiesta que la jurisprudencia laboral ha sostenido que el agotamiento de la vía gubernativa constituye un factor de competencia para el Juez Laboral y que como tal, ésta debe encontrarse satisfecha al momento de la admisión de la demanda, pues se traduce en un presupuesto procesal que debe ser satisfecho para constituir en debida forma la relación jurídico procesal.

LA RÉPLICA Por su parte, el opositor sostiene que es un hecho incontrovertible que para la fecha en que el promotor de este proceso fue despedido, el Banco Cafetero tenía la naturaleza jurídica de una sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculado al Ministerio de Agricultura, con la remisión consiguiente al régimen jurídico que corresponde a una entidad de esta naturaleza.

En segundo lugar, que el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social era taxativo en cuanto determinaba las entidades respecto de las cuales se exigía el agotamiento de la vía gubernativa, pues el texto inicial se limitaba con toda precisión a las siguientes personas: entidad de derecho público, persona administrativa autónoma, e institución o entidad de derecho social.

Así mismo, que el artículo 1o. del Decreto 1050 de 1968 distinguió entre los organismos que integraban la rama ejecutiva del poder público y los que estaban adscritos. Y en el concepto de entidad, de derecho público sería absurdo incluir a las sociedades de economía mixta que, en el ámbito del derecho tienen la característica principal de que se regulan o rigen por las reglas del derecho privado, pues parece de sentido común pensar que en el concepto de entidad de derecho público sólo pueden incluirse las personas jurídicas que se regulan por el derecho público.

Más aún, cuando Bancafé despidió al actor el 26 de julio de 1996, procedió a sabiendas de que frente al despido no procedía agotamiento de la vía gubernativa, pues la alegación de la falta de su agotamiento sólo surgió a raíz de la contestación de la demanda. Pero la vía gubernativa se agota mediante el uso de los recursos taxativamente señalados por la ley y en el documento mencionado no se indicaron, como terminantemente lo exige el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo ni los recursos legalmente procedentes, ni las autoridades ante quienes debía interponerse, ni los plazos dentro de los cuales debía hacerse uso, pudiendo aplicarse al sub lite el principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans.

Además, y si se considera que el artículo 48 ibídem estaba y está vigente, existiría el absurdo de que no se tendría por hecha la notificación del despido ni produciría efectos reales. Sostiene además que el agotamiento de la vía gubernativa es un aspecto procesal y no sustancial, ya que es un presupuesto de procedibilidad o requisito para que el juez asuma competencia cuya violación podría producir una nulidad procesal, siempre saneable, y en materia de casación laboral no es posible formular un cargo por nulidad procesal.

Asevera que no es posible injertar en un cargo una causal que no está prevista en la ley (nulidad procesal) en otra que sí lo está, cual es la violación de la ley sustancial. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En punto a la aplicabilidad del régimen laboral individual de los trabajadores particulares a los servidores del Banco Cafetero, específicamente lo concerniente a la obligación de agotar previamente la vía gubernativa, la censura aduce que si bien lo primero es cierto, es decir, la aplicación del régimen laboral particular a los trabajadores de la demandada, lo segundo también lo es en tanto ese hecho no despoja a la entidad de su naturaleza de derecho público.

En relación con ese puntual reparo, no puede la Sala dejar de lado que lo concerniente al agotamiento de la vía gubernativa y, por ende, el tema de la competencia, ya fue objeto de pronunciamiento por los falladores de ambas instancias, quienes resolvieron declarar no probada la excepción previa denominada por el apoderado de la demandada como "falta de agotamiento de la vía gubernativa que conlleva a la falta de competencia ", de suerte que es un asunto que no puede ahora ser ventilado en el recurso extraordinario, como lo ha explicado la Sala en casos análogos al que ahora ocupa su atención. Así se dijo por esta Corte en la sentencia del 13 de octubre de 1999, radicación 12221, en la que se precisó lo que a continuación se trascribe: “Si la parte accionada procede de esta forma, es decir, que ante la ausencia del cumplimiento de la exigencia consagrada en el artículo 6 del C. de P.L., propone oportunamente alguna de las anteriores excepciones, lo cual según las voces del artículo 32 ibídem bien puede hacer en la contestación de la demanda o en la primera audiencia de trámite, la decisión interlocutoria que adopte el Juez Laboral sobre este asunto, claro está, una vez ejecutoriada la misma, pone punto final a toda discusión sobre este tema, y en consecuencia cualquier vicio de procedimiento en torno al presupuesto procesal de competencia queda debidamente saneado y, por tanto, llegado el momento de dirimir el conflicto el juzgador debe emitir un fallo que resuelva de mérito la controversia planteada” En el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, mediante providencia del 10 de septiembre de 1997, el Juzgado del conocimiento declaró infundada la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa que conlleva a la falta de competencia, tal como fue denominada por el apoderado judicial del Banco, en tanto consideró que no era necesario agotar previamente el trámite administrativo exigido por el artículo 6 del Código Procesal del Trabajo (Folios 84 a 86 del Cuaderno Principal), resolución que fue confirmada por el Tribunal a través del auto calendado el 21 de mayo de 1998 (Folios 83 a 86 del Cuaderno de Fotocopias No. 2).

Luego, como se anotó en precedencia, este tema ya fue objeto de decisión que produjo los efectos legales consiguientes como fue la competencia asumida por los funcionarios de instancia para conocer del asunto en cuestión, sin que ahora sea posible plantearlo nuevamente en casación, criterio que adopta la Sala en relación con la discusión en esta sede sobre la competencia, con lo que se modifica cualquier discernimiento anteriormente expuesto en sentido contrario.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que como se explicó por la Sala en la sentencia arriba memorada y lo pone de presente el propio recurrente, “en cuanto a la naturaleza jurídico-procesal de la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa en el procedimiento laboral, si bien para explicar la misma se han construido varias tesis, tales como la de asimilarla a un requisito de la demanda, o de considerarla un presupuesto de la acción, o de calificarla como un factor de competencia, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala Laboral siempre que se ha ocupado del tema se ha inclinado por esta última, esto es, que la misma constituye un factor de competencia para el juez laboral, pues mientras este procedimiento preprocesal no se lleve a cabo el Juez del Trabajo no puede aprehender el conocimiento del conflicto planteado; además, esta calificación dada a la vía gubernativa encuentra sustento también en que el artículo 6° del C. de P.L. figura dentro de las normas de dicho estatuto procesal que regulan el fenómeno de la competencia en materia laboral” Resulta pertinente la anterior precisión porque si de conformidad con el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil la falta de competencia del juez es causal de nulidad del proceso, que es lo que implícitamente entiende la Corte que alega el recurrente, es cuestión que no puede ser estudiada en el recurso extraordinario porque esta Sala de la Corte ha sostenido invariablemente, con fundamento en las previsiones de la Ley 16 de 1968, que las nulidades consagradas en el ordenamiento jurídico procesal no están previstas como motivo de casación laboral.

Así, en sentencia de 5 de octubre de 1994, Rad. 6707, adoctrinó: "El artículo 87 del Decreto 2158 de 1948 estableció sólo dos causales de casación: la primera de ellas consistente en que la sentencia acusada viola la ley sustantiva (hoy sustancial), a través de las modalidades señaladas en la misma ley y la segunda por contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación de la única parte que apeló o a favor de aquella en que se surtió la consulta.

En esa oportunidad se eliminó del procedimiento laboral las nulidades determinadas en el artículo 488 del C.P.C., disposición que tuvo aplicación en los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3 de la Ley 75 de 1945. "Vale la pena recordar, como lo dijeron los redactores del Código Procesal del Trabajo que ' se suprimen las causales de casación por errores in procedendo para dejar como principal las de errores in judicando por infracción de la ley sustantiva'.

"Posteriormente, mediante el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se restableció como causal tercera de casación la de haberse incurrido en nulidades como estaba consagrada en la casación civil, texto que tuvo vigencia hasta la expedición de la Ley 16 de 1968 que en su artículo 21 la derogó en forma expresa y a partir de ese momento en el régimen de casación laboral no existe como causal el incurrir en nulidad durante el trámite del proceso.

"Desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo, como por esta Corporación, se ha reiterado que la finalidad que se persiguió al no mantener como causal de casación las nulidades que se dieran en el juicio era la de fijar un límite a la proposición de vicios procesales a fin de que no fuera posible invocarlos a través de un recurso extraordinario que fue establecido exclusivamente para la infracción de la ley sustantiva de alcance nacional.

"Al no existir como causal de casación las nulidades previstas en la ley procesal, la acusación es improcedente porque el recurrente pretende que una vez casada la sentencia atacada, la Corte actuando como Tribunal de instancia decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que señaló fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite".

De acuerdo con lo dicho, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida, acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de los artículos 19 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 11 de la Ley 6a de 1945; 8 de la Ley 153 de 1887 y 16 de la Ley 446 de 1998; en armonía con los artículos 30 a 36, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945.

Quebrantos normativos que en sentir del impugnante se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: "1. Dar por demostrado, sin estarlo, que lo que dio lugar al despido del demandante no fue una conducta negligente de su parte, sino la pérdida del capital que quedó en poder de tres clientes. "2. No dar por demostrado, estándolo que existió 'una secuencia lógica entre el conocimiento de los hechos por parte de Bancafé y el despido.' "3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el banco actuó despreocupadamente ante la conducta del demandante y dilató la toma de la decisión de despedir al demandante. "4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante amplió el plazo al banco de tomar la decisión correspondiente, una vez éste fue oído en diligencia de descargos. "5. Dar por demostrado, sin estarlo, (Sic) "6.

No dar por demostrado, estándolo, que la imposición del despido por parte del banco fue oportuna. "7. Dar por demostrado, sin estarlo, que la actuación del demandante fue tolerada y permitida por el banco durante todo el tiempo en que éste de manera consuetudinaria autorizó sin atribuciones las remesas negociadas de la sucursal de la cual era subgerente.

"8. No dar por demostrado estándolo, que el actor aceptó que cometió la falta imputada en la carta de despido. "9. Dar por demostrado, sin estarlo, que no hubo negligencia del demandante en la falta a él endilgada en la carta de despido. "10. No dar por demostrado, estándolo, que la comisión del hecho que originó el despido y que reconoció el demandante haber cometido, es falta grave de conformidad con el reglamento interno de trabajo.

"11. No dar por demostrado, estándolo, que el despido del demandante ocurrió por justa causa comprobada." Señala que los anteriores errores fácticos se produjeron a consecuencia de la errónea apreciación de los siguientes documentos: 1) Comunicación del Contralor del Banco de fecha 29 de mayo de 1996 (Folios 1 E a 9); 2) Citación a descargos al demandante (f. 1A); 3) Diligencia de descargos del demandante (Folios 10 a 17); 4) Carta de despido ( Folios 18 a 26); 5) Misivas del abogado de Bancafé de la Regional Nororiental dirigidas al abogado externo del Banco (Folios 300 a 305); 6) Documento del 30 de mayo de 1996 del abogado externo de Bancafé, dirigida al abogado delegado de la entidad.

