CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 23671 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 97 RADICACIÓN No. 23671 Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA “ALCO LTDA”EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 27 de enero de 2004, dentro del proceso ordinario seguido por ANTONIO JOSE PAJARO ACEVEDO a la recurrente.

I.

ANTECEDENTES 1. En lo que concierne al recurso extraordinario, basta decir que el demandante promovió el proceso con el fin de obtener, de manera subsidiaria al reintegro, el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. 2. Las pretensiones las fundamentó el actor, en términos generales, en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Ingresó al servicio de la demandada el 7 de julio de 1976; 2) Fue despedido unilateralmente y sin justa causa 28 de febrero de 1993, o sea, que laboró durante 16 años, 7 meses, 21 días. 3.

La demandada al contestar el libelo admitió los extremos temporales del contrato laboral, aunque aclaró que el mismo terminó por liquidación de la empresa; se opuso a las pretensiones impetradas y propuso las excepciones de pago, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho a demandar, falta de título y causa del demandante, inexistencia del derecho pensional, desaconsejabilidad e imposibilidad del reintegro, compensación y buena fe. 4.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena en fallo pronunciado el 31 de enero de 2003 absolvió a la demandada. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el grado de consulta, el Tribunal Superior de Cartagena mediante el fallo ahora impugnado modificó el del juzgado para en su lugar condenar a la empresa al pago de la pensión sanción, a partir del momento en que el actor haya cumplido o cumpla 50 años de edad, que se liquidará con base en un salario promedio de $408.627.oo.

Para fundamentar su decisión, el ad quem empieza por precisar que el despido del demandante fue ilegal e injusto toda vez que se basó en la liquidación de la empresa, hecho que no está contemplado en la ley como justa causa para terminar el contrato de trabajo. Agrega que si a lo anterior se aúna que prestó sus servicios durante más de 16 años, es obvio que tiene derecho a la pensión restringida de jubilación desde el momento en que llegue a la edad de 50 años.

Seguidamente explica que la norma reguladora de la pensión sanción de los trabajadores oficiales es en principio el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por cuanto la reforma introducida por la Ley 50 de 1990 sólo se aplica a los trabajadores particulares en tanto se dirigió a modificar el artículo 267 del CST; y en cuanto a la Ley 100 de 1993 tampoco cobija la situación de autos como quiera que no había sido expedida cuando se produjo el despido del demandante.

III. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la referida decisión la empresa interpuso el recurso extraordinario con el que pretende la casación parcial del fallo del Tribunal y la revocación de dicho fallo para que se condene a la demandada a seguir cotizando por el demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta que cumpla con los requisitos para la pensión de vejez, y se confirme la decisión del juzgado.

Y en lo que tiene que ver con el segundo cargo, se persigue la casación parcial de la sentencia del segundo grado para que en su lugar se declare la compatibilidad de la pensión sanción con la de vejez que otorgue en el futuro el ISS. Con dicho objetivo formula dos cargos, que no fueron replicados, cuyo estudio se hará en el orden en que vienen propuestos.

PRIMER CARGO Acusa a la sentencia de violar indirectamente la ley a causa de la aplicación indebida de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961; 37 de la Ley 50 de 1990; 68 y 75 del D.R. 1848 de 1969; 1, 2, 11, 12, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 1 del Acuerdo 08 de 1983, aprobado por Decreto 1900 de ese año; 6 del Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y 59, 61, 72 y 76 de la ley 90 de 1946.

Le atribuye el siguiente error de hecho: “No dar por demostrado, estándolo, que el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para el riesgo de invalidez, vejez y muerte y que por consiguiente están (sic) sometidos (sic) a sus reglamentos”. Yerro derivado de la falta de apreciación de los documentos de folios 1128 y 1129 y 182 al 187, en los que aparece que el demandante tenía cotizadas para el año 1994 un total de 911.5714 semanas, faltándole muy pocas para reunir la densidad requerida para el disfrute de la pensión. En la sustentación del cargo la impugnante aclara que no discute los extremos temporales de la relación laboral, la terminación unilateral del contrato de trabajo debido a la liquidación de la empresa ni la condición de trabajador oficial del actor, sino el hecho de no haber advertido el ad quem que el trabajador estuvo integrado al ISS durante toda la relación laboral y por lo tanto es dicha entidad la que debe responder por su jubilación cuando cumpla los requisitos legales, en esa medida sólo es dado condenar a la accionada a continuar cotizando hasta que el actor llegue a los 60 años de edad, por cuanto indudablemente el régimen de la seguridad social privada se aplica a los organismos oficiales cuando sus servidores están obligados a afiliarse al ISS.

