23657(29-09-05) — Corte Suprema

23657(29-09-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Decreto 1045 de 1978Decreto 1160 de 1947Decreto 160 de 1947Decreto 2127 de 1945Decreto 2541 de 1945Decreto 2651 de 1991Decreto 797 de 1949Ley 127 de 1945Ley 136 de 1994Ley 153 de 1887Ley 16 de 1969Ley 21 de 1982Ley 344 de 1996Ley 432 de 1998Ley 446 de 1998Ley 50 de 1990Ley 550 de 1990Ley 64 de 1946Ley 65 de 1946Ley 797 de 1949

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del tribunal al considerar que no aparecía en forma clara y expresa la suma cancelada y menos cuál es el excedente o saldo que quedó adeudando la demandada para si obtener el saldo por pagar de las prestaciones sociales del actor Tesis: «En segundo lugar, cabe recordar que el saldo por pagar de las prestaciones sociales lo desestimó el juez de la alzada y, por ende, revocó lo decidido por su inferior, por no aparecer “en forma clara y expresa la suma cancelada y menos cuál es el excedente o saldo que quedó adeudando el Fondo” (folio 47 cuaderno 2), dado que, “de los hechos de la demanda -los cuales resaltó en lo del caso- no se deduce que el reclamo es por el no pago total de las acreencias laborales” (ibídem). El argumento lo reforzó aludiendo a que si bien era cierto que quien fue representante legal de la empleadora reconoció en diligencia anticipada y solicitada por los mismos actores que a éstos se les adeudaban unas obligaciones laborales, también lo era que en esa diligencia afirmó que las sumas que se le mostraron no eran las reales por habérseles efectuado ya algunos pagos parciales. Sobre la claridad que debe revestir ese pedimento mencionó el contenido de la sentencia de la Corte de 12 de noviembre de 1997 (Radicación 10185). De suerte que, aun cuando los documentos que aparecen a folios 183 a 202 del expediente hubieran sido expresamente mencionados por el juzgador, lo cierto es que su observación no resulta trascendente en la decisión, pues, como lo anota en el segundo cargo el recurrente, “se está verificando en la actualidad cuáles son los reales saldos existentes por salarios y prestaciones adeudados para cada uno de los trabajadores demandantes, una vez descargados todos los pagos correspondientes” (folios 23 a 24 cuaderno 3), lo que es tanto como decir que de los mismos no es posible concluir con total acierto, qué fue lo que objetó el juzgador de los aportados al proceso que sí expresamente reseñó, ‘la suma cancelada y menos cuál es el excedente o saldo que quedó adeudando el Fondo’ por concepto de salarios y prestaciones sociales. De tal forma que, no existiendo claridad en el recurrente sobre cuál en verdad es el saldo insoluto de las obligaciones laborales que para este momento le adeuda el Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, la conclusión probatoria del Tribunal sobre tal hecho no es dable calificarla de errónea o, por lo menos, que constituya un error de hecho ‘manifiesto, ostensible o protuberante’ que imponga el quebrantamiento del fallo. Con todo, es bueno señalar que los referidos valores en los folios observados se atribuyen a diferentes conceptos, entre ellos, a ‘créditos judiciales’ y a ‘DEMAN.PREST.SOCIALES.EEPPMM.’, con lo cual, la aseveración del juzgador de la falta de claridad en el monto insoluto de tales obligaciones resulta fundada, por poderse entender que pueden referirse a las pretensiones de los demandantes pero no exactamente a lo debido por la empleadora, dado que, su destinatario está en el proceso de reestructuración empresarial previsto en la Ley 550 de 1990 -folio 183--. Así, la incertidumbre es mayor y el posible yerro del juzgador en su apreciación se esfuma, resultando infructuoso el propósito perseguido por el recurrente en el segundo de sus ataques». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error jurídico del tribunal al sostener que la indemnización moratoria quedaba limitada a la fecha en que el municipio demandado asumió la deuda laboral del extinguido Fondo de Pasivo de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, limitación que deviene a que el demandado en ningún momento fue empleador de los actores, por el contrario fue un tercero frente a éstos, y el hecho de asumir la carga laboral no le impone el deber de asumir una sanción que por un acto de mala fe incurrió el extinguido Fondo, toda vez que, cuando el municipio de Buenaventura asumió el pasivo laboral lo hizo sin restricción alguna, y como al actor se le adeudaban salarios y prestaciones sociales, el auxilio de cesantía y no se probaron en el proceso circunstancias atendibles que le hubieran permitido al empleador sustraerse al pago de dichos conceptos debe reconocerse los mismos al actor Tesis: «La discrepancia del recurrente en estas dos últimas acusaciones se dirige a la conclusión del Tribunal de que la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que había ordenado pagar la primera instancia, debía modificarse en las sumas que allí calculó y limitó “hasta el momento en que el municipio demandado asumió la deuda laboral del extinguido Fondo de Pasivo de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, por decisión del Concejo Municipal de ese ente territorial (...), limitación que deviene a que el demandado en ningún momento fue empleador de los actores, por el contrario fue un tercero frente a éstos, y el hecho de asumir la carga laboral no le impone el deber de asumir una sanción que por un acto de mala fe incurrió el extinguido Fondo” (folio 28 cuaderno 2), pues, en su decir, esa no es una circunstancia de orden legal que concluya la generación de la mentada sanción. El anterior planteamiento impone a la Corte precisar su criterio sobre la viabilidad de la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que sustituyó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, frente a los terceros que asumen los pasivos laborales del empleador público, conforme a los siguientes razonamientos: Hasta ahora ha sido posición clara para la doctrina y la jurisprudencia que las sanciones imponibles al empleador público o privado que no paga a la terminación de la relación de trabajo -con las excepciones temporales que en el sector público prevé también el mismo legislador-- los salarios y prestaciones sociales debidos -y en el caso de los trabajadores oficiales además las indemnizaciones--, no son de carácter automático e inexorable, bajo el entendido de que, en cada caso, debe examinarse por el jugador la conducta del empleador con el propósito de establecer si tuvo razones atendibles para sustraerse en ese momento al cumplimiento de esa obligación. Posición similar se ha planteado cuando quiera que es un tercero, llámese beneficiario de la obra, deudor solidario, etc., quien, por disposición legal, acto administrativo o particular asume las obligaciones laborales del empleador, caso en el cual la jurisprudencia venía considerado que, en últimas, por tenérsele como un sustituto del empleador, debía permitírsele alegar su buena fe a efectos de liberarse de ese gravamen laboral. Por ese camino, se había sostenido que le era posible al tercero alegar su propia buena fe. Recientemente, en providencia mayoritaria (sentencia de 6 de mayo de 2005. Radicación 22905), la Corte concluyó al respecto que “... es la buena o mala fe del empleador, o sea del contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de su obligado solidario”, sobre el supuesto de que “... la culpa que genera la obligación de indemnizar es exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en garante del pago de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le permite a éste una vez cancele la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del Código Civil ...” (ibídem). De lo dicho, debe concluirse, de una parte, que para evitar la llamada ‘sanción moratoria’ al tercero no le es dable alegar razones propias para eludir el pago de los citados conceptos laborales y, de otra, que no habiendo acreditado que las que tuvo el empleador para ese mismo efecto resultaban ‘atendibles’, la aludida sanción le será imponible. Además, dicho criterio conduce inexorablemente a considerar equivocada la conclusión del Tribunal de que por el hecho de asumir el tercero los pasivos laborales, cesa ipso facto la generación de la sanción moratoria. En efecto, siendo el pago ‘la prestación de lo que se debe’, tal y como lo reza el artículo 1626 del Código Civil, al adquirir el tercero la obligación de solucionar el crédito laboral no debe más ni menos que lo que competía a su deudor legal. Y si entre los débitos del empleador está la sanción por mora por el no pago de prestaciones sociales y salarios, y en algunos casos el de indemnizaciones, de no solucionarlos al momento de adquirir esos pasivos, lo lógico es que el estado de mora persista y que las sanciones legales que castigan ese estado se sigan generando hasta cuando dicho pago se cumpla total y efectivamente. Por manera que, siguiendo esa línea de pensamiento, bien puede afirmarse que el estado de mora de las deudas laborales y su sanción no penden propiamente de la identidad de quien en algún momento funge como deudor, sino, cuestión bien distinta, de su efectiva solución. Aun cuando por regla general de derecho un tercero ‘puede’ --o en algunos casos ‘debe’-- pagar por otro, el pago que ‘soluciona’ efectivamente la obligación no puede hacerse de manera deficitaria por el nuevo deudor, sino en las precisas condiciones en que adquirió la obligación. Por tanto, en tratándose de la sanción moratoria laboral, el punto final de esta obligación laboral acaece cuando se hace efectivo el pago de los salarios y prestaciones sociales del trabajador -y en el caso del trabajador oficial también el de las indemnizaciones--, por lo que, hasta que tal hecho no ocurra, se seguirá generando la pluricitada sanción. De acuerdo a lo discurrido, en este caso, incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le endilgan los dos últimos cargos de la demanda de casación, pues, a pesar de no ser motivo de discusión en el proceso que: 1º) el municipio de Buenaventura asumió el pasivo laboral del Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura ‘sin restricción alguna’ -Acuerdo número 085 de 29 de diciembre de 2000, folios 70 a 72 y 288 a 290--; 2º) a los demandantes, entre ellos al aquí recurrente, se les adeudaba a ese momento, amén de salarios y prestaciones sociales, el auxilio de cesantía en los montos que en la sentencia indicó -numeral 1º del fallo--; 3º) y no se probaron en el proceso circunstancias atendibles que le hubieran permitido al empleador sustraerse al pago de dichos conceptos, limitó la condena al pago de la sanción moratoria “hasta el momento en que el municipio demandado asumió la deuda laboral del extinguido Fondo de Pasivo de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, por decisión del Concejo Municipal de ese ente territorial ...” (folio 28 cuaderno 2)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en la liquidación del ingreso base de liquidación, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «Importa en primer término a la Corte decir que, como lo asentara en sentencia de 11 de febrero de 1994 (Radicación 6043), el ‘error evidente, ostensible o manifiesto de hecho’ es aquel que “se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida”; precisión ésta que sirve para determinar que los atribuidos por el recurrente al Tribunal como errores de hecho en el primer cargo en verdad no lo son, puesto que inferir si algunos conceptos laborales devengados por el trabajador “deben incluirse también como factores salariales para la liquidación de la cesantía definitiva” (folio 17 cuaderno 3); o si “debió tenerse en cuenta el salario promedio mensual de lo devengado por todos los demandante en sus(sic) último año de servicio, y no hacerlo sobre la base del sueldo básico mensual” (folio 19 cuaderno 3), que son los dos únicos errores de hecho que se atribuyen en el primer cargo, requiere de análisis jurídicos extraños en un todo a la vía escogida en el ataque o, a lo sumo, estructuran, en la forma como los plantea el recurrente, las posibles conclusiones a las que se podría arribar en el fallo pero, se reitera, no desaciertos al apreciar o dejar de apreciar determinados medios probatorios. Por manera que, al no constituir los indicados yerros, que son en los que exclusivamente se soporta el primer ataque, errores de valoración sobre los medios de convicción que autorizan discutir las normas de la casación del trabajo, éste resulta en un todo fallido. Más aún, si se observa que, no obstante indicar como indebidamente apreciados ciertos medios de convicción, al desarrollar el cargo no se ocupa de demostrar uno a uno que es lo que objetivamente prueban distinto a lo apreciado de ellos por el juzgador, pues, como se anotó, lo que hace es simplemente enlistarlos como documentales erróneamente apreciadas por el Tribunal, para de allí afirmar que ‘si se analiza cada una de las documentales indicadas’ se pueden inferir hechos; o que los valores devengados, ‘aunque explícitamente el cuadro liquidatorio no indica el año, debe entenderse que corresponden’ a cierta anualidad, con lo cual, además de quedarse corto en la demostración de lo que prueban esos medios de convicción, plantea apenas una apreciación subjetiva de los mismos que se apoya en conjeturas e indicios que, como es sabido, no son susceptibles de estudio en la casación del trabajo por la restricción de que trata el artículo 7º de la Ley 16 de 1969». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO - El error de hecho se presenta cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el simple señalamiento de las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas solamente indica la causa del posible error, pero no lo demuestran RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Ahora bien, el Tribunal no desconoció, como se afirma en el tercer cargo, que existieran obligaciones insolutas a favor de los trabajadores, y entre ellos el demandante, por concepto de salarios y prestaciones sociales, pues, como ya se ha dicho, lo que concluyó fue que existiendo éstas, su petición debía revestir total claridad, tal y como lo había asentado la sentencia de la Corte de 12 de noviembre de 1997 (Radicación 10.185), de la cual trascribió lo pertinente. Así, el cargo surge sin fundamento, dado que el error de hecho que endilga al juez de la alzada de “no dar por demostrado estándolo que probatoriamente si(sic) existen saldos pendientes por pagar de salarios y prestaciones sociales para todos los demandantes” (folios 35 a 36 cuaderno 3), que es su soporte esencial, no lo cometió el Tribunal. Cosa distinta es que para el recurrente ese saldo sea dable obtenerlo de lo que llama su propia ‘confesión’, contenida según dice en la demanda, así como de los “folios 155 a 160 y 225 a 230 del cuaderno primero” (folio 26), de los cuales, fuera de simplemente señalarlos, no se ocupa en analizar, tal y como corresponde al ataque en casación. En cuanto a que lo expresado en la demanda constituye confesión “a favor” del aquí recurrente, basta decir que ello no es cierto, pues, sólo es dado hablar de confesión cuando quiera que la manifestación versa sobre hechos que producen consecuencias jurídica adversas al confesante o favorecen a la parte contraria, como paladinamente lo consigna el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Por manera que, confesado un hecho por alguna de las partes del proceso --salvo que la ley exija cierta solemnidad para su prueba-- el hecho se tendrá por probado pero, obviamente, en contra de que quien confiesa o en beneficio de su contraparte, no al contrario, como lo entiende el recurrente. En suma, el mero hecho de afirmarse en la demanda que un determinado valor es el insoluto de una obligación no tiene la entidad de ‘confesión’ a favor de quien así lo afirma, y no acreditándose yerro en la aseveración del Tribunal de que ese valor no emerge claro de la prueba documental, amén de reconocerse en el mismo recurso que está por precisarse, no es posible concluir que el juzgador se equivocó en su apreciación y, por supuesto, que ese error lo fue en el grado de ostensible, manifiesto o protuberante». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «Para desestimar el cuarto cargo es suficiente decir que el recurrente no demuestra un verdadero error de apreciación del Tribunal respecto de los medios de convicción que indica como erróneamente apreciados sino, cuestión diferente, sugiere que al coincidir la fecha de su renuncia con la de sus compañeros, “antes que mostrar una renuncia colectiva, donde todos de una manera insólita e inconcebible se hubieren puesto de acuerdo en abandonar sus trabajos en perjuicio de sus propias necesidades familiares y económicas, se vislumbra como el reflejo injustificado de una política anómala, arbitraria y a conveniencia de la misma entidad administrativa” (folio 30 cuaderno 3), es decir, que lo que se gestó en la empresa fue “un ‘despido colectivo’ prescindiendo del personal de la entidad para contratar con una empresa la prestación de los servicios de aseo con otro personal completamente diferente” (ibídem), tal sugerencia no obstante observar que la terminación de su contrato de trabajo “en una misma fecha no dice nada aparentemente” (folio 30 cuaderno 3). Al rompe se advierte, entonces, que la afirmación del impugnante parece más una alegación de instancia que la demostración de un yerro de apreciación probatoria en el grado de ostensible, protuberante o manifiesto.A lo más que se podría llegar, siguiendo el razonamiento del impugnante, es a construir sobre tal hecho conjeturas o indicios que, como es sabido y se ha destacado líneas atrás, no es posible someter a estudio en la casación del trabajo por la limitante que al respecto consigna el artículo 7º de la Ley 16 de 1969». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación constituye medio nuevo la alteración de la causa petendi de la demanda inicial, su reforma, contestación o de las excepciones Tesis: «Adicionalmente, cabe decir que aunque es cierto que la declaración de quien fuera representante legal de la empleadora, por no estar ejerciendo esas funciones al momento de la declaración --y la cual al parecer solicitaron los mismos demandantes como prueba anticipada para efectos de constituir ‘confesión’--, no es posible tenerla más que como un ‘testimonio’, también lo es que, fuera de no ser materia de estudio en el recurso extraordinario por la socorrida restricción legal, no la discute el recurrente en lo que de ella el Tribunal concluyó, esto es, que “no hizo mención que dentro de los despidos se encontraban los demandantes antes relacionados” (folio 58 cuaderno 2), pues, la inferencia que sugiere, de que por la necesidad de contratar con una nueva empresa la prestación del servicio de aseo, junto con sus compañeros de demanda, “fueron ‘despedidos’ colectivamente por determinación unilateral del patrono oficial, ‘despido’ que se tornó en ‘injusto’ al no haber argumentado y comprobado la entidad demandada alguna causa de terminación” (folio 31 cuaderno 3), no fue un hecho que aseverara en la demanda, por cuanto allí lo que sostuvo fue que el rompimiento de los vínculos laborales de los trabajadores se produjo “en forma unilateral y sin justa causa en diferentes fechas” (folio 87). De todo lo que viene de decirse, entonces, los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que es procedente el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 Tesis: «En consecuencia, se casará el fallo en este particular aspecto, sin que en instancia se requieran consideraciones adicionales a las expuestas al resolver los cargos, con la observación de que se confirmará en el mismo sentido la sentencia del juzgado a quo, con la precisión de que los valores allí establecidos serán los que se acojan, como quiera que la reliquidación de salarios solicitada en la demanda y sobre la cual se insistió en el recurso de apelación, no salió avante en la alzada ni en el recurso extraordinario y sobre ella gravitaba la discrepancia en el monto de la indemnización moratoria diaria del aquí recurrente». CONSIDERACIONES I: Importa en primer término a la Corte decir que, como lo asentara en sentencia de 11 de febrero de 1994 (Radicación 6043), el ‘error evidente, ostensible o manifiesto de hecho’ es aquel que “se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida”; precisión ésta que sirve para determinar que los atribuidos por el recurrente al Tribunal como errores de hecho en el primer cargo en verdad no lo son, puesto que inferir si algunos conceptos laborales devengados por el trabajador “deben incluirse también como factores salariales para la liquidación de la cesantía definitiva” (folio 17 cuaderno 3); o si “debió tenerse en cuenta el salario promedio mensual de lo devengado por todos los demandante en sus(sic) último año de servicio, y no hacerlo sobre la base del sueldo básico mensual” (folio 19 cuaderno 3), que son los dos únicos errores de hecho que se atribuyen en el primer cargo, requiere de análisis jurídicos extraños en un todo a la vía escogida en el ataque o, a lo sumo, estructuran, en la forma como los plantea el recurrente, las posibles conclusiones a las que se podría arribar en el fallo pero, se reitera, no desaciertos al apreciar o dejar de apreciar determinados medios probatorios. Por manera que, al no constituir los indicados yerros, que son en los que exclusivamente se soporta el primer ataque, errores de valoración sobre los medios de convicción que autorizan discutir las normas de la casación del trabajo, éste resulta en un todo fallido. Más aún, si se observa que, no obstante indicar como indebidamente apreciados ciertos medios de convicción, al desarrollar el cargo no se ocupa de demostrar uno a uno que es lo que objetivamente prueban distinto a lo apreciado de ellos por el juzgador, pues, como se anotó, lo que hace es simplemente enlistarlos como documentales erróneamente apreciadas por el Tribunal, para de allí afirmar que ‘si se analiza cada una de las documentales indicadas’ se pueden inferir hechos; o que los valores devengados, ‘aunque explícitamente el cuadro liquidatorio no indica el año, debe entenderse que corresponden ...’ a cierta anualidad, con lo cual, además de quedarse corto en la demostración de lo que prueban esos medios de convicción, plantea apenas una apreciación subjetiva de los mismos que se apoya en conjeturas e indicios que, como es sabido, no son susceptibles de estudio en la casación del trabajo por la restricción de que trata el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. En segundo lugar, cabe recordar que el saldo por pagar de las prestaciones sociales lo desestimó el juez de la alzada y, por ende, revocó lo decidido por su inferior, por no aparecer “en forma clara y expresa la suma cancelada y menos cuál es el excedente o saldo que quedó adeudando el Fondo” (folio 47 cuaderno 2), dado que, “de los hechos de la demanda –los cuales resaltó en lo del caso-- ... no se deduce que el reclamo es por el no pago total de las acreencias laborales” (ibídem). El argumento lo reforzó aludiendo a que si bien era cierto que quien fue representante legal de la empleadora reconoció en diligencia anticipada y solicitada por los mismos actores que a éstos se les adeudaban unas obligaciones laborales, también lo era que en esa diligencia afirmó que las sumas que se le mostraron no eran las reales por habérseles efectuado ya algunos pagos parciales. Sobre la claridad que debe revestir ese pedimento mencionó el contenido de la sentencia de la Corte de 12 de noviembre de 1997 (Radicación 10.185). De suerte que, aun cuando los documentos que aparecen a folios 183 a 202 del expediente hubieran sido expresamente mencionados por el juzgador, lo cierto es que su observación no resulta trascendente en la decisión, pues, como lo anota en el segundo cargo el recurrente, “se está verificando en la actualidad cuáles son los reales saldos existentes por salarios y prestaciones adeudados para cada uno de los trabajadores demandantes, una vez descargados todos los pagos correspondientes” (folios 23 a 24 cuaderno 3), lo que es tanto como decir que de los mismos no es posible concluir con total acierto, qué fue lo que objetó el juzgador de los aportados al proceso que sí expresamente reseñó, ‘la suma cancelada y menos cuál es el excedente o saldo que quedó adeudando el Fondo’ por concepto de salarios y prestaciones sociales. De tal forma que, no existiendo claridad en el recurrente sobre cuál en verdad es el saldo insoluto de las obligaciones laborales que para este momento le adeuda el Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, la conclusión probatoria del Tribunal sobre tal hecho no es dable calificarla de errónea o, por lo menos, que constituya un error de hecho ‘manifiesto, ostensible o protuberante’ que imponga el quebrantamiento del fallo. Con todo, es bueno señalar que los referidos valores en los folios observados se atribuyen a diferentes conceptos, entre ellos, a ‘créditos judiciales’ y a ‘DEMAN.PREST.SOCIALES.EEPPMM.’, con lo cual, la aseveración del juzgador de la falta de claridad en el monto insoluto de tales obligaciones resulta fundada, por poderse entender que pueden referirse a las pretensiones de los demandantes pero no exactamente a lo debido por la empleadora, dado que, su destinatario está en el proceso de reestructuración empresarial previsto en la Ley 550 de 1990 –folio 183--. Así, la incertidumbre es mayor y el posible yerro del juzgador en su apreciación se esfuma, resultando infructuoso el propósito perseguido por el recurrente en el segundo de sus ataques. Ahora bien, el Tribunal no desconoció, como se afirma en el tercer cargo, que existieran obligaciones insolutas a favor de los trabajadores, y entre ellos el demandante, por concepto de salarios y prestaciones sociales, pues, como ya se ha dicho, lo que concluyó fue que existiendo éstas, su petición debía revestir total claridad, tal y como lo había asentado la sentencia de la Corte de 12 de noviembre de 1997 (Radicación 10.185), de la cual trascribió lo pertinente. Así, el cargo surge sin fundamento, dado que el error de hecho que endilga al juez de la alzada de “no dar por demostrado estándolo que probatoriamente si(sic) existen saldos pendientes por pagar de salarios y prestaciones sociales para todos los demandantes ...” (folios 35 a 36 cuaderno 3), que es su soporte esencial, no lo cometió el Tribunal. Cosa distinta es que para el recurrente ese saldo sea dable obtenerlo de lo que llama su propia ‘confesión’, contenida según dice en la demanda, así como de los “folios 155 a 160 y 225 a 230 del cuaderno primero” (folio 26), de los cuales, fuera de simplemente señalarlos, no se ocupa en analizar, tal y como corresponde al ataque en casación. En cuanto a que lo expresado en la demanda constituye confesión “a favor” del aquí recurrente, basta decir que ello no es cierto, pues, sólo es dado hablar de confesión cuando quiera que la manifestación versa sobre hechos que producen consecuencias jurídica adversas al confesante o favorecen a la parte contraria, como paladinamente lo consigna el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Por manera que, confesado un hecho por alguna de las partes del proceso --salvo que la ley exija cierta solemnidad para su prueba-- el hecho se tendrá por probado pero, obviamente, en contra de que quien confiesa o en beneficio de su contraparte, no al contrario, como lo entiende el recurrente. En suma, el mero hecho de afirmarse en la demanda que un determinado valor es el insoluto de una obligación no tiene la entidad de ‘confesión’ a favor de quien así lo afirma, y no acreditándose yerro en la aseveración del Tribunal de que ese valor no emerge claro de la prueba documental, amén de reconocerse en el mismo recurso que está por precisarse, no es posible concluir que el juzgador se equivocó en su apreciación y, por supuesto, que ese error lo fue en el grado de ostensible, manifiesto o protuberante. Para desestimar el cuarto cargo es suficiente decir que el recurrente no demuestra un verdadero error de apreciación del Tribunal respecto de los medios de convicción que indica como erróneamente apreciados sino, cuestión diferente, sugiere que al coincidir la fecha de su renuncia con la de sus compañeros, “antes que mostrar una renuncia colectiva, donde todos de una manera insólita e inconcebible se hubieren puesto de acuerdo en abandonar sus trabajos en perjuicio de sus propias necesidades familiares y económicas, se vislumbra como el reflejo injustificado de una política anómala, arbitraria y a conveniencia de la misma entidad administrativa” (folio 30 cuaderno 3), es decir, que lo que se gestó en la empresa fue “un ‘despido colectivo’ prescindiendo del personal de la entidad para contratar con una empresa la prestación de los servicios de aseo con otro personal completamente diferente” (ibídem), tal sugerencia no obstante observar que la terminación de su contrato de trabajo “en una misma fecha no dice nada aparentemente” (folio 30 cuaderno 3). Al rompe se advierte, entonces, que la afirmación del impugnante parece más una alegación de instancia que la demostración de un yerro de apreciación probatoria en el grado de ostensible, protuberante o manifiesto. A lo más que se podría llegar, siguiendo el razonamiento del impugnante, es a construir sobre tal hecho conjeturas o indicios que, como es sabido y se ha destacado líneas atrás, no es posible someter a estudio en la casación del trabajo por la limitante que al respecto consigna el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Adicionalmente, cabe decir que aunque es cierto que la declaración de quien fuera representante legal de la empleadora, por no estar ejerciendo esas funciones al momento de la declaración --y la cual al parecer solicitaron los mismos demandantes como prueba anticipada para efectos de constituir ‘confesión’--, no es posible tenerla más que como un ‘testimonio’, también lo es que, fuera de no ser materia de estudio en el recurso extraordinario por la socorrida restricción legal, no la discute el recurrente en lo que de ella el Tribunal concluyó, esto es, que “no hizo mención que dentro de los despidos se encontraban los demandantes antes relacionados” (folio 58 cuaderno 2), pues, la inferencia que sugiere, de que por la necesidad de contratar con una nueva empresa la prestación del servicio de aseo, junto con sus compañeros de demanda, “fueron ‘despedidos’ colectivamente por determinación unilateral del patrono oficial, ‘despido’ que se tornó en ‘injusto’ al no haber argumentado y comprobado la entidad demandada alguna causa de terminación” (folio 31 cuaderno 3), no fue un hecho que aseverara en la demanda, por cuanto allí lo que sostuvo fue que el rompimiento de los vínculos laborales de los trabajadores se produjo “en forma unilateral y sin justa causa en diferentes fechas” (folio 87). De todo lo que viene de decirse, entonces, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: La discrepancia del recurrente en estas dos últimas acusaciones se dirige a la conclusión del Tribunal de que la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que había ordenado pagar la primera instancia, debía modificarse en las sumas que allí calculó y limitó “hasta el momento en que el municipio demandado asumió la deuda laboral del extinguido Fondo de Pasivo de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, por decisión del Concejo Municipal de ese ente territorial (...), limitación que deviene a que el demandado en ningún momento fue empleador de los actores, por el contrario fue un tercero frente a éstos, y el hecho de asumir la carga laboral no le impone el deber de asumir una sanción que por un acto de mala fe incurrió el extinguido Fondo” (folio 28 cuaderno 2), pues, en su decir, esa no es una circunstancia de orden legal que concluya la generación de la mentada sanción. El anterior planteamiento impone a la Corte precisar su criterio sobre la viabilidad de la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que sustituyó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, frente a los terceros que asumen los pasivos laborales del empleador público, conforme a los siguientes razonamientos: Hasta ahora ha sido posición clara para la doctrina y la jurisprudencia que las sanciones imponibles al empleador público o privado que no paga a la terminación de la relación de trabajo –con las excepciones temporales que en el sector público prevé también el mismo legislador-- los salarios y prestaciones sociales debidos –y en el caso de los trabajadores oficiales además las indemnizaciones--, no son de carácter automático e inexorable, bajo el entendido de que, en cada caso, debe examinarse por el jugador la conducta del empleador con el propósito de establecer si tuvo razones atendibles para sustraerse en ese momento al cumplimiento de esa obligación. Posición similar se ha planteado cuando quiera que es un tercero, llámese beneficiario de la obra, deudor solidario, etc., quien, por disposición legal, acto administrativo o particular asume las obligaciones laborales del empleador, caso en el cual la jurisprudencia venía considerado que, en últimas, por tenérsele como un sustituto del empleador, debía permitírsele alegar su buena fe a efectos de liberarse de ese gravamen laboral. Por ese camino, se había sostenido que le era posible al tercero alegar su propia buena fe. Recientemente, en providencia mayoritaria (sentencia de 6 de mayo de 2005. Radicación 22.905), la Corte concluyó al respecto que “... es la buena o mala fe del empleador, o sea del contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de su obligado solidario”, sobre el supuesto de que “... la culpa que genera la obligación de indemnizar es exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en garante del pago de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le permite a éste una vez cancele la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del Código Civil ...” (ibídem). De lo dicho, debe concluirse, de una parte, que para evitar la llamada ‘sanción moratoria’ al tercero no le es dable alegar razones propias para eludir el pago de los citados conceptos laborales y, de otra, que no habiendo acreditado que las que tuvo el empleador para ese mismo efecto resultaban ‘atendibles’, la aludida sanción le será imponible. Además, dicho criterio conduce inexorablemente a considerar equivocada la conclusión del Tribunal de que por el hecho de asumir el tercero los pasivos laborales, cesa ipso facto la generación de la sanción moratoria. En efecto, siendo el pago ‘la prestación de lo que se debe’, tal y como lo reza el artículo 1626 del Código Civil, al adquirir el tercero la obligación de solucionar el crédito laboral no debe más ni menos que lo que competía a su deudor legal. Y si entre los débitos del empleador está la sanción por mora por el no pago de prestaciones sociales y salarios, y en algunos casos el de indemnizaciones, de no solucionarlos al momento de adquirir esos pasivos, lo lógico es que el estado de mora persista y que las sanciones legales que castigan ese estado se sigan generando hasta cuando dicho pago se cumpla total y efectivamente. Por manera que, siguiendo esa línea de pensamiento, bien puede afirmarse que el estado de mora de las deudas laborales y su sanción no penden propiamente de la identidad de quien en algún momento funge como deudor, sino, cuestión bien distinta, de su efectiva solución. Aun cuando por regla general de derecho un tercero ‘puede’ --o en algunos casos ‘debe’-- pagar por otro, el pago que ‘soluciona’ efectivamente la obligación no puede hacerse de manera deficitaria por el nuevo deudor, sino en las precisas condiciones en que adquirió la obligación. Por tanto, en tratándose de la sanción moratoria laboral, el punto final de esta obligación laboral acaece cuando se hace efectivo el pago de los salarios y prestaciones sociales del trabajador –y en el caso del trabajador oficial también el de las indemnizaciones--, por lo que, hasta que tal hecho no ocurra, se seguirá generando la pluricitada sanción. De acuerdo a lo discurrido, en este caso, incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le endilgan los dos últimos cargos de la demanda de casación, pues, a pesar de no ser motivo de discusión en el proceso que: 1º) el municipio de Buenaventura asumió el pasivo laboral del Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura ‘sin restricción alguna’ –Acuerdo número 085 de 29 de diciembre de 2000, folios 70 a 72 y 288 a 290--; 2º) a los demandantes, entre ellos al aquí recurrente, se les adeudaba a ese momento, amén de salarios y prestaciones sociales, el auxilio de cesantía en los montos que en la sentencia indicó –numeral 1º del fallo--; 3º) y no se probaron en el proceso circunstancias atendibles que le hubieran permitido al empleador sustraerse al pago de dichos conceptos, limitó la condena al pago de la sanción moratoria “hasta el momento en que el municipio demandado asumió la deuda laboral del extinguido Fondo de Pasivo de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, por decisión del Concejo Municipal de ese ente territorial ...” (folio 28 cuaderno 2). En consecuencia, se casará el fallo en este particular aspecto, sin que en instancia se requieran consideraciones adicionales a las expuestas al resolver los cargos, con la observación de que se confirmará en el mismo sentido la sentencia del juzgado a quo, con la precisión de que los valores allí establecidos serán los que se acojan, como quiera que la reliquidación de salarios solicitada en la demanda y sobre la cual se insistió en el recurso de apelación, no salió avante en la alzada ni en el recurso extraordinario y sobre ella gravitaba la discrepancia en el monto de la indemnización moratoria diaria del aquí recurrente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 19 43 Expediente 23657 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 23657 Acta No. 86 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO DE JESUS VELASQUEZ GOMEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, el 19 de diciembre de 2003, en el proceso que el recurrente promovió contra el municipio de BUENAVENTURA.