(Folio 316); 7) Resolución 027 del 15 de julio de 1993 que regula las atribuciones de crédito del personal de manejo y confianza del banco (Folios 400 a 403); 8) Confesión judicial del demandante (Folios 95 a 98); 9) Testimonios de Iván Manrique y Mario Chacón (f. 142 a 147 y 154) y, 10) Dictamen pericial (f. 484 a 495). Como pruebas no valoradas denuncia las siguientes: 1) Comunicación de fecha 12 de julio de 1996 dirigida por el demandante a Julio Cesar Ramírez Carreño en su condición de Subgerente Administrativo Regional Nororiental de Bancafé, renunciando a los términos de la convención colectiva en lo referente al plazo para dar respuesta por el banco a la diligencia de descargos, y en donde además solicita que el plazo sea ampliado hasta el 31 de julio de 1996 (Folio 53); 2) Manual de Normas Generales de Crédito de abril de 1993 (Se encuentra en cuaderno separado y contiene una anotación en su carátula de Folio 338); 3) Reglamento Interno de Trabajo de Bancafé (Folios 433 a 478) y, 4) Laudo arbitral del 10 de agosto de 1982 (folio 1 a 109 del anexo de convenciones y laudos).

Para la demostración del cargo, la censura anota que de entrada se advierte la contradicción del fallo acusado pues no obstante admitir que el demandante negoció remesas a clientes del banco sin estar autorizado para ello, concluyó que el despido del actor se produjo sin justa causa, porque de una parte no existió una relación de causalidad entre el conocimiento de los hechos que motivaron el despido y la fecha en la cual se tomó esa decisión y, de la otra, que el exceso de atribuciones en que incurrió el demandante no es una falta grave en el ejercicio de su cargo.

Manifiesta que el Tribunal admitió que el demandante negoció 449 remesas a 3 clientes (Herwing Muñoz Sánchez, Henry Pinto Cabezas y Patricia Infante Pérez), sin contar con facultades para ello, a cargo de bancos corresponsales de las cuales algunas generaron obligaciones impagadas por una cifra superior a $78.000.000,oo solo por concepto de capital, pero concluyó que esa falta no era justa causa para poner fin al vínculo laboral de manera unilateral.

Hace alusión a las consideraciones del ad quem en punto a que el despido fue inoportuno ya que el banco "hubo de tener conocimiento de los hechos desde el mes de noviembre de 1995" y que el banco admite en la carta de la terminación del contrato "haber conocido con suficiente tiempo las circunstancias que determinaron el despido del demandante"; que el Contralor Regional de la entidad emitió su concepto el 29 de mayo de 1996, tres meses después de que las cuentas dejaran de ser sujetos de crédito, y el registro de remesas negociadas operó respecto de las dos primeras hasta febrero de 1996 y la de Henry Pinto en enero del mismo año. Adicionalmente que una vez rindió concepto la Contraloría, el Banco se tomó cinco días para llamar a descargos al demandante, explicaciones que fueron atendidas el 4 de julio siguiente y la carta de despido se produjo el 26 del mismo mes.

Sostiene el fallo que el empleador esperó por lo menos dos meses para iniciar la investigación, solo cuando advirtió la pérdida que habían representado los sobregiros de las tres cuentas corrientes. También que el Banco actuó despreocupadamente ante la conducta del demandante y que existen otros elementos de juicio para señalarlo, como son las misivas remitidas por el abogado externo de la entidad bancaria con orden de proceder por vía judicial que datan del 15 y 16 de mayo de 1996 respecto de Herwing Muñoz Sánchez y Patricia Infante Pérez, y de Henry Pinto de febrero de 1996, esto es 20 días y 4 meses antes de lIamarlo a descargos, así como el documento de folio 316.

Sobre estos precisos puntos, la censura estima que contrario a lo deducido por el Tribunal, la parte administrativa del banco solamente se enteró de la falta cometida por el demandante el 30 de mayo de 1996, cuando el Gerente Regional de la zona nororiental recibió el informe del contralor regional. Por tanto, apreció indebidamente el documento de folios 1 E a 2 del expediente, con base en el cual llegó a ese aserto, porque en él se indica que se ha adelantado la investigación relacionada con la negociación de remesas en cuantías significativas, autorizadas en la mayoría de los casos por el demandante en calidad de subgerente de servicios de la sucursal Bucaramanga.

Este documento es el resultado de una previa investigación y análisis de ese ente fiscalizador interno del banco, y el cual no es posible emitirlo, sino una vez transcurrido un tiempo prudencial luego del estudio pertinente que permita esclarecer si hubo o no irregularidades. Manifiesta que eI hecho de que dicho documento se refiera a un periodo determinado en el cual se produjeron las negociaciones de las remesas, no quiere decir que las autoridades administrativas encargadas del control disciplinario tuvieran conocimiento en esa misma fecha de las graves irregularidades cometidas por el subgerente demandante, ya que, como se anotó, el esclarecimiento de los hechos solamente era posible luego de una investigación exhaustiva de los mismos.

En consecuencia no podía partir el Tribunal, para efectos de determinar la oportunidad del despido, como lo hizo equivocadamente, del mes de noviembre de 1995, sino del 30 de mayo de 1996, fecha en la cual recibió el susodicho documento de contraloría, que es donde se da cuenta de la específica falla del demandante de autorizar la negociación de remesas sin tener facultades para ello.

Y el día 5 de junio de 1996 (folio 1A), lo citó a descargos, por lo que fue mal apreciada esta prueba, ya que ello se hizo dentro del plazo de 8 días establecido en la convención colectiva de trabajo. De manera que, aduce la censura, el fallador confundió la fecha en que el Banco conoció que las remesas resultaron impagadas, con la data en que se recibió el informe de Contraloría que dio cuenta de la negociación de remesas por parte del demandante sin tener facultades para ello.

En cuanto a los informes de los abogados (folios 300 a 305 y 316) reitera que fueron mal apreciados porque de ellos dedujo el ad quem que el banco tuvo conocimiento anticipado de la falta, lo que es equivocado dado que una cosa es que la entidad demandada se haya enterado en determinada fecha de que las remesas resultaron impagadas, y otra muy distinta es que hubiese detectado oportunamente quién era el responsable de la conducta reprobable de autorizar negociación de remesas sin facultades, lo cual como se explicó, lo vino a detectar la contraloría del banco luego de la visita especial llevada a cabo a la oficina y a las operaciones bancarias.

Afirma que de los folios 1A a 10, se acredita que la citación a descargos del demandante se produjo el 5 de junio de 1996, esto es, solo 6 días después de haber recibido el informe de contraloría, lo cual descarta el aserto de la extemporaneidad del proceso disciplinario. A su turno, conforme al acta de diligencia de descargos (folios 10 a 16), el demandante rindió sus explicaciones el día 4 de julio de 1996, lo que también encuadra dentro de los plazos convencionales.

Manifiesta que lo anterior se corrobora con la confesión del actor en el interrogatorio de parte al contestar la pregunta 13 (folio 97 in fine), admitiendo el otorgamiento del plazo para el efecto citado, prueba que, en consecuencia, fue mal apreciada. Agrega que la carta de despido también fue erróneamente estimada pues no es cierto que en ella el demandado haya aceptado "haber conocido con suficiente tiempo las circunstancias que determinaron el despido", pues el hecho de que se mencionen las diligencias realizadas en procura de la recuperación del monto de lo adeudado y del perjuicio para el banco, en manera alguna permiten arribar a la inferencia infundada del ad quem.

Por el contrario, en esa misiva no hay huella alguna de admisión de extemporaneidad en la toma de decisión para la extinción del vínculo laboral a partir del conocimiento de la conducta irregular del demandante y de la razonable investigación de la misma. En lo que corresponde a la prueba testimonial, anota que es irrelevante para tales efectos la exposición de Iván Manrique (folio 147), porque no afirmó la inoportunidad de la medida y su versión acerca de lo que puede durar una investigación, es una mera opinión personal que está contrarrestada con la complejidad que fluye de los hechos y con la detallada y explicable investigación de la Contraloría. Afirma que no hay norma convencional o arbitral que regule los términos para el despido por justa causa, porque la que existe es para "sanciones", contemplada en el laudo arbitral del 10 de agosto de 1982 (folio 1 a 109 del anexo de convenciones y laudos), que no fue estimado por el fallo, en cuyo artículo 6° de la parte resolutiva se ve que disciplina es el "procedimiento para aplicar sanciones".

Así lo aclaró el propio Tribunal arbitral en la parte considerativa de su decisión, cuando precisó con claridad meridiana que de ese procedimiento "se prescindirá lo referente a despidos". De suerte que si el promotor del proceso invocó en su demanda inicial la extemporaneidad basado en normas convencionales o arbitrales no existe ninguna disposición de esa estirpe que haya impuesto a la demandada el procedimiento o plazo echado de menos por el fallador a efectos del adelantamiento del proceso de despido justificado.

Por tanto, estima el censor, también fue mal apreciada la demanda porque en los hechos de la misma se soportó la supuesta extemporaneidad del despido exclusivamente en el supuesto incumplimiento del plazo de 8 días, que el demandante cree existe pactado en normas convencionales. Hace notar que el demandante no apoyó su causa petendi en la extemporaneidad que plantea el Tribunal.

Pero aún si se tuviera en cuenta, en gracia de discusión, el inexistente plazo de 8 días, si bien es cierto que la carta de despido se produjo el 26 de julio de 1996, no es menos cierto que el propio demandante mediante comunicación del 12 del mismo mes (Folio 53) renunció "a los términos de la convención colectiva en lo referente al plazo para dar respuesta por parte del Banco a la diligencia de descargos presentada el 4 de julio de 1996.

Amablemente le solicito que dicho plazo sea ampliado al 31 de julio de 1996". Este documento no fue apreciado por el Tribunal, lo que evidencia el ostensible desacierto por él cometido, ya que si el propio demandante otorgó esa amplitud temporal a un hipotético término convencional no podía el sentenciador deducir algo distinto de lo que fluye claramente de esa prueba.

De todos modos, manifiesta el censor, aún si se admitiera que la demandada esperó dos meses para iniciar la investigación después de conocido el informe de contraloría, como lo aseveró el Tribunal, ese plazo en manera alguna excede lo racional para un asunto de la complejidad del caso bajo examen ni contraviene las reglamentaciones o normas convencionales sobre el particular.

Que lo dicho en precedencia acredita los cinco primeros errores de hecho puesto que el banco procedió dentro de un término reglamentario, convencional y prudencial tratándose de un asunto complejo que debía investigar en forma exhaustiva para evitar una arbitrariedad, y lo hizo conforme a la convención colectiva de trabajo, que es la que gobierna los plazos respectivos y a la propia autorización del demandante, por lo que resulta abiertamente equivocado concluir que el banco toleró la irregular conducta del demandante o que el despido fue inoportuno. Insiste en que hay una relación de causalidad entre los hechos y la imposición del despido, esa inmediatez, como lo ha reiterado la jurisprudencia laboral, no significa simultaneidad, 'ni puede confundirse con una aplicación automática del despido justificado, porque puede ocurrir que esos hechos o actos que constituyeron la falta deban ser comprobados mediante una investigación previa, o que una vez establecidos, necesariamente se precise de un término prudencial para calificar la falta y proceder al despido por justa causa.