Transcribe extensamente el fallo de esta Sala del 6 de mayo de 1997 (radicado 9561) y enseguida manifiesta que aunque la Ley 50 de 1990 no se refirió para nada al sector oficial, la circunstancia de que el actor esté afiliado al ISS algún efecto debe tener, sobre todo teniendo en cuenta los principios de unidad y universalidad de la seguridad social, y esa consecuencia no puede ser otra que la pensión debe estar a cargo del ente asegurador, debiéndose entonces condenar a la empleadora a seguir cotizando, lo que jurisprudencialmente se conoce como pensión cotización. SE CONSIDERA Es palmar el grave error en que incurre la recurrente al formular el alcance de la impugnación pidiendo la casación parcial del fallo de segundo grado y simultáneamente su revocatoria, cuando se sabe que ello es imposible pues al anularse la sentencia del Tribunal ésta desaparece de la faz jurídica y ya no es posible su revocación, mas ese defecto no compromete el cargo por cuanto si se actúa con amplitud logra entenderse que lo perseguido por la censura es que se case el fallo atacado en cuanto concedió la pensión sanción para que en sede de instancia se confirme la decisión de primera instancia que absolvió por dicho concepto, pero al mismo tiempo se modifique parcialmente para que se condene por concepto de cotización sanción. El cargo se centra en tratar de demostrar que el Tribunal incurrió en el error de no dar por demostrado que el demandante estuvo afiliado al ISS, imputación que evidentemente es equivocada por cuanto uno de los motivos de distanciamiento del fallo acusado con el de primera instancia estribó precisamente en que éste absolvió de la pensión sanción debido a que el trabajador estuvo afiliado al ISS para los riesgos de IVM, circunstancia que para el juez de alzada era irrelevante en tanto la Ley 50 de 1990 no era aplicable al sub lite, y por ende ninguna incidencia tenía la afiliación del actor a la seguridad social para efectos de la pensión deprecada.

De suerte que el cargo es inestimable en la medida en que trata de achacarle al ad quem un error en el que éste claramente no incurrió, amén de que los razonamientos vertidos en el fallo atacado son de naturaleza jurídica y por lo mismo inatacables por la vía indirecta escogida por la impugnante. Al margen de lo anterior, sobre el tema de fondo, cree oportuno la Corporación traer a colación lo dicho en su providencia del 22 de julio de 1999, radicación No. 12503: “La Corte ya ha precisado que el art., 8° de la ley 171 de 1961, en lo tocante con la pensión sanción de los trabajadores oficiales, no fue derogado por el art., 37 de la ley 50 de 1990, por lo que para estos empleados estatales, aún bajo la vigencia de esta última normatividad, siguió subsistiendo la pensión restringida de jubilación que por despido injustificado después de 10 años de servicios consagra aquella disposición y las normas concordantes con ella.

En otras palabras, estima la Sala que el art., 37 de la ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores oficiales. En efecto, la Corte fijó su criterio sobre el particular, sin que encuentre ahora razones para modificarlo. Dijo la Corporación lo siguiente:"( ) "Lo precedente, evidencia, cómo el Tribunal dio por supuesto que el art., 37 de la ley 50 de 1990 derogó el art., 8° de la Ley 171 de 1.961 en cuanto a la cobertura de la pensión sanción para los trabajadores oficiales y dejó de aplicarla al caso bajo examen, incurriendo en la violación de la ley que el cargo acusa sin tener en cuenta que la ley 50 reformó el Código Sustantivo del Trabajo, vale decir, el régimen laboral de los trabajadores particulares, de manera, que, el mismo ordenamiento no se aplica a los trabajadores oficiales y mal puede asumirse que se haya modificado el régimen de estos últimos.

"El examen de la naturaleza jurídica del art., 8° de la ley 171 de 1961, permite establecer que se trata de una norma sui-géneris en razón a que reglamenta situaciones de dos regímenes legales bien diferenciados, a saber: el de los trabajadores particulares y el de los trabajadores oficiales. De esta suerte, como el art., 37 de la Ley 50 de 1990 solamente modificó el régimen de los trabajadores particulares y dejó subsistente el ordenamiento aplicable a los trabajadores del sector oficial, correspondía al juzgador de segundo grado aplicar tal normatividad.

"Según los términos del art., 3° de la ley 153 de 1887, no puede estimarse insubsistente el parágrafo de art., 8° gravado porque la ley expresamente previó la situación de los trabajadores particulares y guardó silencio respecto a los trabajadores oficiales continuando para estos vigente tal ordenamiento y sin existir incompatibilidades por ser distintos los regímenes legales para trabajadores particulares y oficiales, se reafirma una vez más la vigencia de tal normatividad para los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, como lo es el caso que ocupa la atención de la Sala”.