ANTECEDENTES En lo que al recurso interesa es suficiente decir que el hoy recurrente, junto con otros, demandó al municipio de BUENAVENTURA para que, una vez se declarara que entre el Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, programa de Saneamiento Básico –Aseo-, la alcaldía municipal de Buenaventura y él “existió relación laboral” (folio 87), fuera condenado a pagarle el saldo pendiente de sus prestaciones sociales, reajustes y diferencias de las prestaciones sociales pagadas, así como los de las cesantías que por esa reliquidación resulten, indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, indemnización por despido sin justa causa, intereses, cotizaciones para pensiones, corrección monetaria, indemnización moratoria especial de la Ley 50 de 1990, indemnización por no práctica del examen de retiro, excedentes de primas vacacionales, indemnización por no aportes al subsidio familiar, excedentes del subsidio de transporte, calzado y uniformes, horas extras y recargos diurnos y nocturnos, salario del mes de noviembre de 1999, sanción por no afiliación a la seguridad social y los conceptos extra y ultra petita, conforme a las cantidades, operaciones y normas en la demanda señaladas, aduciendo para ello, en suma, que prestó sus servicios mediante contrato de trabajo a término indefinido, como obrero, al Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales, Programa de Saneamiento Ambiental, Aseo, del municipio de Buenaventura, en jornadas de trabajo que incluían los días de lunes a domingo y festivos, con horas extras diurnas y nocturnas hasta las fechas en que el demandado rompió su vínculo laboral “en forma unilateral y sin justa causa en diferentes fechas” (ibídem).