Respecto al análisis de la justa causa, solicita que se observe que: "en el informe del contralor se destaca que el señor Sánchez Parra no contaba con las atribuciones para dichas negociaciones que finalmente causaron perjuicios al banco a consecuencia de las devoluciones por remesas impagadas ocasionadas por sobregiros contabilizados en la cartera de crédito y para intentar su recaudo fue menester acudir a la vía judicial con resultado negativo.

En dicho informe, que no fue rebatido ni calificado de inexacto por la parte demandante, aparece el mal manejo de las cuentas de las personas que atrás se enunciaron, así como que el actor negoció con ellas sin tener atribuciones para ello 449 remesas a cargo de bancos corresponsales por la suma de $1.643.261 Miles"(fl. 1 G). "La conducta reprobable asumida por el actor, tuvo como consecuencia que la entidad que represento debiera acudir a los estrados judiciales con el fin de recuperar el valor del sobregiro perteneciente al señor Herwing Muñoz Sánchez el cual aceptó el demandante haber autorizado sin atribuciones de acuerdo con la respuesta a la pregunta N° 2 de la confesión judicial (fl. 95 vuelto).

De igual manera, debió acudir ante la justicia mi representada para recuperar las obligaciones a cargo de Henry Pinto Cabezas y Patricia Infante Pérez, tal. "Es que el propio Tribunal fue consciente y lo expresó de modo diáfano en el fallo, que el demandante carecía de atribuciones para la negociación de las remesas que autorizó contrariando las reglamentaciones internas del banco.

Esta conducta, como se demostró, ameritó una juiciosa investigación, de ahí que sea errado deducir sin asidero probatorio que la actuación del demandante fue tolerada y permitida por el banco durante todo el tiempo en que éste de manera consuetudinaria autorizó sin atribuciones las remesas negociadas de la sucursal de la cual era subgerente.

"Si el Tribunal dio por establecida la carencia de atribuciones del promotor del juicio, es inexplicable que haya colegido que no hubo negligencia del demandante en la falta a él endilgada en la carta de despido. "Es innegable que la diligencia de descargos fue apreciada incorrectamente porque el demandante admitió que era cierto que no tenía atribuciones para la negociación de las remesas de marras.

Si bien agregó que se llegó a un acuerdo con el gerente de la oficina para que cada uno de los subgerentes siguiera manejando los productos que tenía a su cargo en ese momento, no obra en el expediente prueba de ese avenimiento y aún, de haberse producido (lo que no ocurrió), no exculpa la conducta violatoria de las reglamentaciones. Tan incuestionable es la admisión de su proceder irreglamentario por parte de Sánchez Parra, que en la misma diligencia dijo que "no se puede manejar una oficina como la sucursal Bucaramanga en donde todas las operaciones sean ratificadas por el gerente", lo que aún resalta con mayor nitidez su pleno conocimiento de estar actuando en forma violatoria de las reglamentaciones aplicables en materia de créditos.

"El interrogativo de parte fue mal apreciado, como se observa a continuación: "PREGUNTADO (2) Es cierto si o no, que usted no solicitó la autorización o aprobación de la Gerencia Regional para negociar las remesas de los clientes HERWING MUÑOZ SÁNCHEZ, HENRY PINTO CABEZAS Y PATRICIA INFANTF a que se refieren la comunicación de citación para descargos, la diligencia en que se recibieron los mismos y la carta de despido que se le enteró a usted por BANCAFE.

CONTESTO: Es cierto, porque como lo manifesté en la anterior respuesta la negociación de remesas era una atribución de crédito que tenía el Gerente de la Sucursal, y que para mí era el cumplimiento de mis funciones. PREGUNTADO (3) Según lo manifestado por usted en esta audiencia, sírvase decirnos en qué forma se dio tal situación. CONTESTO: Si.

En una reunión sostenida con el señor IVÁM MANRIQUE MENDEZ Subgerente de negocios de la Sucursal de Bucaramanga y con el doctor JUAN PABLO BOTERO, Gerente de la Sucursal a raíz de la suspensión de atribuciones de crédito de los subgerentes por parte de la vicepresidencia de crédito de Bancafé el señor gerente nos autorizó para seguir cumpliendo con las funciones que veníamos cumpliendo y manifestaba que él asumía la responsabilidad no solamente de las remesas negociadas a los señores mencionados anteriormente, sino de las casi cien remesas que se negociaban diariamente y de los aproximadamente sobregiros que se autorizaban a diario continua: Fue en forma verbal la autorización para la negociación de remesas y autorización de sobregiros.

PREGUNTADO (4) Es cierto si o no, que usted conocía a razón de su cargo como subgerente de servicios que para conceder créditos a los clientes de BANCAFE se requiriera una situación financiera y legal satisfactoria de los mismos con capacidad de pago, experiencia en el manejo de los negocios, record en BANCAFE y en otras entidad de crédito, así como la suficiencia y seguridad de garantías ofrecidas por ellos.

CONTESTO: Si es cierto que para otorgar crédito se debía conocer todas las situaciones mencionadas anteriormente y de hecho según lo manifesté en la diligencia de descargos presentada ante BANCAFE en donde se exponen la situación de los mencionados clientes, estas personas presentaban una situación económica y una experiencia en créditos que era suficiente para que el Gerente de la Sucursal diese la aprobación para la negociación de las remesa s en los sobregiros otorgados por mí. PREGUNTADO (6) Es cierto si o no, que de acuerdo con el manual de remesas de BANCAFE que usted afirmó haber conocido debía tenerse presente la solvencia de los clientes así como una adecuada retribución en cuenta corriente con promedios reales no provenientes de negociación de remesas.

CONTESTO: Si es cierto, el manual así lo manifiesta pero además de lo anterior deben tenerse en cuenta otros aspectos como el giro de los negocios, la antigüedad y el conocimiento de los clientes que estas situaciones eran compartidas o manifestadas al Gerente de la Sucursal diariamente en las horas de la mañana para que él autorizara o no las operaciones de crédito que habían ocurrido el día inmediatamente anterior.

La retribución en términos Bancarios se refiere a que los clientes deben mantener cierta cantidad de depósitos en negocios que hagan rentable para el banco poder o mantener negocios con dicho cliente. PREGUNTADO (9) Es cierto si o no que de acuerdo con el manual de normas generales de crédito de BANCAFE en materia de garantías reales se exige que por lo menos el 65% del valor de los créditos otorgados deben estar respaldados con garantías reales y el 35% con garantía personal.

CONTESTO: Si es cierto, el manual así lo manifiesta pero se debe estudiar cada caso para poderse exigir el cumplimiento de esta norma." "El Tribunal no dio por demostrado, que el actor aceptó que cometió la falta imputada en la carta de despido. Sin embargo como se observa en las respuestas transcritas ello es ostensible porque sin vacilación alguna el demandante confesó que no solicitó la autorización o aprobación de la Gerencia Regional para negociar las remesas de los clientes HERWING MUÑOZ SÁNCHEZ, HENRY PINTO CABEZAS y PATRICIA INFANTE y que se trataba de una atribución de crédito que tenía el Gerente de la Sucursal.

Algo igualmente grave fue que lo hizo a sabiendas de la suspensión de atribuciones de crédito de los subgerentes por parte de la vicepresidencia de crédito de Bancafé, lo que descarta de plano que la entidad haya consentido la violación reglamentaria del subgerente demandante porque además de estar regulado quién tiene facultades en la materia, para evitar actuaciones como la del demandante expresamente suspendió a los subgerentes cualquier atribución que hubieren podido tener al respecto, y no obstante ello, con posterioridad a tal decisión de la vicepresidencia el subgerente negoció esas remesas sin atribuciones.

"También confesó el demandante conocer el manual de normas y generales de crédito a que estaba obligado y sin embargo incumplió las prescripciones del mismo. "La carta de despido de fecha 26 de julio de 1996 que obra a folios 18 a 23 del informativo, fue mal apreciada, porque además de lo atrás explicado en ella se le explicaron de manera clara y concisa al demandante las razones por las cuales la entidad que represento tomó la determinación de dar por terminado el contrato de trabajo por justa causa comprobada a partir del 29 de julio de 1996, lo que descarta que haya sido por las pérdidas deducidas por el fallador, sino por la serie de irregularidades y exceso de atribuciones en el ejercicio de su cargo, lo que guarda correspondencia con la diligencia de descargos.

"Esos hechos fueron los que ocasionaron la investigación interna en el banco. "No excusa el comportamiento irreglamentario del demandante el supuesto acuerdo con el gerente de la sucursal, en primer lugar porque no obra la declaración en el proceso de dicho gerente que corrobore el supuesto acuerdo verbal, y en segundo lugar porque de haberse presentado dicho avenimiento lo único que probaría es que los dos funcionarios se situaron al margen de las normas que estaban obligados a acatar, y de la específica suspensión de facultades de crédito por parte de la vicepresidencia del ramo, razón por la cual fue mal valorada la declaración de Iván Manrique porque este testigo tampoco da fe del supuesto acuerdo a pesar de que el demandante lo mencionó como testigo presencial del mismo.

Por lo anterior el yerro fáctico del Tribunal es garrafal. "El testimonio de Mario Chacón (f. 154) fue estimado incorrectamente, porque este declarante no dijo que el Banco permitiera que la negociación de remesas las realizara el subgerente de la sucursal, lo que asentó fue que el banco le solicitó hacer una revisión sobre la negociación de remesas en esa oficina; que existía la reglamentación sobre el particular que era conocida por Sánchez Parra; que si bien en el pasado el demandante tuvo atribuciones de crédito fueron suspendidas por la vicepresidencia de crédito y se otorgaron "con exclusividad al gerente de la oficina", pero a pesar de ello posteriormente Sánchez Parra siguió autorizando remesas ya que el gerente de la oficina salía constantemente y que no sabía si había delegado en el subgerente la atribución de negociar remesas.

"El dictamen pericial no dice en ninguna parte ni que el demandante tuviese atribuciones para negociar las referidas, o que hubiese sido delegado para ello por parte del funcionario reglamentariamente autorizado (folio 48 del fallo); ni que el banco hubiese tolerado su conducta; por el contrario lo que da cuenta es que el comportamiento del demandante al negociar tantas remesas sin autorización ni delegación escrita del funcionario facultado es abiertamente violatorio de los reglamentos, con lo que se corrobora todo lo anteriormente expuesto y evidencia la errónea apreciación del Tribunal de esta prueba y la magnitud del desacierto fáctico.

"Finalmente, no dio por acreditado el Tribunal que la comisión del hecho que originó el despido y que reconoció el demandante haber cometido, es falta grave de conformidad con el reglamento interno de trabajo, ni que el despido del demandante ocurrió por justa causa comprobada prevista tanto en el reglamento interno de trabajo. "El Capítulo I del Manual de Normas Generales de Crédito de Abril de 1993, no apreciado por el Tribunal, pero conocido por el demandante según respuesta a la pregunta N° 1 del interrogatorio de parte (fi. 95), se determina con claridad meridiana, en lo atinente a las atribuciones del crédito, qué funcionarios del banco están facultados para aprobar créditos, y dentro de ese capítulo, no se encuentra el cargo de subgerente de servicios bancarios de oficina regional desempeñado por el demandante (folios 9 a 11 del Manual).