De manera que desde ningún punto de vista hay lugar en casos como el presente a exonerar de la pensión sanción y mucho menos a ordenar el pago de la denominada cotización sanción, que fue contemplado únicamente para el caso de trabajadores particulares. Por lo dicho inicialmente, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa al fallo del Tribunal de violar indirectamente la ley en la modalidad de aplicación indebida, por falta de aplicación, del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; del artículo 6º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1965 (sic) y la Ley 90 de 1946.

Para demostrar el cargo la recurrente empieza por referirse a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, destacando que en virtud de ellos se dispuso que las pensiones que venían causándose con anterioridad a cargo de los patronos seguirán rigiéndose por las disposiciones que las establecieron hasta que el seguro social las vaya asumiendo siempre que se cumpla con el aporte previo señalado para cada caso, momento a partir del empezarán a hacerse efectivos los derechos reconocidos en la nueva ley y dejarán de aplicarse las disposiciones precedentes; que por lo mismo el seguro de vejez reemplazo a la pensión de jubilación y que frente a ese cambio el patrono tiene que aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Menciona a continuación el Acuerdo 224 de 1966, anotando que según su artículo 1º prevé que están sujetos al seguro social obligatorio los servidores oficiales siempre que no estén excluidos por disposición legal expresa y concluye que de acuerdo con esas disposiciones “en la medida que el Instituto de seguros sociales asumiera la pensión de vejez, dejarán de estar a cargo de los empleadores las pensiones de jubilación que se venían causando, aún tratándose de los trabajadores oficiales”.

Explica que dentro de las normas que reglamentaron las pensiones de jubilación, tanto a cargo de los patronos como de la seguridad social, quedó clara, o por lo menos así lo ha aceptado la jurisprudencia (sentencia 6508 del 8 de noviembre de 1979), la creación un sistema de transición, del que surgen cuatro clases de pensiones: las que quedaron a cargo exclusivo de los empleadores, las compartidas entre estos y el ISS, las de cargo exclusivo de esta entidad y las especiales concurrentes con la de vejez.

Invoca también el artículo 6º del Acuerdo 029 de 1985, de cuyo contenido colige que la pensión sanción que corresponde al demandante tiene el carácter de compartida y de acuerdo con ello la empresa la reconocerá hasta tanto el ISS conceda la pensión de vejez. SE CONSIDERA De nuevo el alcance de la impugnación está presentado de manera confusa y contradictoria, pero éste no es un escollo que dé al traste con el cargo, en tanto logra entenderse que la objeción de la recurrente tiene que ver con que el fallo atacado no haya dispuesto que el pago de la pensión sanción lo mantendrá la empresa hasta que el ISS asuma la de vejez, momento a partir del cual solamente quedará a cargo de aquella el mayor valor, si lo hubiera.

Sin embargo, la acusación incurre en defectos insalvables como quiera que pese a decir orientar el ataque por la vía indirecta no señala los errores de hecho o de derecho que enrostra al ad quem, ni tampoco sus errores apreciativos frente a las pruebas y los hechos del proceso. Además, propone la ocurrencia de dos modalidades de violación de la ley incompatibles entre sí, como son la aplicación indebida y la falta de aplicación. No es posible, hablando lógicamente, que el juzgador haya dejado de aplicar una disposición legal y al mismo tiempo aplicado indebidamente el mismo precepto normativo, por cuanto en el primer caso se está ante un error por omisión y en el segundo en uno por comisión. Los anteriores defectos no pueden ser subsanados por la Corte oficiosamente pues de hacerlo traicionaría la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario y el principio de imparcialidad de la jurisdicción en tanto terminaría, en últimas, redactando la demanda que a ella misma corresponde decidir.

Adicionalmente, la recurrente pretende demostrar la acusación invocando disposiciones legales que no estaban vigentes para la fecha en que terminó el contrato de trabajo del actor, como quiera que los Acuerdos 224 de 1966 y 029 de 1985 fueron expresamente derogados por el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del 11 de abril del mismo año, por lo que en realidad ningún error cometió el Tribunal al dejar de aplicarlas.

Amén de que la confrontación del fallo con las normas pertinentes de la Ley 90 de 1946 no es suficiente para que surja el yerro del juzgador. El cargo se desestima. No hay lugar a costas en casación por cuanto no se causaron. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 27 de enero de 2004, en el proceso ordinario laboral seguido por ANTONIO JOSE PAJARO ACEVEDO contra ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA “ALCO LTDA”.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA S e c r e t a r i a