El juzgado de conocimiento, que lo fue el segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, en audiencia de 14 de agosto de 2001 (folio 170) dio por no contestada la demanda y, por sentencia de 26 de julio de 2002, dispuso “excluir” ( folio 363), de ese pronunciamiento, “por falta de agotamiento de la vía gubernativa” (ibídem), las pretensiones relacionadas con saldos de prestaciones sociales pendientes de pagar, indemnización por no practicarse el examen médico al momento del retiro, indemnización por no aportar a la caja respectiva para el pago del subsidio familiar, saldos pendientes del subsidio de transporte por reliquidación de prestaciones y horas extras diurnas y nocturnas; así como, “por falta de precisión y claridad” (ibídem), las pretensiones relativas al pago de calzado y uniformes y el salario del mes de noviembre de 1998.

Condenó al municipio demandado a pagar a los actores determinadas sumas de dinero por concepto de cesantías, intereses a la misma, vacaciones, primas, horas extras, salario del último mes, lucro cesante, indemnización moratoria y plazo ‘presuntivo’ de los contratos de trabajo; lo absolvió “de todas las demás pretensiones incoadas en la demanda por los demandantes relacionados(sic) en el punto inmediatamente anterior” (folio 367) y le impuso costas.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de todos los demandantes y por consulta ordenada oficiosamente por el juzgado y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la dictada por su inferior y, en su lugar, condenó al demandado a pagar a los actores, entre ellos al aquí recurrente, por el monto de las sumas señaladas en el fallo, reliquidación del auxilio de cesantía, indemnización por despido e indemnización moratoria.

Lo absolvió “de las demás pretensiones formuladas en la demanda” (folio 64 cuaderno 2) y lo condenó en costas de la primera instancia “en un cincuenta por ciento (50%)” (ibídem), sin lugar a las mismas en la segunda instancia. Para ello, en lo que es pertinente al recurso, una vez aseveró que en virtud del silencio del demandado ante el libelo de demanda se debía tener por superado el tema del agotamiento de la vía gubernativa sobre las pretensiones que el juzgado a quo dispuso excluir de su decisión, tal y como la jurisprudencia de la Corte lo asentó en sentencia de 13 de octubre de 1999 (Radicación 12.221), de la cual transcribió los apartes que consideró pertinentes; y que debía tenerse la relación laboral del demandante como a término indefinido e iniciada en la fecha que aparecía en su liquidación de prestaciones sociales y terminada el 30 de noviembre de 1999, afirmó que el demandado debía responder por sus acreencias laborales, por cuanto “el acuerdo número 85 del 29 de noviembre de 2000, expedido por el Concejo Municipal del municipio demandado, ordenó la liquidación del Fondo de Pasivo de las Empresas Públicas Municipales, a quienes fue que prestaron sus servicios, como también subrogó las obligaciones laborales que tenía el citado Fondo con sus trabajadores al municipio demandado” (folio 42 cuaderno 2).