"Por su parte, la resolución N° 027 emanada de la junta directiva de la demandada el 15 de julio de 1993, indebidamente apreciada por el Tribunal, en su artículo 1° dispuso: "Autorizar a los estamentos de crédito relacionados a continuación para aprobar cupos y operaciones de crédito incluyendo la emisión o aceptación de contingencias, en moneda legal y/o moneda extranjera, en las siguientes cuantías referidas al endeudamiento total por cliente: así ( g) Gerentes Regionales, tendrán atribuciones " Seguidamente se indica que en el evento de que el Gerente Regional estime conveniente o necesario delegar las atribuciones asignadas puede hacerla "por escrito" informando simultáneamente a la vicepresidencia de Crédito.

Y no hay prueba en el expediente que tal circunstancia se hubiese dado. "Frente a las atribuciones de los Subgerentes de Oficina se dispone que: 'Serán asignadas por los Gerentes de Oficina, dentro de sus atribuciones, previo visto bueno del Gerente Regional.' No hay constancia en el plenario que el gerente regional hubiese impartido una autorización contraria a lo que disciplina el manual de crédito, ya mencionado.

Esta inocultable realidad normativa, no podía soslayarla el Tribunal. "Así mismo, con arreglo al artículo 51 del reglamento interno de trabajo, no estimado por el Tribunal: 'Para el normal funcionamiento del banco, la autoridad se ejerce de conformidad con la jerarquía establecida en este reglamento, en la siguiente forma ( ) SUCURSALES: 1°.

Gerente 2°.- Subgerente, Secretario, Jefes Administrativos ( ) Dentro de esta jerarquía que representa la autoridad interna del Banco, todos sus empleados están obligados al respeto y obediencia ' ) (fIs. 452 y 453). "En el capítulo XIV del mismo reglamento denominado Deberes y Obligaciones Generales de los Trabajadores, en su artículo 60 prescribe (f. 456): Los trabajadores del Banco tienen como deberes y obligaciones generales las siguientes: "1.

Cumplir con el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respeto a las leyes." "A su turno, el artículo 66 ibidem estatuye como faltas graves las siguientes (f. 462 y 463): 'Se consideran faltas graves las siguientes: "El incumplimiento de normas establecidas en manuales, reglamentos, circulares, cartas, o memorandos. La cláusula quinta del mencionado reglamento se refiere a la terminación del contrato por justa causa por parte del Banco Cafetero (f. 469): "6.

Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador, o cualquier falta grave, calificada como tal en convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamento de trabajo. " "El anterior reglamento fue debidamente aprobado por el Ministerio del Trabajo y Seguridad social (hoy Ministerio de la Protección Social), mediante resolución N° 00612 de 1 ° de julio de 1988 (fl. 433).

"Brilla al ojo el desatino fáctico del fallador. "Ante tan grave y reiterado incumplimiento de las disposiciones internas por parte de Sánchez Parra mi representado no podía adoptar ninguna medida distinta frente a la gravedad que implica que un subgerente de servicios bancarios de una institución financiera pase por alto las reglas y obligaciones y el orden jerárquico que gobiernan su actuación, so pretexto de un supuesto acuerdo con el gerente de la sucursal, pues se generaría el caos si los encargados de cumplir los reglamentos de una institución bancaria se pudieran poner de acuerdo y disponer a su arbitrio comportamientos distintos de los que gobiernan su comportamiento laboral como subordinados.

"Resulta por demás extraño y contradictorio, que el Tribunal hubiese hecho caso omiso a la reiterada violación reglamentaria del demandante en el ejercicio de su cargo, cuando esa misma corporación aceptó que el actor había excedido sus funciones, y no hubiere analizado que a pesar de su basta experiencia en el cargo, el actor sistemáticamente hizo caso omiso a sus deberes y obligaciones que le incumbían.

"Se equivocó de modo manifiesto el Ad quem, al indicar que el banco era tolerante y complaciente con las actividades del demandante, porque fue precisamente el informe de contraloría y la comprobación de los hechos a través del procedimiento disciplinario (descargos) lo que ocasionó la determinación de terminar el contrato con justa causa, ya que adicionalmente la irresponsabilidad de los manejos de las remesas por el demandante, llevaron a mí prohijada a cargar con pérdidas considerables de dinero y esos graves daños se hubieran podido evitar si el actor se hubiera sujetado a los manuales y reglamentos del banco.

"Ha quedado demostrado fehacientemente dentro de este proceso que el accionante violó reiteradamente las reglamentaciones internas; entonces no puede censurarse como "drástica" la medida tomada por mí prohijada, mucho menos si ese aserto está apoyado deleznablemente en especulaciones como que "el sugerente de crédito debió de haber recibido las facultades, o autorizaciones de negociar remesas en la forma y a través de los superiores de la entidad bancaria" (f. 48 del fallo), sin que obre ninguna prueba de ello en el expediente.

El fallo presenta irrealmente la increíble y triste historia de una cándida conducta del subgerente y de un empleador desalmado. Esto es, para la sentencia entre más haya violado el demandante las normas que lo disciplinaban, más tolerancia hubo del banco y menos justa causa podía endilgársele, lo que constituye un disparate fáctico, No fue por tanto drástica la medida porque es la condigna consecuencia de un sistemático Quebrantamiento de las reglamentaciones ante esa ostensible violación de los deberes y la comisión de esas faltas tan graves por parte del demandante.

"Insólito es pues, que el Tribunal valiéndose de un infundado e inadmisible eufemismo entre función y atribución haya condenado al demandado cuando ni la ley ni la convención colectiva ni los reglamentos autorizaban al demandante en su condición de Subgerente de oficina negociar remesas por una descomunal cifra superior a los $9.000.000.000, que fue lo que admitió en sus descargos.

"En este orden de ideas, es garrafal el yerro de hecho cometido por el fallo acusado, pues se trata de un verdadero exabrupto ya que al encontrarse probados los hechos que motivaron el despido la lógica consecuencia es la justa causa aducida por el empleador. "De no haber cometido los desaciertos fácticos demostrados, no habría aplicado indebidamente el Tribunal las disposiciones que lo condujeron a condenar ilegalmente a mi representada, por lo que solicito respetuosamente a esta honorable Corporación, se sirva proceder como lo solicité en el alcance de la impugnación." LA RÉPLICA Anuncia que el cargo no reúne los requisitos técnicos para su prosperidad, por las siguientes razones: En primer lugar, porque para que en casación pueda prosperar la impugnación por error de hecho, es indispensable que aparezca de modo manifiesto en los autos, en tanto que la parte recurrente se limitó, en términos generales, a hacer comentarios o a elaborar tesis que si es verdad no concuerdan con la del Tribunal, no constituyen cotejo entre las pruebas que obran en el expediente y la parte de la respectiva prueba que demuestre de modo manifiesto o evidente que el Tribunal erró en su apreciación. En segundo término, porque no impugnó la totalidad de las pruebas que el Tribunal tuvo como fundamento de su decisión. Manifiesta que el recurrente se quedó en los simples enunciados, pero no asumió la carga de la prueba de los errores invocados.

Que debió iniciar el ataque con la acusación del artículo 53 de la Constitución Política que contiene el principio fundamental de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, porque todo el cargo se estructura y se cimienta en la permanente afirmación de que el demandante autorizó la negociación de remesas sin estar autorizado para ello.

Anota que el Banco erró al prescindir de la segunda parte de la Resolución No. 027 y de la fecha de ésta que es de 1999, pues en la primera parte se regulan las atribuciones, de acuerdo con la categoría del cargo y, en la segunda, en lo relativo a los gerentes regionales, el Banco ha procedido inexplicablemente como si no existiera el siguiente párrafo, cuya existencia si vio el Tribunal: "En el evento de que el Gerente Regional estime conveniente o necesario delegar a su vez las atribuciones que le sean asignadas, podrá hacerlo por escrito, informando simultáneamente a la Vicepresidencia de Crédito, sin que de ninguna manera ello signifique disminución alguna de su responsabilidad (folio 401)." El Tribunal sí entendió correctamente el aspecto fundamental: no se trataba de atribuciones, puesto que las atribuciones eran facultades exclusivas de los gerentes, y el demandante era simplemente subgerente, sino saber si al subgerente se le habían delegado atribuciones del gerente.

Indica que el Tribunal, entre los fundamentos cardinales de su sentencia, se basó en que, como lo previó la resolución antes citada, el gerente delegó sus atribuciones en el subgerente administrativo, y este hecho cardinal debidamente probado, ni siquiera se intentó controvertir en el recurso de casación de la parte demandada, delegación de atribuciones que es la realidad, bajo la denominación en lenguaje bancario de funciones, contra la ficción de la carencia de atribuciones, sobre la cual ha versado toda la impugnación de la parte demandada.

Añade que es elemental pensar que el Gerente representaba al Banco y si éste tenía las funciones de ratificar, también debía tener las de desautorizar las negociaciones que autorizaba el subgerente, refiriéndose a las susodichas remesas. En la demanda se sostiene que el banco no pudo conocer los hechos que le atribuyó al señor Sánchez "En consecuencia no podía partir el Tribunal, para efectos de determinar la oportunidad del despido, como lo hizo equivocadamente, del mes de noviembre de 1995, sino del 30 mayo de 1996, fecha en la cual recibió el susodicho documento de contraloría, que es donde se da cuenta de la específica falla del demandante de autorizar La negociación de remesas sin tener facultades para ello.

Y el día cinco de junio de 1996 (folio 1A), lo citó a descargos, por lo que fue mal apreciada esta prueba, ya que ello se hizo dentro del plazo de 8 días establecido en la convención colectiva de trabajo", tesis que en sentir del replicante comporta un medio nuevo en casación, en tanto no fue aducido en las instancias. A renglón seguido la argumentación de la parte opositora se enfila a demostrar que el Tribunal no cometió ningún yerro en la apreciación de las pruebas.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No atina la réplica en las críticas que hace al cargo pues, contrario a su dicho, el censor sí señaló todos los medios de prueba que tuvo en cuenta el Tribunal para arribar a la decisión atacada. Sobre el supuesto hecho nuevo denunciado, tampoco lo acompaña la razón porque la aparente imposibilidad del Banco para conocer oportunamente de las faltas del actor es inherente a la conclusión del juzgador ad quem en el sentido de que el despido no se hizo dentro de las oportunidades y términos convencionales.

Y en cuanto a la necesidad de acusar el artículo 53 de la Constitución Política, tampoco es de recibo ese cuestionamiento porque dicho precepto no fue tomado en consideración por el Tribunal y no consagra ninguno de los derechos laborales debatidos en el presente asunto, de suerte que no era indispensable su inclusión en la proposición jurídica.

En lo que concierne con la cuestión de fondo que plantea el cargo, debe precisarse que la decisión condenatoria del Tribunal estuvo soportada en tres aspectos esenciales, a saber: (i) que la decisión del despido no se hizo de manera oportuna en relación con la comisión de los hechos que dieron origen a la desvinculación; (ii) que el actor no incurrió en excesos en sus atribuciones; y, (iii) que tampoco fue negligente en la aprobación de la remesas.