En relación con el pago de horas extras diurnas y nocturnas, señaló que su negación se justificaba porque, fuera de que “el reclamo no tiene la claridad que permita concluir que los demandantes efectivamente tienen el derecho” (folio 43 cuaderno 2), lo cierto era que no se conocía el monto de lo pagado por la empleadora y “el total de horas liquidadas por la empleadora en su momento” (ibídem), pues, “no en todas las liquidaciones de las prestaciones sociales se reconocen(sic) el trabajo suplementario, y en las que se hace ese reconocimiento no se especifica el número de horas liquidadas, como tampoco si lo fueron en jornada diurna o nocturna” (ibídem).

Amén de lo dicho, el reporte de tiempo extraordinario –folios 73 a 86 y 116 a 154-- “figura sin ninguna firma responsable, no permitiendo que se le otorgue la calidad de prueba” (ibídem), conforme lo ordena el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y lo sostuvo la Corte en sentencia de 22 de agosto de 2001 (radicación 16.430), de la cual copió los fragmentos correspondientes.

En lo atinente al salario del mes de noviembre de 1999, indicó que, según los folios 2, 5, 8, 11, 14, 17, 20, 23, 26, 29, 32, 35, 41, 47, 50, 53, 56 y 63, “fue incluido en la liquidación final de prestaciones sociales de cada uno de los demandantes, por lo menos en aquellos que el contrato finalizó el 30 de noviembre de 1999” (folio 45 cuaderno 2).

Negó el excedente del auxilio de transporte reclamado, porque la petición “no está enunciada en forma clara, más bien de ella se puede deducir que la empleadora cumplió con el pago” (ibídem), además de que el hecho de que en el contrato de trabajo no se indique el valor de dicho concepto “no significa que se deba entender como no cancelado” (ibídem), por ser una obligación legal “siempre y cuando el trabajador reúna las exigencias ” (ibídem), y en la liquidación final de prestaciones sociales “se incluyó como factor de salario” (ibídem).

El reajuste de las vacaciones y de la prima de vacaciones lo encontró improcedente, habida consideración que “para la compensación en dinero de las vacaciones, en caso de retiro definitivo del trabajador, [se] requiere que a éste le falten por lo menos treinta (30) días o menos para completar un año de servicio (art. 21, decreto 1045 de 1978), para el caso de los actores, ninguno tiene derecho a la compensación, pues laboraron menos del tiempo que exige la ley” (ibídem).

El saldo por pagar de las prestaciones sociales lo desestimó el juzgador y por ende revocó lo decidido por su inferior, por no aparecer “en forma clara y expresa la suma cancelada y menos cuál es el excedente o saldo que quedó adeudando el Fondo” (folio 47 cuaderno 2), dado que, “de los hechos de la demanda –los cuales resaltó en lo del caso-- no se deduce que el reclamo es por el no pago total de las acreencias laborales” (ibídem).

El argumento lo reforzó aludiendo a que si bien era cierto que quien fue representante legal de la empleadora reconoció en diligencia anticipada y solicitada por los mismos actores que a éstos se les adeudaban unas obligaciones laborales, también lo era que en esa diligencia afirmó que las sumas que se le mostraron no eran las reales por habérseles efectuado ya algunos pagos parciales.

Sobre la claridad que debe revestir ese pedimento mencionó el contenido de la sentencia de la Corte de 12 de noviembre de 1997 (Radicación 10.185). Reajustó el juez de la alzada el auxilio de la cesantía del actor al dar por probado que “se tuvo en cuenta para obtener el salario promedio el sueldo devengado, el auxilio de transporte, el trabajo en domingos y horas extras, faltando para integrar [a] ese salario promedio lo devengado por primas (semestral y vacacional)” (folio 50 cuaderno 2), tal y como lo disponía el 6º del Decreto 1160 de 1947 para el sector público territorial, el cual agregó y explicó. No atendió el reajuste de la cesantía solicitado con base en el tiempo extra, “por cuanto en algunos figura en la liquidación y en otros no, por cuanto no se especificó si el valor por ese concepto corresponde al período laborado de 1998 y 1999 o de este último, máxime que el tiempo de duración del contrato, en algunos, fue mayor a un año y en la demanda se afirmó que el reconocimiento fue a la conclusión del nexo” (folio 51 cuaderno 2).

No accedió al pago de la indemnización pretendida por la no consignación oportuna del auxilio de la cesantía a los fondos correspondientes, al dar por probado que VELÁSQUEZ GOMEZ y los demás demandantes no acreditaron que durante la vinculación laboral “tuvieron la intención de trasladarse al régimen de liquidación anual de cesantías, mediante la elección del fondo de cesantías, siempre guardaron silencio y por ello se mantuvieron en el régimen retroactivo” (folio 52), tal y como dijo lo exigían los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 1º y 5º de la Ley 432 de 1998, los cuales copió y explicó. La dotación de calzado y vestido de labor también la negó, al concluir que la ley “prohíbe expresamente al obligado a entregar en dinero esta prestación social sea en el curso del contrato y a la finalización del mismo” (folio 53 cuaderno 2), por lo que, lo que cabe es “la indemnización de perjuicios en razón a la prohibición legal” (Ibídem).

Para apoyar su aserto citó la sentencia de la Corte de 15 de abril de 1998 (Radicación 10.400). La indemnización por no afiliación al sistema de seguridad social, según el juzgador, aparecía improcedente “en razón a que dentro de la normatividad no existe ninguna sanción económica para el empleador cuando no afilia a sus empleados a la seguridad social, las consecuencias de ese incumplimiento así lo ha reiterado la jurisprudencia, es que el empleador asume la obligación de cancelar el valor total de las consecuencias del riesgo” (folio 54 cuaderno 2), y, en ese caso, no se observaba la prueba de que los actores hubieren sufrido “una enfermedad profesional o accidente de trabajo o tener derecho a la pensión” (ibídem).

Y la perseguida por no haberse practicado examen médico de retiro, por cuanto no probó el actor “ haber sido sometido a examen médico de ingreso y haber formulado petición de práctica del examen” (ibídem), requisitos que, aseveró, estaban previstos en el artículo 3º del Decreto 2541 de 1945, que también reprodujo. Confirmó la decisión de su inferior en cuanto a la negativa de la indemnización solicitada por la falta de aportes a la caja de compensación respectiva para efectos del pago del subsidio familiar, porque “los demandantes no demostraron que en vigencia del contrato de trabajo, notificaron al empleador la existencia de personas a cargo para que éste procediera [a] afiliarlos y denunciarlos ante la caja de compensación” (folio 55 cuaderno 2), conforme al procedimiento contemplado el artículo 37 de la Ley 21 de 1982, según dijo.

En lo tocante con la indemnización por despido injusto, asentó que Guillermo Velásquez demostró “el hecho del despido” (folio 56 cuaderno), y como la razón aducida por la empleadora no justificaba el rompimiento del vínculo, concluyó que procedía la invocada indemnización en los términos que a continuación calculó. El Tribunal negó también la devolución, reintegro o pago de las cotizaciones no efectuadas a los fondos de pensiones, “en razón a no estar acreditado que la empleadora en vigencia del nexo laboral hizo los descuentos por la seguridad social integral, y si lo hizo, tampoco aparece prueba en el plenario de cuál fue el monto de esos descuentos” (folio 59 cuaderno 2).

Desestimó igualmente la indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, “debido a que dicha norma no es aplicable a los servidores públicos” (ibídem); y la del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que había ordenado pagar la primera instancia, la modificó en las sumas que allí calculó y limitó “hasta el momento en que el municipio demandado asumió la deuda laboral del extinguido Fondo de Pasivo de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, por decisión del Concejo Municipal de ese ente territorial ( ), limitación que deviene a que el demandado en ningún momento fue empleador de los actores, por el contrario fue un tercero frente a éstos, y el hecho de asumir la carga laboral no le impone el deber de asumir una sanción que por un acto de mala fe incurrió el extinguido Fondo”” (ibídem).

Por reconocer la anterior indemnización, concluyó la improcedencia de los intereses de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo suplicados, “porque su imposición conllevaría a una doble sanción por un mismo hecho y además produciría un enriquecimiento sin causa” (folio 60 cuaderno 2). Calcó en apoyo de su conclusión parte de las consideraciones de la sentencia de esta Sala de Casación de 20 de mayo de 1992 (Radicación 4645), y de la de la Sala de Casación Civil de la Corte de 19 de noviembre de 2001 (Expediente 6094).

III. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión GUILLERMO DE JESÚS VELSQUEZ GOMEZ pretende en su demanda (folios 9 a 45 cuaderno 3), que no fue replicada, y en lo que al recurso interesa, que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en punto de las condenas que impuso en lugar de las de primera instancia, relativas a la reliquidación del auxilio de cesantía y la indemnización moratoria, y la absolución de las demás pretensiones de la demanda, para que, en sede de instancia, modifique el numeral de la de primera instancia mediante el cual se excluyeron de decisión las pretensiones relacionadas con el saldo por pagar de prestaciones sociales y horas extras diurnas y nocturnas con sus recargos; modifique las condenas al pago de cesantías, intereses de las mismas, vacaciones, primas, horas extras y salario del último mes laborado, lucro cesante, plazo presuntivo e indemnización moratoria, y, en su lugar, imponga el de los valores que en la demanda indica por concepto de ‘reliquidación de cesantías’, ‘saldos salarios y prestaciones sociales’ y ‘mora diaria’; revoque la absolución del demandado al pago de la reliquidación de cesantía, y la confirme en lo demás. Con tales propósitos le formula siete cargos de los cuales la Corte estudiará conjuntamente los cinco primeros y el sexto con el séptimo, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de la vía por la cual se dirigen –salvo la del quinto que se endereza por la de los yerros jurídicos, en tanto que los cuatro primeros se dirigen por la de los yerros probatorios--, los preceptos que se estiman violados y su objeto.

PRIMER A QUINTO CARGOS En el primer cargo acusa la sentencia por aplicar indebidamente los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 6º del Decreto Reglamentario 1160 de 1947, “en relación” (folio 16 cuaderno 3), con los artículos 1º y 2º de la Ley 65 de 1946; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1º del Decreto 797 de 1949 y 11 de la Ley 6ª de 1945. Para demostrarlo, en primer lugar, puntualiza como error de hecho el “no dar por demostrado estándolo, que el salario del mes de noviembre de 1999, así como las otras horas extras no tenidas en cuenta en la primera liquidación de rubros devengados por los extrabajadores durante su último año de servicio, deben incluirse también como factores salariales para la liquidación de la cesantía definitiva” (folio 17 cuaderno 3), el cual, afirma, se produjo por apreciar erróneamente el Tribunal los folios 2, 5, 8, 11, 14, 17, 20, 23, 26, 29, 32, 35, 41, 47, 50, 53, 56, 59 A y 63 del expediente, los que acreditan, fuera de los factores que tuvo en cuenta el Tribunal para la dicha reliquidación, “el valor de las otras horas extras y el salario del mes de noviembre de 1999 y que también fueron valores devengados por los demandantes durante su último año de servicio” (folio 17 cuaderno 3).

Para el recurrente, el Tribunal excluyó de ese cálculo el salario del mes de noviembre de 1999, “entendiendo que ya estaba incluido en la liquidación final de las prestaciones sociales de cada uno de los trabajadores, lo cual es cierto pero sólo en cuanto al reconocimiento de dicho rubro salarial, pero si se analiza cada una de las documentales indicadas al sacar el total devengado del último año de servicio en la segunda sección del cuadro liquidatorio, el salario del mes de noviembre de 1999 no fue tenido en cuenta par liquidar el auxilio de cesantía” (folio 18 cuaderno 2).

Igualmente, el valor de las horas extras que fue excluido por no tener precisión sobre la anualidad a la que correspondían, “pues aunque explícitamente el cuadro liquidatorio no indica el año, debe entenderse que corresponden al valor de las horas extras devengadas durante el último año, pues se entendía que eran los causados(sic) durante el último año de servicio por tratarse de una liquidación prestacional” (folios 18 a 19 cuaderno 3).

En segundo término, señala como error de hecho del juzgador el “no haber dado por demostrado estándolo que para obtener la cuantificación de la indemnización moratoria debió tenerse en cuenta el salario promedio mensual de lo devengado por todos los demandantes en sus(sic) último año de servicio, y no hacerlo sobre la base del sueldo básico mensual” (ibídem), e indica como erróneamente apreciadas las mismas documentales que incluye en el anterior cargo.

Yerro que desarrolla sobre la idea de que como su remuneración era “ variable” ( folio 20 cuaderno 3), debía calcularse “el salario promedio mensual para liquidar la indemnización moratoria, con base en todo lo devengado por los trabajadores durante su último año de servicios, que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios” (ibídem), como, según el recurrente, lo prevé el artículo 6º del Decreto 160 de 1947.

En el segundo ataque acusa la aplicación indebida de similares preceptos a los reseñados en el primer cargo, lo que hace innecesaria su trascripción; y lo funda sobre el error ostensible de hecho del juzgador “al no haber dado por demostrado estándolo, que efectivamente sí existía en el expediente prueba documental que nos muestra en forma clara y precisa los valores que todavía se le están adeudando a los extrabajadores según reporte de departamento de Contabilidad del mismo municipio” (folio 23 cuaderno 3), pues, asevera, no apreció las documentales de folios 183 a 202 del expediente que dan cuenta del “real saldo pendiente de salarios y prestaciones sociales adeudados a los extrabajadores” (ibídem), que son menores a los saldos que aparecen en los documentos que se exhibieron en el curso de la audiencia a quien fue representante legal de la demanda, “indicando con ello los pagos posteriores que se hicieron” (ibídem), los cuales, “ahora a través de su Departamento Contable se está verificando cuáles son los reales saldos existentes por salarios y prestaciones adeudados, una vez descargados los pagos correspondientes” (folios 23 a 24 cuaderno 3), pasando a continuación a consignar en un cuadro los que dicen son los verdaderos saldos.

En el tercer cargo acusa idénticas normas a la señaladas en los precedentes cargos, con indicación de que algunas de ellas fueron violadas como ‘violación medio’ y otras como ‘violación fin’, lo cual releva a la Corte de volver a copiarlas, y su basamento reposa, esencialmente, en la afirmación del recurrente de que el juez de la alzada incurrió en el ostensible error de hecho de “no dar por demostrado estándolo que probatoriamente si(sic) existen saldos pendientes por pagar de salarios y prestaciones sociales para todos los demandantes, según se precisa en la ‘confesión’ hecha por estos(sic) en los hechos y petitum de la demanda y en los valores que aparecen en las ‘documentales reconocidas’ por el exgerente del Fondo Pasivo aportada al proceso en los (folios 15 a 160 y 225 a 230) las cuales confirman con las mismas cifras dicha confesión” (folios 35 a 36 cuaderno 3), pues, no habiendo hecho presencia válida en el proceso el municipio demandado, que era a quien correspondía asumir la carga de contestar la demanda y excepcionar, así como de probar el sustento de lo aseverado por su exgerente, “se deberá tener en cuenta que los reales valores de saldos pendientes por pagar de prestaciones sociales a los extrabajadores demandantes, son las cifras que aparecen indicados(sic) a manera de confesión por éstos en la demanda y las que también aparecen confirmadas en las documentales de los folios 155 a 160 y 225 a 230” (folio 27 cuaderno 3).

En el cuarto ataque acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 40, 43 y 51 del Decreto 2127 de 1945, en relación con el artículo 11 de la Ley 6ª del mismo año, “como violación fin” (folio 28 cuaderno 3), 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 144 y 177 del Código de Procedimiento Civil, “como violación medio” (ibídem).

Como error ostensible de hecho atribuye al fallo “no haber dado por demostrado estándolo, que efectivamente a los extrabajadores demandantes se les terminó unilateralmente el contrato de trabajo, por despido masivo que hizo la entidad demandada para todos en un mismo día” (folio 29 cuaderno 3); y como pruebas apreciadas erróneamente enlista las documentales de folios 2, 5, 8, 11, 14, 17, 20, 23, 26, 29, 32, 35, 41, 50, 53, 56 y 63 del expediente, las cuales, sostiene, apuntan a que su vínculo laboral, a excepción del de Quilio Alomia, terminó en la misma fecha, esto es, el 30 de noviembre de 1999, por lo que indefectiblemente se debe concluir que “antes que mostrar una renuncia colectiva, donde todos de una manera insólita e inconcebible se hubieren puesto de acuerdo en abandonar sus trabajos en perjuicio de sus propias necesidades familiares y económicas, se vislumbra como el reflejo injustificado de una política anómala, arbitraria y a conveniencia de la misma entidad administrativa” (folio 30 cuaderno 3), es decir, que lo que se gestó fue “un ‘despido colectivo’ prescindiendo del personal de la entidad para contratar con una empresa la prestación de los servicios de aseo con otro personal completamente diferente” (ibídem), tal y como se deduce de la declaración del exgerente de le entidad –respuesta a la pregunta 6ª-- la cual fue apreciada por el Tribunal como confesión, cuando quiera que por no tener para ese momento la representación de la misma debió calificarse como un testimonio; declaración que si bien no identifica a los trabajadores despedidos permite colegir, ‘relacionando’ todos esos medios probatorios, que ellos “fueron ‘despedidos’ colectivamente por determinación unilateral del patrono oficial, ‘despido’ que se tornó en ‘injusto’ al no haber argumentado y comprobado la entidad demandada alguna causa de terminación” (folio 31 cuaderno 3).

En el quinto cargo, que a diferencia de los anteriores endereza por la vía de los yerros jurídicos según se dijo, acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 1º y 2º del Decreto 2127 de 1945, “en relación” (folio 31 cuaderno 3), con los artículos 1º de la misma ley y 43 y 51 del citado decreto, “en relación” (ibídem), con los artículos 11 de aquélla; 1º y 2º de la Ley 65 de 1946 y 8º, 17, 20, 25, 29, 30 y 45 del Decreto 1045 de 1978, “como violación de fin” (ibídem), y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 175, 194, 195, 197, 98, 199 y 232 del Código de Procedimiento Civil, “como violación medio” (ibídem).

Para demostrar la acusación aduce que las manifestaciones consignadas en la demanda sobre el valor de lo adeudado por su empleadora por concepto de prestaciones sociales, que resultan en un menor valor al liquidado por ésta en la prueba documental relacionada en los anteriores cargos, “constituye de por sí una confesión hecha por los demandantes por reunir los requisitos del art. 195 del C. P. Civil, y ante todo por generar consecuencias jurídicas adversas a los confesantes, favoreciendo a la parte contraria” (folio 32 cuaderno 3).

Confesión que no sólo comprende los hechos de la demanda –donde no precisó los valores exactos adeudados-- sino, también, el petitum de la misma –donde sí lo hizo--. Insiste el recurrente que fue un yerro del Tribunal tener por confesión la declaración del exgerente de la entidad quien, en tal condición, lo que rindió fue un testimonio “aunque si(sic) muy calificado por tratarse de ser cual fue(sic) el exgerente del Fondo ” (folio 34 cuaderno 3).