A la anterior determinación arribó el juzgador con base en la apreciación de la carta de despido (Folios 18 a 23 del Cuaderno principal); el informe de la Contraloría del Banco (Folios 1E a 2 ibídem); el interrogatorio de parte absuelto por el actor (Folios 95 a 98); los descargos presentados por éste (Folios 10 a 16); las misivas del abogado del ente bancario a su colega externo solicitando la iniciación de los procesos judiciales en procura de recuperar la cartera impagada (Folios 228 a 304 ibídem); la Resolución No. 027 de 1993 (Folios 400 a 403); en el dictamen pericial (Folios 484 a 495) y, los testimonios rendidos por los señores Iván Manrique y Mario Chacón Navarro.

Cuanto hace al primer asunto, esto es, la extemporaneidad de la terminación del contrato, el Tribunal concluyó que no existió una secuencia lógica entre el conocimiento que tuvo el banco demandado de que las remesas fueron impagadas en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1995 y el despido, pues esperó cuando menos dos meses para iniciar la investigación, cuando advirtió la pérdida que habían presentado los sobregiros de las tres cuentas corrientes.

Cumple precisar que no encuentra la Corte un desacierto protuberante en esa conclusión. Y ello es así porque, en esencia, la principal conducta que le fue endilgada al demandante como motivo para justificar la terminación de su contrato de trabajo fue la negociación de remesas en cuantías significativas, sin tener atribución para ello, las que resultaron impagadas, generando sobregiros en unas cuentas corrientes.

Y es razonable entender que de esos hechos tuvo conocimiento la entidad bancaria mucho antes de llamar al trabajador a rendir descargos, pues de no ser así, por ejemplo, no hubiese adelantado las gestiones necesarias para que por la vía judicial se procediera a hacer efectivas las obligaciones por sobregiros del señor Henry Pinto Cabezas, de que da cuenta la comunicación de folio 304 y 305, dirigida por el abogado de la región Nororiental del banco demandado al abogado externo Esgar Guarín Anaya, documento cuya autenticidad no fue puesta en duda por el convocado al proceso.

Desde luego no desconoce la Corte que el informe presentado por el contralor regional el 26 de mayo de 1996 da cuenta con mayor precisión de los hechos y de la posible responsabilidad del actor, pero ello no significa en modo alguno que antes de esa fecha las directivas del banco y ese mismo funcionario desconocieran la situación generada en relación con las negociaciones de las remesas autorizadas por el demandante, como lo concluyó el Tribunal.

Con todo, importa precisar que el juez de la alzada admitió en gracia de discusión que el banco demandado necesitó más de tres meses para establecer la responsabilidad del demandante, razón por la cual se ocupó de la conducta laboral por aquel desplegada, análisis que, así las cosas, se constituye en el soporte fundamental del fallo impugnado, de ahí que aún en el evento de encontrar la Corte que se equivocó ese fallador al inferir que el despido fue extemporáneo, seguiría soportada su conclusión sobre el despido del actor en la inexistencia de la justa causa alegada por el empleador, cuestión que, en consecuencia, corresponde estudiar, siguiendo para ello los planteamientos efectuados en el cargo.

Fundamentalmente, el recurrente le reprocha al Tribunal que, pese a que encontró acreditado que el actor no tenía dentro de sus atribuciones la negociación de remesas que autorizó contrariando las reglamentaciones internas del banco, concluyera que esa negociación se hallaba dentro de las funciones ejercidas por el señor Sánchez Parra y que su actuación no fue negligente.

Argumenta en sustento de esa crítica que la diligencia de descargos fue apreciada equivocadamente porque el actor admitió que no tenía atribuciones para la negociación de esas remesas y aunque dijo que se había llegado a un acuerdo con el gerente, no existe prueba del mismo y, en caso de haberse producido ese avenimiento, ello no disculpa la conducta del demandante, quien en la citada diligencia aceptó que no era posible manejar una oficina en donde todas las obligaciones deban ser ratificadas por el gerente y en el interrogatorio de parte confesó que la negociación de las remesas era una atribución del gerente de la sucursal, pero que a raíz de la suspensión de las atribuciones de crédito a los subgerentes el gerente los autorizó a seguir cumpliendo las funciones y que él asumía la responsabilidad de las remesas que se negociaban diariamente.

Es cierto, como lo afirma el recurrente, que el actor aceptó que no estaba dentro de sus atribuciones la negociación de remesas y de ello dan cuenta el interrogatorio de parte que aquel absolvió y la diligencia de descargos. Pero para el Tribunal ese hecho no fue inadvertido, pues textualmente asentó que el actor actuó sin atribuciones, como se destaca en el cargo, mas entendió que lo hizo en ejercicio de sus funciones, pues ellas le habían sido delegadas por el gerente, su jefe inmediato en la organización interna.

Y extrajo esa conclusión del testimonio de Iván Manrique Méndez, el cual, a pesar de haber sido señalado por el recurrente como equivocadamente apreciado, es solamente criticado en cuanto no da fe del supuesto acuerdo que se celebró entre el demandante y el gerente de la sucursal. En efecto, expresó el Tribunal refiriéndose al citado testigo que explicó “la diferencia entre la expresión ‘atribuciones’ y ‘funciones’, para precisar que la actividad bancaria requiere de agilidad y oportunidad, es decir, eficiencia; y por tal razón es preciso que muchas funciones se deleguen en funcionarios sin atribuciones de crédito; pero cuando la decisión que se toma por delegación implique un riesgo debe de ser avalada por el funcionario con atribuciones.

Más adelante indica que la ‘función’ de negociar remesas con el subgerente de servicios, cargo que ocupaba el demandante, y lo fue por muchos años, lo que le permite aseverar que esa función era propia del cargo. Luego aun cuando el actor carecía de la atribución si ejercía la función, es decir, fue siempre delegado por su superior para realizar la negociación de las remesas” (folios 48 y 49).

En el cargo se critica que el Tribunal se valiera de un infundado e inadmisible eufemismo entre función y atribución, pero es lo cierto, como acaba de verse, que así ese raciocinio resulte discutible, no es de la propia cosecha del Tribunal sino que lo tomó de lo que encontró acreditado del testimonio del señor Iván Manrique Méndez, que no puede estudiar la Corte por no tratarse de un medio hábil en la casación del trabajo y por no haberse demostrado un desacierto evidente en la valoración de las pruebas calificadas, situación que igualmente se presenta respecto del dictamen pericial.

Por esa misma razón, la circunstancia de que según la Resolución 027 cuando un gerente regional estime conveniente delegar las atribuciones asignadas debe hacerlo por escrito y que no exista prueba de que tal autorización se hubiese dado, no es suficiente para concluir que el Tribunal incurrió en un desacierto evidente si se tiene en cuenta que como ha quedado visto, no echó de menos la carencia de atribuciones del actor en materia de negociación de remesas, solo que, con apoyo en un testimonio, entendió que esa actividad de todas maneras se hallaba dentro de sus funciones habituales y que le habían sido delegadas por el gerente.

También censura el recurrente que el Tribunal concluyera que el banco era complaciente y tolerante con las actividades del demandante porque fue precisamente el informe de contraloría y la comprobación de los hechos a través del procedimiento disciplinario lo que motivó la determinación de extinguir el contrato de trabajo con justa causa.

Sobre el particular, el juzgador ad quem asentó que el banco tenía conocimiento y admitía la negociación de remesas en la forma como la realizaba el demandante, pues no se explica cómo un hecho tan evidente pudo ser pasado por alto para la contraloría interna que, según el testigo Mario Chacón, realizaba visitas cada año o cuando por alguna circunstancia particular se requiriera, para conocer el cumplimiento de funciones y normas internas de cada uno de los funcionarios y puestos de trabajo, incluyendo el de subgerente de servicios.

La forma como obtuvo el Tribunal esa conclusión no es puntualmente controvertida en el cargo, y aun cuando ciertamente contiene algo de análisis conjetural, cumple advertir que así se concluyera por la Corte que no se corresponde con lo que surge de las pruebas a las que aludió el Tribunal, su infirmación no traería forzosamente el quiebre del fallo impugnado, que seguiría soportado en otras de las inferencias que llevaron al fallador de la alzada a concluir que no existió justa causa en el despido.

Además, existen otros medios de convicción del proceso que en un eventual examen probatorio de instancia le permitirían llegar a esta Corporación a la misma conclusión que se critica por el censor. Así, en el informe rendido por el Contralor Regional, que obra a folios 1E a 2, al hacer referencia a las remesas impagadas se señala que: “Es preocupante que el Centro de Remesas de Bucaramanga, en razón al número y valores generados por devoluciones, no hubiere informado o comentado a nivel del gerente de la sucursal o de la gerencia regional estas situaciones, teniendo en cuenta que por lo general el sub-gerente carece de atribuciones de crédito para ello”.

De lo transcrito puede razonablemente inferirse que la actuación del actor respecto de las remesas había sido conocida por otras dependencias del banco sin que se mostrara inconformidad con ello. Por otra parte, el censor denuncia que el Tribunal no tuvo por acreditado que la comisión del hecho que originó el despido es falta grave de conformidad con el reglamento interno de trabajo.

Empero, si bien es cierto que en ese documento se establece que los empleados deben respeto y obediencia y que el incumplimiento de normas establecidas en manuales, reglamentos, circulares, cartas y memorandos es falta grave, debe tenerse en cuenta que si el Tribunal consideró que el demandante actuó en ejercicio de sus funciones, y esa conducta fue permitida por el Banco, no tenía por qué acudir a los preceptos del citado reglamento.

De lo que viene de decirse se concluye que el cargo no prospera. V. RECURSO DEL DEMANDANTE Invocando la causal primera de casación la parte demandante interpuso el recurso de casación en contra de la sentencia del Tribunal, formulando para el efecto tres cargos, que serán estudiados por la Corte en el orden propuesto. Tiene como objetivo la casación de la sentencia recurrida y, que en su lugar, actuando la Corte como Tribunal de Instancia, confirme la del Juzgado en cuanto ordenó el reintegro del actor al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, al pago de salarios y prestaciones sociales indexadas, los aportes a la seguridad social y declaró la no solución de continuidad.

En el tercero presenta un alcance de la impugnación subsidiario, para que se case la sentencia en cuanto tomó como salario devengado por el trabajador la suma de $708.234.oo para que en instancia se disponga que la indemnización por despido se efectúe sobre la suma de $1’.100.170 y sobre esa misma suma se haga la indexación correspondiente.

PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la sentencia por falta de aplicación del artículo 53 de la Constitución Política; 8º. numeral 5 del Decreto 2351 de 1.965 y por aplicación indebida del numeral 4 de este mismo Decreto. Para su demostración, y luego de afirmar que no es motivo de cuestionamiento el tratamiento que dio el Tribunal a las pruebas, el recurrente adujo lo siguiente: "En primer lugar, el Tribunal dejó de aplicar el artículo 53 de la Constitución Política al omitir aplicar el principio fundamental de la "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho", que antes de la Constitución Política de 1.991 era de origen legal y estaba consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

El artículo 53 de la Constitución política, en el tema que acabo de transcribir constituye un principio fundamental y un derecho, a favor del trabajador, en la categoría de derecho constitucional fundamental laboral. "También dejó de aplicar el Tribunal el numeral 5 del artículo 8º. del Decreto 2351 de 1965, que consagra el derecho del trabajador que haya sido despedido sin justa causa, a obtener decisión judicial de que sea reintegrado "en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de los salario dejados de percibir".

Pues resulta jurídicamente lógico pensar que entre la doble opción que tiene el trabajador de pedir el reintegro y los pagos consecuenciales o la indemnización en dinero, es el mismo trabajador el que tiene derecho a optar por una de esas dos soluciones y aquí es donde entra a operar el principio del in dubio pro operario, elevado a principio y a derecho constitucional.

Partiendo de la base de que existe interés público en la estabilidad laboral, que el precitado artículo 53 de la Constitución Política consagra, y que la empresa tiene una función social (art. 333 ibidem), concepciones que no creó la Constitución de 1.991, sino que consagró de manera expresa, se estatuyó en el numeral 5 del art. 8º. del Decreto 2351 de 1965, como derecho especial del trabajador que hubiere cumplido diez años continuos de servicios y fuere despedido sin justa causa, el derecho al reintegro que frente a la Constitución de 1991, no es sino una consecuencia del derecho a la estabilidad en el empleo.

La expresión con que empieza este numeral "con todo" significa no obstante, sin embargo. Es decir consagró el legislador como derecho principal del trabajador que cumplía los supuestos fácticos del precitado numeral 5, el derecho al reintegro y el derecho al pago de los salarios dejados de percibir, tornándose el derecho a la indemnización como secundario y sometido al requisito de que, tomadas en consideración las circunstancias trasladadas al proceso por medios probatorios, resultase no aconsejable el reintegro, probada la incompatibilidad creada por el despido.

"Por el tiempo que llevaba el trabajador demandante prestando sus servicios, por más de diez años continuos, la solución jurídica aplicable era la prevista en el numeral 5 del precitado artículo 8º. del Decreto 2351 de 1.965, que es la norma que regula el derecho al reintegro. Y como el Tribunal aplicó fue el numeral 4 de ese artículo, se evidencia la indebida aplicación de esta norma.

"Si el Tribunal objetivamente vio la realidad fáctica y llegó a la conclusión de que el despido era injusto, lo que quiere decir que las pruebas aportadas al proceso desvirtuaban las faltas que el banco demandado atribuía al demandante, en sana lógica no se puede pensar que se presenta infracción de normas sustanciales por la vía indirecta, sino que el juzgador de segunda instancia, al deducir consecuencias jurídicas de los cargos, no demostrados, erró en cuanto a las conclusiones que en derecho se derivan de los hechos que encontró probados y que apreció y valoró correctamente.

Y la falsa conclusión a la que llegó el Tribunal consiste en que partiendo de un postulado cierto, los hechos imputados al trabajador no constituían justa causa de despido, se abstuvo de ordenar el reintegro, con lo que ocurrió que el Tribunal impuso sus apreciaciones subjetivas, prescindiendo de las consecuencias objetivas que consagran las normas jurídicas que fueron violadas por falta de aplicación. "La parte de la sentencia impugnada, en lo que atañe a la decisión que tomó el Tribunal de abstenerse de ordenar el reintegro y, por consiguiente, de confirmar el reintegro ordenado por el juzgador de primera instancia, se contiene en un solo párrafo y estos son sus términos: "En el caso en estudio existen razones que hacen desaconsejable el reintegro del demandante toda vez que a raíz de su despido se crearon incompatibilidades con su empleador representadas en la desconfianza y prevención que surgen del hecho de considerarse por parte de la demandada que el actor no actuó conforme a los lineamientos que el banco tiene establecidos, actitud que hacen prever que hacía el futuro las relaciones no se van a desenvolver con la misma tranquilidad y seguridad, lo cual tiene mayor incidencia por tratarse de un directivo, quien por razón de los elementos que maneja y la incidencia de sus actos u omisiones en la imagen del Banco debe gozar de la absoluta confianza de su emp1eador y de sus superiores.

Restablecer el vínculo contractual en estas condiciones de recelo no es conveniente para ninguna de las partes por cuanto no van a estar precedidas por la complacencia y la armonía sino por la tirantez y la suspicacia". "Como se ve, el Tribunal habla de razones que hacen desaconsejable el reintegro. Y las razones o son fácticas o son puramente jurídicas.

El Tribunal no mencionó una sola razón fáctica que permita deducir que al llegar a la conclusión de que el reintegro era desaconsejable, hubiera cometido error de hecho o de derecho. Por tanto, las razones que encontró no se derivan de las consecuencias que consagran las normas jurídicas sustanciales que dejó de aplicar, sino de criterios subjetivos, por cierto ilógicos, puesto que la aseveración de que el solo despido creó la incompatibilidad, es una conclusión que carece de lógica y que es antijurídica si se parte de la base de que el mismo Tribunal llegó a la conclusión de que el despido fue injusto.

"Si se admitiera este razonamiento, sería claro que nunca que un trabajador hubiera sido despedido podría ser reintegrado." VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este cargo el recurrente le atribuye al Tribunal la falta de aplicación, que debe entenderse corresponde a la infracción directa, del artículo 8º, numeral 5º del Decreto 2351 de 1965.

Mas esa crítica carece de fundamento porque el Tribunal tomó en consideración ese precepto y le hizo producir efectos, pues no sólo analizó la procedencia del reintegro que allí se consagra, sino que estudió en el caso debatido si esa medida era o no aconsejable, de donde se desprende que, sin duda, aplicó la disposición legal que se considera infringida.

En realidad lo que el recurrente arguye para demostrar la violación de la ley que denuncia es que quien tiene la opción de escoger entre el reintegro y la indemnización por el despido sin justa causa es el trabajador y por ello resulta aplicable el principio del in dubio pro operario. Pero esa aseveración, como surge de lo que ha explicado con reiteración la Corte, no se corresponde con el texto del precepto legal cuya violación se denuncia, del que se desprende incontrastablemente que es al juez a quien le corresponde decidir entre el reintegro y la indemnización, al preceptuar: “… el juez deberá estimar y tomar en cuenta las circunstancias que a aparezcan en el juicio, y si de esa apreciación resulta que el reintegro no fuere aconsejable en razón de las incompatibilidades creadas por el despido, podrá ordenar, en su lugar, el pago de la indemnización”.

Por esa razón, el argumento del censor para demostrar que en este evento se violó el artículo 53 de la Constitución Política en cuanto consagra el principio in dubio pro operario carece de sustento, lo que igualmente acontece con el supuesto quebranto del numeral 4º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, pues si el Tribunal ordenó el pago de la indemnización allí contenida, lo hizo por estar autorizado por el numeral 5º de ese artículo y por entender que se daban los presupuestos para ello, de modo que no pudo incurrir en la aplicación indebida del precitado numeral 4, por ser norma pertinente al asunto debatido.

Se sostiene igualmente en el cargo que el Tribunal no adujo ninguna razón fáctica para concluir que el reintegro era desaconsejable, pero esa afirmación no se corresponde con la argumentación del fallador de la alzada, que entendió que por el despido del actor surgió desconfianza y prevención por el hecho de considerar el demandado que aquel no actuó de acuerdo con los lineamientos establecidos.

Esa inferencia desde luego se encuentra apoyada en hechos, de surte que no le asiste razón al recurrente en la crítica que formula. Y establecer si las conclusiones del Tribunal se basaron en criterios subjetivos, como los califica el impugnante, precisa de un análisis de los medios de convicción en que se apoyó, que no es posible a la Corte realizar por la vía de puro derecho que orienta el cargo.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO: Por el sendero indirecto acusa la sentencia del Tribunal en el concepto de falta de aplicación de los artículos 53 de la Constitución Política y 8º. numeral 5 del Decreto 2351 de 1.965, y por aplicación indebida del numeral 4 del artículo 8º. del Decreto 2351 de 1.965. Manifiesta que el Tribunal incurrió en el error de hecho evidente en la apreciación de las siguientes pruebas: Testimonios Iván Manrique Méndez (folios 142 y siguientes); de Mario Chacón Navarro (folios 152 y siguientes) y de Hernán Martínez Fría (folios 163 y siguientes); dictamen pericial (folios 484 y siguientes) y, el documento de 16 de noviembre de 1995, dirigido a señores "ASCREDIBANCO-Ciudad", sobre el correcto manejo de la cuenta corriente número 106-10080-3, firmada por Juan Pablo Botero Ortíz, que se encuentra en el anexo número 3.

Para su demostración, anota que "partiendo de la base de que en el banco demandado se distingue entre atribuciones del cargo y funciones del cargo, y teniendo en cuenta que la parte demandante desde el mismo momento en que formuló los descargos, sostuvo: "1. Que el gerente lo había autorizado para negociar remesas, es decir le había asignado esa función, y "2.

Que el gerente ratificaba la negociación de remesas que autorizaba el señor SANCHEZ PARRA, el testigo dijo: "él autorizaba casi la totalidad de las remesas negociadas consignadas en esa oficina, era una de sus funciones, salvo casos especiales, la negociación la llevaba acabo, él. El Gerente de la Oficina ratificaba este tipo de operaciones en forma verbal o escrita" (sin subrayado en el texto), y más adelante expuso el testigo: "Como ya lo había indicado esa función correspondía a ese cargo desde tiempo atrás, eso se hizo costumbre bajo la premisa de que en ese cargo existían atribuciones, cuando esta situación cambió, es decir, se anularon las atribuciones para el sub-gerente de servicios, la función persistió pero la facultad ya no." "b).

Testimonio del señor MARIO CHACON NAVARRO, folios 152 y siguientes. En relación con las funciones que el impugnante en casación cumplía, este testigo expresó: "Él autorizaba remesas antes y después de suspendidas las atribuciones por funcionabilidad dentro del proceso operativo y de atención al cliente, ya que el Gerente de la Oficina salía de la misma constantemente y no podía atender o negociar remesas." "e) Declaración del señor HERNAN MARTINEZ FRIAS, folios 163 y siguientes.

"En relación con la negociación de remesas por parte del subgerente, y de la revisión por el gerente, dijo este testigo: "Los clientes hacían la consignación en un formulario especial con los cheques de otras plazas, que eran inicialmente tramitados y aprobados por el Gerente de la Oficina, quien tenía atribuciones para ello, cuando el Gerente no estaba en la oficina, inicialmente se tramitaba con el visto bueno del Subgerente, pero debían ser aprobados posteriormente por el Gerente de la Oficina, dado que el Sub gerente según las reglamentaciones del BANCO no tenía atribuciones de crédito para ello.

"Añadido a lo anterior, era lógico que para esta negociación debía analizarse el cliente con el fin de reducir al máximo los riesgos de crédito propios de la misma. "Las pruebas que acabo de relacionar demuestran que cuando el banco demandado le atribuyó como falta la negociación de remesas, por carecer el subgerente de servicios de atribuciones, estaba el banco en un error porque no tuvo en cuenta que el señor SANCHEZ PARRA, por expresa determinación del gerente del banco y por necesidades derivadas de la prestación pronta del servicio por ausencia del gerente, autorizaba la negociación de remesas en virtud de funciones que se le habían asignado.

"d) Tampoco vio el Tribunal las ganancias inmensas que recibió el banco demandado por la negociación de remesas, autorizada esa negociación por el señor Sánchez Parra, y dejó de ver el dictamen pericial rendido por la Doctora SONIA MERCHAN ALVARADO, que obra a los folios 484 y siguientes. "En la diligencia de descargos, el señor SANCHEZ PARRA sostuvo que con las remesas que había negociado con los distintos clientes del banco las ganancias del banco por concepto de comisiones "pasaron de $11.000.000.00 en Diciembre de 1993 a $87.000.000.00 en Diciembre de 1994 y a $135.000.000.00 en Diciembre de 1995" (folio 13).

Y en el siguiente folio, expresó el demandante: "Gracias a lo anterior la oficina pasó en dos años de tener $89.000.000.00 en sobregiros en Diciembre del 93 a $2.700.900.000 en Febrero del 96, y a recibir ingresos por este concepto de $14.000.000.00 a $785.000.000.00 ésto en las operaciones de crédito que yo manejaba y las cuales son fácilmente verificables por los listados de consulta, los listados de la línea y las consignaciones de remesas, esto quiere decir que éstas operaciones eran inicializadas por mí y la autorización del Gerente, estaba implícita en cada una de ellas.

"En relación con las ganancias que, según el señor Sánchez Parra, le implicaron utilidades considerables al banco demandado, la señora perito expresó: "Aunque este no es un dato exacto y que la tasa aquí utilizada para efectos del cálculo es más baja que la tasa máxima legal permitida por la ley, nos da la posibilidad de afirmar con toda seguridad de que el valor al que se refiere el señor SANCHEZ PARRA en la diligencia de descargos al referirse al concepto de $ 785.000.000.00 de utilidad por sobregiros es muy aproximado a la verdad.

"Otra cosa es que él realmente haya sido el autor de generar esa utilidad, pero al no poderse comprobar ya que este dato es generalizado para toda la oficina y si bien es cierto que él tenía como función el manejo de las cuentas corrientes, también el gerente lo era, pero una vez más ratifico con toda seguridad que ese dato es muy aproximado a la verdad (folio 489).

"Argumento importante del señor Sánchez Parra en la diligencia de descargos fue el de que los sobregiros resultantes de la autorización de remesas representaban escasamente un 0.63344% y, en relación con esta defensa, la señora perito, al folio 490, expresó: "En conclusión el porcentaje de pérdida es el de 0.86472% frente al gran total de remesas negociadas en los 6 meses, y que comparado con el porcentaje del 0.73344% no es un porcentaje exacto ni igual con el otro, pero podemos decir que el porcentaje es bastante bajo y que ambos están por debajo del 1%".

"e) Al proceso se allegaron los documentos que forman parte de la carpeta conservada por el banco demandado, sobre su cliente HENRY PINTO CABEZAS y en el anexo número 3, que contiene una variada documentación, se encuentra el presente documento, fechado en Bucaramanga el 16 de Noviembre de 1995, suscrito por el gerente de la sucursal de BANCAFE en Bucaramanga y dirigido a "Señores ASCREDIBANCO Ciudad", que expresa: "Apreciados señores: Me permito certificar que HENRY PINTO CABEZAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 91.215.033 expedida en Bucaramanga, posee la cuenta corriente número 106-10080-3 desde octubre 6 de 1993, la cual está activa y ha presentado buen manejo, razón por la cual esta oficina autoriza para consignar comprobantes de venta CREDIBANCO- VISA." "A la presente demanda de casación anexo una fotocopia de este documento, que es auténtico porque lo incorporó el mismo banco demandado en la carpeta del cliente antes citado y existe la constancia de que el original fue firmado.

"Para efectos del error de hecho, debe distinguirse entre la apreciación y valoración de las pruebas que hizo el Tribunal sobre la injusticia del despido, y la apreciación y valoración de las pruebas que debió haber tenido en cuenta para determinar si procedía el reintegro del trabajador o, por el contrario, procedía el pago de la indemnización. Y el error de hecho que alega en el presente cargo lo ubica en la segunda cuestión (reintegro o indemnización), porque está de acuerdo con las conclusiones a que llegó el ad quem en cuanto a la injusticia del despido.

"Preceptuó el legislador que para decidir entre el reintegro o la indemnización, el juez deberá estimar y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio, y si desde esa apreciación resulta que el reintegro no fuere aconsejable en razón de las incompatibilidades creadas por el despido "La norma transcrita impone al juzgador estimar y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio, proscribió de manera terminante la decisión sobre reintegro o indemnización con fundamento en los criterios, juicios, o prejuicios del juez, unipersonal o colegiado, e impuso que esa decisión fuese el resultado objetivo, derivado de la valoración de las pruebas en conjunto e inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba.

Y resulta pertinente observar cómo el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social exige que el juzgador, al decidir, debe hacerlo "atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito". "Como aparece del transcrito párrafo en el cual el Tribunal desechó el reintegro del trabajador y optó por condenar al pago de la indemnización, adolece de toda motivación fáctica y la conclusión a que llega, lo condujo a la violación de las normas sustanciales inicialmente citadas en el desarrollo del presente cargo, por haber preferido las pruebas anteriormente relacionadas.

"El Tribunal dedujo la incompatibilidad del hecho de considerarse por parte de la demandada que el actor no actuó conforme a los lineamientos que el banco tiene establecidos". En otros términos: El Tribunal confundió un hecho con una consideración. Y esa confusión le lleva a una conclusión que es carente de lógica o absurda y jurídicamente inadmisible.

Porque acabaría de tajo con el derecho al re integro consagrado en el numeral 5 del artículo 8º. del Decreto 2351 de 1.965, ya que dejaría este derecho en manos del empleador demandado, aún en el caso de que la justicia llegara a la conclusión de que el despido fue injusto." Como sustento de su afirmación, reproduce apartes de la sentencia de esta Corte de 14 de Noviembre de 2.003, expediente 20820.

Continúa con el desarrollo del cargo afirmando que la "decisión del Tribunal, al negar el reintegro con criterios puramente subjetivos e hipotéticos, produjo el resultado que la Corte observa en el último párrafo que acabo de transcribir. "Al dejar de apreciar las pruebas que he señalado en la fundamentación de este cargo, dejó de ver el Tribunal el hecho objetivo de que el banco demandado se equivocó porque examinadas esas pruebas en conjunto debían haberle demostrado al Tribunal que no hubo exceso de funciones, que el problema no era de "excesos de atribuciones", que no hubo deficiente análisis de los clientes ni omisión de la reglamentación ni conductas que evidenciaran grave negligencia en el ejercicio de las funciones que correspondían al trabajador despedido.

"Y en cuanto respecta a los supuestos deficientes análisis de los clientes y a graves negligencias, la parte demandante ha sostenido que el banco demandado no tuvo en cuenta la totalidad de Las remesas negociadas por el señor SANCHEZ PARRA, es decir, de las 3.453 remesas que autorizó en el lapso de Septiembre de 1.995 a Febrero de 1.996 (folio 485), el banco tuvo en cuenta un doble criterio: mientras las remesas negociadas por el señor Sánchez Parra le produjeron al banco utilidades, el trabajador no actuó con exceso de atribuciones.

No hay ni existieron reproches sobre la supuesta conducta de excederse en sus atribuciones. En otros términos: según el banco, mientras hubo ganancia total, tuvo el trabajador atribuciones. Y esa conducta del banco, demuestra la sin razón de la invocación de la causal consistente en "los excesos de atribuciones." "Para poder haber despedido legal y justamente al trabajador, se habría requerido que el banco demandado hubiera atribuido exceso del trabajador en la negociación de la totalidad de las remesas negociadas.

Porque así como, para poner un ejemplo, no se podría calificar a un magistrado de mal empleado por el hecho de que se hubiera equivocado en una sentencia y hubiera acertado en noventa y nueve sentencias, así tampoco el banco podía haber procedido considerando que el trabajador tuvo atribuciones para negociar 3.453 remesas y no tuvo atribuciones para negociar un número mínimo de ese total, porque en este mínimo no obtuvo ganancias.

"Y si se parte de la base de que en la sucursal del Banco en Bucaramanga, el gerente representaba al banco cuando aprobaba la negociación de remesas que había autorizado el señor Sánchez Parra, resulta evidente que el Tribunal dejó de ver el documento que transcribo en la página 16 de la presente demanda, ya que éste prueba el buen manejo que el cliente hacía de su cuenta corriente y la razón por la cual el subgerente de servicios le autorizaba la negociación de remesas.

"Todo lo anterior lleva a la conclusión de que el Tribunal cometió error de hecho al haber dejado de estimar y tener en cuenta las circunstancias, es decir los medios de prueba que demuestran que el trabajador debe ser reintegrado al cargo lugar porque las causales de despido invocadas, frente a la jurisdicción no tienen la connotación de causas legales, y en segundo lugar porque la sola consideración, unilateral y subjetiva, que haga el empleador, en el sentido de que los hechos que atribuye a su empleado como justa causa crean una incompatibilidad futura, carece de toda realidad fáctica y se torna en una simple suposición. "Resulta de lo anterior que el error de hecho en que incurrió el Tribunal es notorio y tuvo trascendencia en la parte resolutiva de su decisión y al revocar la sentencia de primera instancia en cuanto había ordenado el reintegro, violó los artículos 53 de la Constitución Política y 8º. numeral 5 del Decreto 2351 de 1965, por falta de aplicación y al ordenar la indemnización aplicar indebidamente el numeral 4 del mismo artículo 8º. del Decreto 2351 de 1965." Entre tanto, la parte replicante se opone a la prosperidad de los cargos anteriores.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este cargo el recurrente denuncia la equivocada apreciación de un documento, el de 16 de noviembre de 1995, y aparte de ello la de varios testimonios y un dictamen pericial que, como es sabido, no son medios de convicción hábiles para estructurar un desacierto evidente en la casación del trabajo, salvo que previamente se demuestre que se cometió un desacierto evidente en la valoración de alguna prueba idónea, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

Por esa razón, la Corte abordará en primer lugar el examen del documento aludido, que sí es hábil. En relación con ese documento, el recurrente afirma textualmente: “ Al proceso se allegaron los documentos que forman parte de la carpeta conservada por el banco demandado, sobre su cliente HENRY PINTO CABEZAS y en el anexo número 3, que contiene una variada documentación, se encuentra el presente documento, fechado en Bucaramanga el 16 de Noviembre de 1995, suscrito por el gerente de la sucursal de BANCAFE en Bucaramanga y dirigido a ‘Señores-ASCREDIBANCO- Ciudad, que expresa: ‘Apreciados Señores: ‘ Me permito certificar que HENRY PINTO CABEZAS, identificado con cédula de ciudadanía número 91.215.033 expedida en Bucaramanga, posee la cuenta corriente número 106-10080-3 desde Octubre 6 de 1993, la cual está activa y ha presentado buen manejo, razón por la cual esta oficina autoriza para consignar comprobantes de venta CREDIBANCO- VISA”.

Se limita el recurrente a señalar en el desarrollo del cargo que el documento arriba reseñado “prueba el buen manejo que el cliente hacía de su cuenta corriente y la razón por la cual el subgerente de servicios le autorizaba la negociación de remesas”, pero no explica las razones por las cuales incurrió el Tribunal en un desacierto en su valoración, pues en realidad no precisa puntualmente cuáles fueron los yerros fácticos que le atribuye y no expone los argumentos que demuestren, aún de entenderse que el cliente al que alude la comunicación presentaba buen manejo de su cuenta corriente, ha debido el Tribunal concluir que el reintegro del actor no era aconsejable, ya que esa inferencia la obtuvo ese fallador del hecho de haber encontrado que a raíz del despido del actor se generó en el empleador desconfianza y prevención por considerar que aquel no actuó conforme a los lineamientos establecidos por ese ente demandado, y lo que acredita ese documento es a todas luces insuficiente para desvirtuar esa conclusión. Por lo tanto, no demuestra el cargo un error ostensible surgido de la valoración del susodicho documento y por ello no le es dado a la Corte el estudio de los testimonios y el dictamen pericial, conforme lo establece el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. TERCER CARGO Denuncia la errónea interpretación de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y el 8o del Decreto 2351 de 1965. Pretende la censura que se case la sentencia del Tribunal en cuanto tomó como salario promedio mensual del trabajador demandante la suma de $708.234.oo y actuando como tribunal de instancia, se disponga que al producirse el reintegro del demandante, el Banco queda obligado a pagarle los salarios dejados de percibir desde cuando el trabajador fue despedido hasta el día en que se le reintegre, tomando como salario promedio mensual $1'100.170.oo, y sumando a esta cantidad los aumentos legales o convencionales posteriores al 29 de julio de 1996.

Manifiesta que en el evento de que ninguno de los dos primeros cargos prospere, el alcance de esta tercera impugnación está encaminado a que la Corte case la sentencia de segunda instancia exclusivamente en cuanto el Tribunal tomó en cuenta como salario devengado por el trabajador la suma de $708.234.00.y actuando como tribunal de instancia, confirme la condena a pagar la indexación por despido sin justa causa, disponiendo que esta indemnización se haga con base en el salario promedio mensual de $1.100.170.oo. y que sobre este mismo salario se haga la indexación correspondiente.

Con tal propósito acusa la sentencia del Tribunal de infringir de manera indirecta " Por error de hecho evidente por preterición del documento que forma el folio 27 del cuaderno principal; del artículo 24 de la Convención Colectiva de 23 de mayo de 1978 y del artículo 10 de la Convención Colectiva de Trabajo de Febrero de 1966, a consecuencia del cual, por errónea interpretación, se violaron el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, como quedó modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 8º. del Decreto 2351 de 1965." Sostiene que en las condenas tanto principales como subsidiarias se pidió que se tuviese como salario promedio mensual del demandante el de $1'100.170.oo., y en el hecho 7º de la demanda se afirmó que el demandante devengaba un salario promedio mensual de $1.100.170.oo, lo cual se demuestra con el documento que obra a folio 27 del cuaderno principal.

Anota que "en el artículo 10 de la Convención Colectiva de 14 de Febrero de 1.966, se consagró a favor de los trabajadores del BANCO CAFETERO una prima de antigüedad y en concreto, a los que hubieren cumplido quince años de servicios, se fijó la prima en mes y medio de sueldo y en el artículo 24 de la Convención Colectiva de Trabajo de 23 de Mayo de 1.978, se consagró a favor de los trabajadores primas semestrales y/o de navidad, en la siguiente forma: "Las Primas Semestrales y/o de Navidad que el Banco viene reconociendo a todos los trabajadores, a partir de la vigencia de la presente Convención se liquidarán de la siguiente manera: "JUNIO: Setenta (70) días, más el 20%.

Es decir, que el valor de un día del Salario Ordinario (sueldo básico mensual) de cada trabajador al 30 de junio se multiplicará por 84, factor equivalente al total del número de días correspondiente a esta prima en dicho mes. "DICIEMBRE: Ochenta y Cinco (85) días, más el 20%. "Es decir, que el valor de un día de Salario Ordinario (sueldo básico mensual) de cada trabajador al 31 de Diciembre se multiplicará por 102, factor equivalente al total del número de días correspondiente a esta prima en dicho mes.

"Continúan vigentes todas las disposiciones convencionales y de Laudos Arbitrales no modificados con la presente Convención que rigen sobre la materia." "Y como prueba no apreciada, tampoco vio el Tribunal lo dispuesto en el artículo 3o de la Convención Colectiva de 28 de Febrero de 1.990, en cuanto a esta disposición: "Es entendido que la Convención Colectiva de Trabajo con que termina el presente conflicto colectivo, no afecta ni vulnera los derechos y conquistas adquiridos por los trabajadores o SINTRABANCA, en Convenciones Colectivas, Laudos Arbitrales y Resoluciones de la Junta Directiva del Banco anteriores, las cuales continuarán vigentes en todo aquello que beneficie al trabajador SINTRABANCA." "El Tribunal tuvo en cuenta la suma de $708.234.00 como salario para efectos de la condena y confirmó la decisión del juez de primera instancia en este punto.

A su vez, el juzgador de primera instancia tuvo como fundamento de su decisión la pregunta y la respuesta 14 del interrogatorio que absolvió el señor CARLOS ORLANDO SANCHEZ PARRA, folio 97 v: "PREGUNTADO (14) Es cierto si o no, que su salario bajo la modalidad de fijo al momento de su despido era de $708.234.00. CONTESTO: Si es cierto". "Por no haber visto los documentos que antes se han relacionado, el Tribunal incurrió en error de hecho al no haber dado por probado, existiendo la prueba, que el salario del trabajador demandante, promedio mensual, era de $1'100.170,oo como expresamente lo certificó el mismo banco demandado por medio de funcionario competente.

Y no vio el Tribunal, al considerar la pregunta y la respuesta 14 del interrogatorio de parte que la pregunta se refería al salario fijo o salario básico, pero en ningún momento al salario total, en los términos que lo fija el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. "Si el Tribunal hubiera leído y valorado las pruebas que anteriormente relacioné como preteridas, habría llegado a la conclusión de que el salario real total del trabajador, conforme al mismo artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, estaba integrado por el salario fijo o básico mensual más las sumas devengadas por el trabajador por concepto de prima de antigüedad y "LAS PRIMAS SEMESTRALES Y/O DE NAVIDAD" y que quedaba así demostrado que el salario promedio mensual que devengó el trabajador fue el que certificó el mismo banco en el documento que forma el folio 27 del cuaderno principal.

"De otra parte, como el artículo 8º. del Decreto 2351 de 1965 no determina cómo se fija el salario que se toma para la indemnización o para el reintegro, deberá necesariamente acudirse al criterio legal establecido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y debe aplicarse por analogía, el artículo 17 del Decreto 2351 de 1.965, que modificó el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, conforme al cual, "en el (caso) de los salarios variables, se toma como base el promedio de lo devengado en el último año de servicios." "Los errores de hecho cometidos por el juzgador se segunda instancia implican una interpretación errónea, en primer lugar el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, por no haber considerado el juzgador las primas habituales como salario y, en segundo lugar, interpretación errónea del artículo 8o, numerales 4 y 5, del Decreto 2351 de 1.965, por haber considerado que en el concepto de salario no quedaban incluidas la prima por antigüedad, las primas semestrales y las primas de navidad, de origen convencional." LA RÉPLICA Respecto del alcance de la impugnación manifiesta que es contrario a la técnica, porque existe un desfase total entre el reintegro pedido y el desarrollo de la acusación, que se refiere solamente al salario; en segundo lugar, porque anulada la sentencia acusada, el recurrente tiene que precisarle a la Corte qué hace con la de primer grado, vale decir, si la revoca, la confirma o la modifica, y sucede que el presente alcance de la impugnación ninguna de esas peticiones se formula.

En cuanto a la proposición jurídica anota que brillan por su ausencia las normas legales sustanciales que consagran el derecho al reintegro y el derecho a los salarios dejados de percibir, motivo por el cual el cargo está llamado al fracaso, por contrariar la elemental preceptiva técnica que gobierna esta materia. En punto al concepto de la violación asevera que el cargo entremezcla impropiamente dos conceptos excluyentes: la infracción indirecta y la interpretación errónea, en cambio no cita el pertinente que es aplicación indebida, ya que el cargo lo formula por la vía indirecta.

Agrega que en el desarrollo del cargo la censura se limita a contraponer su criterio con el del ad quem, sin especificar la clase de error en que se incurrió en la valoración probatoria, es decir, si los elementos de convicción fueron mal apreciados o inestimados. Sostiene que la Corte ha dicho que no basta con examinar las pruebas según lo que el recurrente quiere encontrar en ellas, sino que es menester detectar el supuesto error cometido por el Tribunal y señalar lo que la prueba en realidad acredita en contra de los asertos fácticos de la resolución judicial atacada, lo que omite el recurrente en el presente caso.

Indica que el argumento esencial del Tribunal para liquidar la indemnización por despido con base en un salario de $708.234,oo fue jurídico y no fáctico, dado que corno se lee a folio 29 de la sentencia recurrida, los ajustes que tenga el salario dentro de una relación de trabajo responden a la efectiva prestación del servicio; es decir, se cancelan en la medida en la que el trabajador cumpla con sus labores dentro del tiempo previsto para alcanzar los beneficios concedidos.

De manera que para atacar este aserto de puro derecho era indispensable enderezar el cargo por la vía directa. Por último, considera el replicante que si se estimara que el Tribunal para el mismo efecto también se apoyó en la convención colectiva de trabajo, el ataque también está defectuosamente orientado porque endilga al sentenciador preterición de esa prueba, cuando el Tribunal basó su decisión en ella.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cabe advertir en primer término que pese a que se denuncia una violación indirecta de la violación sustancial por haber incurrido el Tribunal en varios errores de hecho, se acusa la interpretación errónea de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º del Decreto 2351 de 1965, cuando es suficientemente sabido que esa modalidad de quebranto de la ley es propia de la vía de puro derecho y por lo tanto ajena a la cuestión de hecho del proceso.

De otra parte, la censura se duele de que el Tribunal no hubiera tenido en cuenta la totalidad de los factores que componen el salario conforme a la convención colectiva de trabajo, lo cual quiere decir que era menester acusar las normas legales que regulan lo concerniente a estos convenios colectivos, pues éstos se constituyen en fuente generadora de derechos para las partes que lo suscriben, luego por esta razón ha debido ser parte de la proposición jurídica el artículos 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Respecto de esta obligación en sentencia 16114 de 11 de octubre de 2001, emitida por esta Corporación se dijo: "Que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada "proposición jurídica completa", es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de "cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada", pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.

No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional".

Por otro lado, en cuanto al salario base de liquidación el Tribunal concluyó que el juzgado actuó de conformidad con la ley porque los ajustes del salario básico responden a la efectiva prestación del servicio. De ello se infiere que si no tomó en consideración algunos factores fue porque entendió que no se habían causado. Ese argumento, que involucra consideraciones de índole jurídica, no es directamente cuestionado en el cargo y por ello permanece incólume como soporte del fallo impugnado, independientemente de su acierto.

Por lo dicho en precedencia, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 18 de noviembre de 2003, en el proceso que CARLOS ORLANDO SÁNCHEZ PARRA adelanta al BANCO CAFETERO –BANCAFÉ-.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 77