Por esa razón, el cuestionamiento que hizo a los saldos por él presentado de las obligaciones insolutas de la empleadora, “no implica necesariamente que esos valores no sean ciertos, a menos que la entidad demandada haya acreditado con prueba documental los descargos o abonos prestacionales que aparecen mencionados en la declaración” (folio 35 cuaderno 3), dado que, conforme a lo dispuesto por el artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, por no aparecer por escrito el pago de las obligaciones originadas en el contrato de trabajo, “el supuesto pago ‘se tendrá por no escrito’” (ibídem).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Importa en primer término a la Corte decir que, como lo asentara en sentencia de 11 de febrero de 1994 (Radicación 6043), el ‘ error evidente, ostensible o manifiesto de hecho’ es aquel que “se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida”; precisión ésta que sirve para determinar que los atribuidos por el recurrente al Tribunal como errores de hecho en el primer cargo en verdad no lo son, puesto que inferir si algunos conceptos laborales devengados por el trabajador “deben incluirse también como factores salariales para la liquidación de la cesantía definitiva” (folio 17 cuaderno 3); o si “debió tenerse en cuenta el salario promedio mensual de lo devengado por todos los demandante en sus(sic) último año de servicio, y no hacerlo sobre la base del sueldo básico mensual” (folio 19 cuaderno 3), que son los dos únicos errores de hecho que se atribuyen en el primer cargo, requiere de análisis jurídicos extraños en un todo a la vía escogida en el ataque o, a lo sumo, estructuran, en la forma como los plantea el recurrente, las posibles conclusiones a las que se podría arribar en el fallo pero, se reitera, no desaciertos al apreciar o dejar de apreciar determinados medios probatorios.

Por manera que, al no constituir los indicados yerros, que son en los que exclusivamente se soporta el primer ataque, errores de valoración sobre los medios de convicción que autorizan discutir las normas de la casación del trabajo, éste resulta en un todo fallido. Más aún, si se observa que, no obstante indicar como indebidamente apreciados ciertos medios de convicción, al desarrollar el cargo no se ocupa de demostrar uno a uno que es lo que objetivamente prueban distinto a lo apreciado de ellos por el juzgador, pues, como se anotó, lo que hace es simplemente enlistarlos como documentales erróneamente apreciadas por el Tribunal, para de allí afirmar que ‘ si se analiza cada una de las documentales indicadas’ se pueden inferir hechos; o que los valores devengados, ‘ aunque explícitamente el cuadro liquidatorio no indica el año, debe entenderse que corresponden ’ a cierta anualidad, con lo cual, además de quedarse corto en la demostración de lo que prueban esos medios de convicción, plantea apenas una apreciación subjetiva de los mismos que se apoya en conjeturas e indicios que, como es sabido, no son susceptibles de estudio en la casación del trabajo por la restricción de que trata el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

En segundo lugar, cabe recordar que el saldo por pagar de las prestaciones sociales lo desestimó el juez de la alzada y, por ende, revocó lo decidido por su inferior, por no aparecer “en forma clara y expresa la suma cancelada y menos cuál es el excedente o saldo que quedó adeudando el Fondo” (folio 47 cuaderno 2), dado que, “de los hechos de la demanda –los cuales resaltó en lo del caso-- no se deduce que el reclamo es por el no pago total de las acreencias laborales” (ibídem).

Sobre la claridad que debe revestir ese pedimento mencionó el contenido de la sentencia de la Corte de 12 de noviembre de 1997 (Radicación 10.185). De suerte que, aun cuando los documentos que aparecen a folios 183 a 202 del expediente hubieran sido expresamente mencionados por el juzgador, lo cierto es que su observación no resulta trascendente en la decisión, pues, como lo anota en el segundo cargo el recurrente, “se está verificando en la actualidad cuáles son los reales saldos existentes por salarios y prestaciones adeudados para cada uno de los trabajadores demandantes, una vez descargados todos los pagos correspondientes” (folios 23 a 24 cuaderno 3), lo que es tanto como decir que de los mismos no es posible concluir con total acierto, qué fue lo que objetó el juzgador de los aportados al proceso que sí expresamente reseñó, ‘ la suma cancelada y menos cuál es el excedente o saldo que quedó adeudando el Fondo’ por concepto de salarios y prestaciones sociales.

De tal forma que, no existiendo claridad en el recurrente sobre cuál en verdad es el saldo insoluto de las obligaciones laborales que para este momento le adeuda el Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, la conclusión probatoria del Tribunal sobre tal hecho no es dable calificarla de errónea o, por lo menos, que constituya un error de hecho ‘manifiesto, ostensible o protuberante’ que imponga el quebrantamiento del fallo.

Con todo, es bueno señalar que los referidos valores en los folios observados se atribuyen a diferentes conceptos, entre ellos, a ‘créditos judiciales’ y a ‘DEMAN.PREST.SOCIALES.EEPPMM.’, con lo cual, la aseveración del juzgador de la falta de claridad en el monto insoluto de tales obligaciones resulta fundada, por poderse entender que pueden referirse a las pretensiones de los demandantes pero no exactamente a lo debido por la empleadora, dado que, su destinatario está en el proceso de reestructuración empresarial previsto en la Ley 550 de 1990 –folio 183--.

Así, la incertidumbre es mayor y el posible yerro del juzgador en su apreciación se esfuma, resultando infructuoso el propósito perseguido por el recurrente en el segundo de sus ataques. Ahora bien, el Tribunal no desconoció, como se afirma en el tercer cargo, que existieran obligaciones insolutas a favor de los trabajadores, y entre ellos el demandante, por concepto de salarios y prestaciones sociales, pues, como ya se ha dicho, lo que concluyó fue que existiendo éstas, su petición debía revestir total claridad, tal y como lo había asentado la sentencia de la Corte de 12 de noviembre de 1997 (Radicación 10.185), de la cual trascribió lo pertinente.

Así, el cargo surge sin fundamento, dado que el error de hecho que endilga al juez de la alzada de “no dar por demostrado estándolo que probatoriamente si(sic) existen saldos pendientes por pagar de salarios y prestaciones sociales para todos los demandantes ” (folios 35 a 36 cuaderno 3), que es su soporte esencial, no lo cometió el Tribunal.

Cosa distinta es que para el recurrente ese saldo sea dable obtenerlo de lo que llama su propia ‘confesión’, contenida según dice en la demanda, así como de los “folios 155 a 160 y 225 a 230 del cuaderno primero” (folio 26), de los cuales, fuera de simplemente señalarlos, no se ocupa en analizar, tal y como corresponde al ataque en casación. En cuanto a que lo expresado en la demanda constituye confesión “a favor” del aquí recurrente, basta decir que ello no es cierto, pues, sólo es dado hablar de confesión cuando quiera que la manifestación versa sobre hechos que producen consecuencias jurídica adversas al confesante o favorecen a la parte contraria, como paladinamente lo consigna el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Por manera que, confesado un hecho por alguna de las partes del proceso --salvo que la ley exija cierta solemnidad para su prueba-- el hecho se tendrá por probado pero, obviamente, en contra de que quien confiesa o en beneficio de su contraparte, no al contrario, como lo entiende el recurrente. En suma, el mero hecho de afirmarse en la demanda que un determinado valor es el insoluto de una obligación no tiene la entidad de ‘confesión’ a favor de quien así lo afirma, y no acreditándose yerro en la aseveración del Tribunal de que ese valor no emerge claro de la prueba documental, amén de reconocerse en el mismo recurso que está por precisarse, no es posible concluir que el juzgador se equivocó en su apreciación y, por supuesto, que ese error lo fue en el grado de ostensible, manifiesto o protuberante.

Para desestimar el cuarto cargo es suficiente decir que el recurrente no demuestra un verdadero error de apreciación del Tribunal respecto de los medios de convicción que indica como erróneamente apreciados sino, cuestión diferente, sugiere que al coincidir la fecha de su renuncia con la de sus compañeros, “antes que mostrar una renuncia colectiva, donde todos de una manera insólita e inconcebible se hubieren puesto de acuerdo en abandonar sus trabajos en perjuicio de sus propias necesidades familiares y económicas, se vislumbra como el reflejo injustificado de una política anómala, arbitraria y a conveniencia de la misma entidad administrativa” (folio 30 cuaderno 3), es decir, que lo que se gestó en la empresa fue “un ‘despido colectivo’ prescindiendo del personal de la entidad para contratar con una empresa la prestación de los servicios de aseo con otro personal completamente diferente” (ibídem), tal sugerencia no obstante observar que la terminación de su contrato de trabajo “en una misma fecha no dice nada aparentemente” (folio 30 cuaderno 3).

Al rompe se advierte, entonces, que la afirmación del impugnante parece más una alegación de instancia que la demostración de un yerro de apreciación probatoria en el grado de ostensible, protuberante o manifiesto. A lo más que se podría llegar, siguiendo el razonamiento del impugnante, es a construir sobre tal hecho conjeturas o indicios que, como es sabido y se ha destacado líneas atrás, no es posible someter a estudio en la casación del trabajo por la limitante que al respecto consigna el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Adicionalmente, cabe decir que aunque es cierto que la declaración de quien fuera representante legal de la empleadora, por no estar ejerciendo esas funciones al momento de la declaración --y la cual al parecer solicitaron los mismos demandantes como prueba anticipada para efectos de constituir ‘confesión’ --, no es posible tenerla más que como un ‘testimonio’, también lo es que, fuera de no ser materia de estudio en el recurso extraordinario por la socorrida restricción legal, no la discute el recurrente en lo que de ella el Tribunal concluyó, esto es, que “no hizo mención que dentro de los despidos se encontraban los demandantes antes relacionados” (folio 58 cuaderno 2), pues, la inferencia que sugiere, de que por la necesidad de contratar con una nueva empresa la prestación del servicio de aseo, junto con sus compañeros de demanda, “fueron ‘despedidos’ colectivamente por determinación unilateral del patrono oficial, ‘despido’ que se tornó en ‘injusto’ al no haber argumentado y comprobado la entidad demandada alguna causa de terminación” (folio 31 cuaderno 3), no fue un hecho que aseverara en la demanda, por cuanto allí lo que sostuvo fue que el rompimiento de los vínculos laborales de los trabajadores se produjo “en forma unilateral y sin justa causa en diferentes fechas” (folio 87).

De todo lo que viene de decirse, entonces, los cargos no prosperan. SEXTO Y SEPTIMO CARGOS El sexto ataque lo dirige el recurrente por la vía directa de violación de la ley a causa de la interpretación errónea de los artículos 1º del Decreto Ley 797 de 1949, “relacionado con el art. 11 de la ley 6° de 1945, art. 6° del Decreto Reglamentario 1160 de 1947 relacionado con el art. 2° de la Ley 65 de 1946 como violación de fin; y el art. 32 de la Ley 136 de 1994 como violación medio” (folio 36 cuaderno 3).

La demostración se contrae, básicamente, a la aseveración de que el Tribunal erró al sostener que la indemnización moratoria quedaba limitada a la fecha de asunción del pasivo por parte del municipio demandado, por cuanto dicha limitación, de acuerdo con las disposiciones que cita y la jurisprudencia de la Corte (sentencias de 14 de julio de 1959, 17 de junio de 1967 y 2 de octubre de 1969), sólo puede hacerse frente a la buena fe patronal, al plazo de 90 días con el cual cuenta la administración pública para el pago y, obviamente, cuando se han cumplido las obligaciones.

De tal suerte que, “independientemente, sea cual sea la situación que se dé, como cuando se trasladó un pasivo de una entidad a otra” (folio 39 cuaderno 3), no puede limitarse de otra manera el efecto de la mora, por ésta garantizar el pago de las obligaciones laborales, porque, por ficción legal, mientras no se paguen las acreencias laborales, el contrato de trabajo sigue vigente.

Agrega que no es entendible que haya cesado el efecto moratorio al asumir el municipio demandado las obligaciones de la empleadora, cuando quiera que, no habiéndose cumplido la obligación principal, lo que le es accesorio, como la indemnización moratoria, sigue su misma suerte. Y si el municipio tenía que pagar la obligación principal, también debía la mora en que se seguía ante ese no pago.

Además, el acuerdo municipal que ordenó la asunción del pasivo no estableció límites a la responsabilidad del municipio. Alega que el yerro jurídico del juzgador se extiende al monto del salario, pues, lo devengado, como lo ordena la ficción legal, es su salario promedio y no el básico que se tomó. En el séptimo y último de los ataques al fallo lo acusa de infringir directamente los artículos 53 y 54 del Decreto Ley 127 de 1945, “relacionado con el art. 8º de la Ley 6ª de 1945 (modificado por el art. 2º de la Ley 64 de 1946), como violación de fin; y el art. 32 de la Ley 136 de 1994, 8º de la Ley 153 de 1887, artículos 1568 y 1694 del C. Civil como violación de normas medio” (folio 42 cuaderno 3).

El yerro jurídico que le atribuye lo explica en el sentido de que al haber asumido el municipio demandado el pasivo prestacional y salarial de la empleadora, en los términos de la Ley 136 de 1994, que tampoco estableció limitaciones sobre los conceptos que se asumirían, se produjo por la liquidación de la entidad una figura que “se asimila mucho a una ‘sustitución patronal’” (folio 43 cuaderno 3), y, por tanto, el municipio sustituto responde solidariamente por el pasivo de la empresa sustituida, tal y como lo conciben las normas civiles en materia de novación de obligaciones.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La discrepancia del recurrente en estas dos últimas acusaciones se dirige a la conclusión del Tribunal de que la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que había ordenado pagar la primera instancia, debía modificarse en las sumas que allí calculó y limitó “hasta el momento en que el municipio demandado asumió la deuda laboral del extinguido Fondo de Pasivo de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, por decisión del Concejo Municipal de ese ente territorial ( ), limitación que deviene a que el demandado en ningún momento fue empleador de los actores, por el contrario fue un tercero frente a éstos, y el hecho de asumir la carga laboral no le impone el deber de asumir una sanción que por un acto de mala fe incurrió el extinguido Fondo” (folio 28 cuaderno 2), pues, en su decir, esa no es una circunstancia de orden legal que concluya la generación de la mentada sanción. El anterior planteamiento impone a la Corte precisar su criterio sobre la viabilidad de la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que sustituyó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, frente a los terceros que asumen los pasivos laborales del empleador público, conforme a los siguientes razonamientos: Hasta ahora ha sido posición clara para la doctrina y la jurisprudencia que las sanciones imponibles al empleador público o privado que no paga a la terminación de la relación de trabajo –con las excepciones temporales que en el sector público prevé también el mismo legislador-- los salarios y prestaciones sociales debidos –y en el caso de los trabajadores oficiales además las indemnizaciones--, no son de carácter automático e inexorable, bajo el entendido de que, en cada caso, debe examinarse por el jugador la conducta del empleador con el propósito de establecer si tuvo razones atendibles para sustraerse en ese momento al cumplimiento de esa obligación. Posición similar se ha planteado cuando quiera que es un tercero, llámese beneficiario de la obra, deudor solidario, etc., quien, por disposición legal, acto administrativo o particular asume las obligaciones laborales del empleador, caso en el cual la jurisprudencia venía considerado que, en últimas, por tenérsele como un sustituto del empleador, debía permitírsele alegar su buena fe a efectos de liberarse de ese gravamen laboral.

Por ese camino, se había sostenido que le era posible al tercero alegar su propia buena fe. Recientemente, en providencia mayoritaria (sentencia de 6 de mayo de 2005. Radicación 22.905), la Corte concluyó al respecto que “ es la buena o mala fe del empleador, o sea del contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de su obligado solidario”, sobre el supuesto de que “ la culpa que genera la obligación de indemnizar es exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en garante del pago de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le permite a éste una vez cancele la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del Código Civil ” (ibídem).

De lo dicho, debe concluirse, de una parte, que para evitar la llamada ‘sanción moratoria’ al tercero no le es dable alegar razones propias para eludir el pago de los citados conceptos laborales y, de otra, que no habiendo acreditado que las que tuvo el empleador para ese mismo efecto resultaban ‘atendibles’, la aludida sanción le será imponible.

Además, dicho criterio conduce inexorablemente a considerar equivocada la conclusión del Tribunal de que por el hecho de asumir el tercero los pasivos laborales, cesa ipso facto la generación de la sanción moratoria. En efecto, siendo el pago ‘la prestación de lo que se debe’, tal y como lo reza el artículo 1626 del Código Civil, al adquirir el tercero la obligación de solucionar el crédito laboral no debe más ni menos que lo que competía a su deudor legal.

Y si entre los débitos del empleador está la sanción por mora por el no pago de prestaciones sociales y salarios, y en algunos casos el de indemnizaciones, de no solucionarlos al momento de adquirir esos pasivos, lo lógico es que el estado de mora persista y que las sanciones legales que castigan ese estado se sigan generando hasta cuando dicho pago se cumpla total y efectivamente.

Por manera que, siguiendo esa línea de pensamiento, bien puede afirmarse que el estado de mora de las deudas laborales y su sanción no penden propiamente de la identidad de quien en algún momento funge como deudor, sino, cuestión bien distinta, de su efectiva solución. Aun cuando por regla general de derecho un tercero ‘puede’ --o en algunos casos ‘debe’ -- pagar por otro, el pago que ‘soluciona’ efectivamente la obligación no puede hacerse de manera deficitaria por el nuevo deudor, sino en las precisas condiciones en que adquirió la obligación. Por tanto, en tratándose de la sanción moratoria laboral, el punto final de esta obligación laboral acaece cuando se hace efectivo el pago de los salarios y prestaciones sociales del trabajador –y en el caso del trabajador oficial también el de las indemnizaciones--, por lo que, hasta que tal hecho no ocurra, se seguirá generando la pluricitada sanción. De acuerdo a lo discurrido, en este caso, incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que le endilgan los dos últimos cargos de la demanda de casación, pues, a pesar de no ser motivo de discusión en el proceso que: 1º) el municipio de Buenaventura asumió el pasivo laboral del Fondo de Pasivos de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura ‘sin restricción alguna’ –Acuerdo número 085 de 29 de diciembre de 2000, folios 70 a 72 y 288 a 290--; 2º) a los demandantes, entre ellos al aquí recurrente, se les adeudaba a ese momento, amén de salarios y prestaciones sociales, el auxilio de cesantía en los montos que en la sentencia indicó –numeral 1º del fallo--; 3º) y no se probaron en el proceso circunstancias atendibles que le hubieran permitido al empleador sustraerse al pago de dichos conceptos, limitó la condena al pago de la sanción moratoria “hasta el momento en que el municipio demandado asumió la deuda laboral del extinguido Fondo de Pasivo de las Empresas Públicas Municipales de Buenaventura, por decisión del Concejo Municipal de ese ente territorial ” (folio 28 cuaderno 2).

En consecuencia, se casará el fallo en este particular aspecto, sin que en instancia se requieran consideraciones adicionales a las expuestas al resolver los cargos, con la observación de que se confirmará en el mismo sentido la sentencia del juzgado a quo, con la precisión de que los valores allí establecidos serán los que se acojan, como quiera que la reliquidación de salarios solicitada en la demanda y sobre la cual se insistió en el recurso de apelación, no salió avante en la alzada ni en el recurso extraordinario y sobre ella gravitaba la discrepancia en el monto de la indemnización moratoria diaria del aquí recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2003 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso que GUILLERMO DE JESUS VELASQUEZ GOMEZ y otros promovieron contra el municipio de BUENAVENTURA, en cuanto revocó la sentencia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura de 26 de julio de 2002 en lo atinente a la condena al pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y en relación exclusivamente con al aquí recurrente GUILLERMO DE JESUS VELASQUEZ GOMEZ y, en su lugar, en sede de instancia, CONFIRMA la sentencia del juzgado en este particular aspecto.

NO LA CASA EN LO DEMAS. Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia