Proceso Nº 15 Casación 23.638 NELSON DE JESÚS GIL SIERRA Proceso No 23638 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado: Acta No.107 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil seis (2006). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 26 de febrero del 2003, el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor Nelson de Jesús Gil Sierra autor penalmente responsable de la conducta punible de falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso.
Le impuso 25 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, lo exoneró del deber de indemnizar perjuicios y le reconoció el derecho a la condena de ejecución condicional. El fallo fue apelado por el defensor y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 6 de septiembre del 2004. El nuevo apoderado acudió a la casación, que fue concedida.
Recibido el concepto de la señora Procuradora Segunda Delegada en lo Penal, la Corte resuelve de fondo.
HECHOS Aproximadamente a las cinco de la tarde del 4 de marzo de 1999, el señor Nelson de Jesús Gil Sierra se hizo presente en las instalaciones de la Secretaría de Tránsito y Transportes de Bogotá, ubicadas en la oficina 206 de la calle 26 número 37-48, para solicitar la devolución del automóvil de placas ICI-974, que le había sido retenido por una infracción. Para lograr la entrega del bien, exhibió una licencia de tránsito falsa, a su nombre, por cuya hechura pagó a un “tramitador”.
Entre los documentos que portaba, había otra licencia, esta sí legítima, expedida a Luz Amparo Aguirre Ángel, a quien su hermano había comprado el vehículo y quien a su vez se lo cedió a Gil Sierra. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 20 de mayo del 2002 la fiscalía acusó al procesado por el delito de falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso, determinación que, en respuesta a la reposición interpuesta, adicionó el 26 de junio siguiente, para revocar la medida de aseguramiento.
Luego fueron proferidos los fallos reseñados. LA DEMANDA El defensor formula un único cargo, con fundamento en el motivo primero de la causal primera, es decir, violación directa de la ley sustancial. Afirma que los jueces adecuaron los hechos al tipo penal de falsedad material de particular en documento público (artículos 220 y 222 del Código Penal de 1980), cuando han debido hacerlo en el de falsedad para obtener prueba de hecho verdadero (artículos 228 del Decreto 100 de 1980 y 295 de la Ley 599 del 2000), toda vez que dieron por probado que la licencia adulterada fue utilizada exclusivamente para reclamar la devolución del vehículo de propiedad del sindicado, esto es, para demostrar un hecho verdadero.
Solicita se case la sentencia para que la condena se imponga por el delito realmente cometido. EL MINISTERIO PÚBLICO Recomienda casar la sentencia en los términos de la demanda. Aclara que los jueces concluyeron que el automotor era de propiedad del acusado, cuando legalmente no lo era, toda vez que la ley exige que solo se puede tener por tal a la persona que aparezca inscrita en los registros respectivos, no obstante lo cual ese yerro valorativo no puede ser corregido en esta instancia. CONSIDERACIONES Sobre el interés jurídico para recurrir Bajo el concepto de “unidad temática”, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que al sujeto procesal que muestra su inconformidad con la sentencia del Tribunal le asiste interés jurídico, esto es, se encuentra legitimado en la causa por la que aboga, siempre y cuando el tema propuesto en sede de casación haya sido planteado, para su corrección, a través del recurso de apelación, lógicamente respecto del fallo de primer grado.
La regla tiene excepciones, porque si el agravio para la parte nace de la sentencia del Ad quem, o si la postulación apunta a la nulidad del trámite, o si en la primera instancia se imposibilitó el ejercicio del derecho de impugnación, no se puede imponer esa carga porque, en tales supuestos, surge incontrastable que la única vía habilitada para lograr el restablecimiento del derecho es la de la casación. En el caso objeto de estudio, en contra de la sentencia de primera instancia, que declaró al procesado penalmente responsable del delito de falsedad material en documento público, el defensor interpuso el recurso de apelación en búsqueda de absolución con base en que, de acuerdo con su criterio, el comportamiento fue realizado sin dolo, de buena fe, o, en últimas, porque existía duda sobre el particular, incertidumbre que debía ser resuelta a su favor.
En su demanda, el casacionista aspira a que la Corte cambie la conducta inicialmente deducida, falsedad material en documento público, por la de falsedad para obtener prueba de hecho verdadero. La comparación de las dos posiciones defensivas parecería indicar que objetivamente el defensor estaría deslegitimado, primero, porque no habría “identidad” en los dos temas, y, segundo, por cuanto miradas aisladamente las dos argumentaciones hasta serían opuestas, pues al Ad quem se le solicitó exoneración de responsabilidad y al juez de casación se le pide condena, ciertamente atenuada pero, al fin y al cabo, condena.
La jurisprudencia ha ido atemperando la rigidez inicial sobre la “identidad temática”, al punto que admite la existencia de legitimidad en supuestos como el que ahora es objeto de estudio, en el entendido que el requerimiento inicial de absolución lleva implícita la propuesta de “no imposición de pena”, de tal manera que si la petición inicial no encuentra eco, la última sí legitima para solicitar en casación que el castigo sea reducido, porque el cambio de conducta comporta variación de la pena, desde privativa de la libertad, hasta pecuniaria.
En la hipótesis contraria –se pidió al Ad quem pena atenuada y a la Corte exoneración de responsabilidad- la ausencia de interés no admite discusión, puesto que ante las instancias se está conforme con la deducción de responsabilidad –solo se discute el monto de la pena-, posición procesal que deslegitima para pedir absolución en el trámite del recurso extraordinario.
Sobre el tema, especialmente cuando la defensa exige absolución a la segunda instancia y, frustrada, pide a la Corte en casación reducción de pena por cualquier circunstancia, la Sala ha dicho lo siguiente, que ahora reitera, por ejemplo en sentencia del 27 de agosto del 2003: El criterio de identidad temática, al cual ha acudido la Corte para establecer si el impugnante tiene o no interés para recurrir, no es sin embargo absoluto ni matemático.
Es un método de ayuda que tiene cabal aplicación para afirmar la existencia de interés cuando se establece adecuada correspondencia entre los aspectos apelados y los que son objeto de la casación, pero que resulta insuficiente para concluir en la inexistencia de interés cuando dicho presupuesto no se cumple. Esto, porque existen casos en los cuales la impugnación de un determinado aspecto no necesariamente comporta la aceptación, ni la renuncia a la discusión de otros, que no son cuestionados por razones de coherencia argumentativa, o porque la alternativa de ataque escogida por el apelante resulta comprensiva de ellas.
Veamos, para ilustrar el punto, dos ejemplos totalmente contrapuestos, frente a una sentencia de carácter condenatorio: 1. La defensa discute en la apelación el reconocimiento de una circunstancia atenuante, y en casación la responsabilidad del acusado por ausencia de antijuridicidad de la conducta. 2. La defensa discute en la apelación la responsabilidad del procesado por ausencia de antijuridicidad de la conducta, y en casación la existencia de la diminuente punitiva.
Si se confrontan los aspectos de la apelación y los de la casación en los dos casos, se concluye que en ninguno existe identidad temática. ¿Pero resulta válido afirmar, por este solo hecho, que la defensa carece en ambos de interés para recurrir? Desde luego que no. La renuncia al interés para impugnar un determinado aspecto de una decisión se presenta, como ya se dejó visto, cuando el impugnante lo consiente, ya de manera expresa, ora de manera tácita.
Esta situación solo sería predicable en el primer caso, donde el apelante plantea reconocimiento de la atenuante, pues si se opta por cuestionar exclusivamente la punibilidad, ha de entenderse, en lógica jurídica, que se acepta la declaración de responsabilidad que la sentencia contiene. En el segundo caso, la situación es distinta. Si el sujeto impugna la declaración de responsabilidad, no resulta razonable afirmar que acepta la tasación de la pena.
Todo lo contrario, supone que la rechaza, si se toma en cuenta que para su aplicación es condición necesaria que el procesado sea declarado responsable. En este ejemplo, el aspecto de la apelación resulta comprensivo del discutido en casación, y esta circunstancia habilita el sujeto para impugnar el de menor contenido sustancial en casación, por encontrarse dentro del ámbito de extensión del tema apelado, y porque la falta de impugnación ante al quo no implica, de suyo, expresión de conformidad.
Esta postura de la Corte no es nueva. En sentencia de 14 de diciembre de 1999, con ponencia del Magistrado doctor Gálvez Argote, la Sala declaró la existencia de interés para recurrir en casación frente a un caso donde el impugnante discutió en la apelación la declaración de responsabilidad, y en casación planteó la atenuante de la ira (Rad. 12343).
Y más recientemente, en sentencia de 10 de abril del presente año, con ponencia del Magistrado doctor Ramírez Bastidas, hizo igual declaración frente a un caso donde el recurrente impetró en apelación la absolución del procesado, y en casación la dosificación de la pena. En esta segunda oportunidad, se hicieron las siguientes precisiones: “Aunque podría afirmarse que el defensor carece de interés jurídico para la formulación de esta censura, porque su objeto, que es la tasación punitiva, no fue materia de reclamo a través del recurso de apelación y en ese medida la segunda instancia no hizo ningún pronunciamiento sobre el particular al limitarse al tema de la impugnación, lo cierto es que no se puede considerar que haya renunciado con la alzada a la discusión de la pena.
“La razón es sencilla. Si la controversia que le planteó a la segunda instancia fue eminentemente probatoria y la encaminó a lograr la absolución de su representado, es evidente que al rechazar declaración de responsabilidad penal se opuso a la imposición de la pena, con lo cual dejó a salvo el interés para impugnar este aspecto del fallo a través del recurso de casación, aún en el evento de que decidiera renunciar -como en efecto lo hizo- a discutir en el mismo escenario el sentido de la sentencia”.
En el caso que es objeto de estudio, la defensa planteó en la apelación la absolución del procesado por considerar que había actuado dentro de los marcos propios de la justificante de la legítima defensa, y en casación el reconocimiento de la atenuante de la ira, y la disminución de la pena. Esta falta de identidad en el planteamiento, no torna ilegítimo el recurso extraordinario, pues como ya se dejó visto, cuando se cuestiona en apelación la declaración de responsabilidad del procesado, no se renuncia al interés para recurrir aquellos aspectos que, como dosificación punitiva, o la condena en perjuicios, quedan implícitamente comprendidos dentro del ámbito de ataque de la apelación. Más cerca en el tiempo, el 16 de marzo del 2005 -radicado 21.296-, habilitó la casación con fundamento en que a pesar de que la parte defensiva no había impugnado el fallo de primera instancia, tenía interés porque se había infringido la garantía superior de la legalidad del delito y de la pena, situación similar a la que hoy convoca la atención de la Colegiatura.
En síntesis, en este asunto el casacionista está legitimado para recurrir en casación. El caso concreto La Sala casará la sentencia impugnada por los siguientes motivos: 1. En el fallo de primera instancia, el juez confirió eficacia al informe policivo que dio cuenta que el imputado presentó la licencia falsa “con el fin de retirar su automóvil” y tuvo por verificado que el documento fue utilizado “con el fin de conseguir la devolución de su automotor” y que fue determinador de la falsedad “porque contrató y pagó a un tercero para que consiguiera la tarjeta de propiedad falseada [para] retirar su automotor”.
El Tribunal prohijó esos argumentos. Agregó que, en efecto, el procesado determinó al ejecutor material “para que confeccionara el documento falso que utilizó a sabiendas para poder retirar su vehículo”. 2. De lo anterior emana que el casacionista y el Ministerio Público tienen razón. Como es claro en el expediente, los jueces concluyeron que el acusado había determinado la falsificación del documento con la finalidad de demostrar que era el dueño del vehículo y, a la vez, que éste era de su propiedad.
Según las sentencias, entonces, el sindicado instigó a un tercero a falsificar materialmente un documento que acreditaba su propiedad sobre la máquina, y que en realidad ésta le pertenecía. 3. De los fallos se desprende, así, que la conducta verdaderamente cometida coincide con la definición típica del artículo 228 del Decreto 100 de 1980, en cuanto el señor Gil Sierra indujo a otra persona a cometer el delito de falsedad material de particular en documento público con el fin de lograr una evidencia respecto de un hecho cierto.
Ese enunciado legislativo, con el título de “ Falsedad para obtener prueba de hecho verdadero ”, dispone: El que realice uno de los hechos descritos en este capítulo, con el fin de obtener para sí o para otro medio de prueba de hecho verdadero, incurrirá en arresto de tres (3) meses a dos (2) años. El artículo 295 de la Ley 599 del 2000 describe el mismo comportamiento, pero muda la consecuencia punitiva, pues asigna sanción de multa.
Sobre esa conducta falsaria, la Sala, en sentencia del 7 de diciembre de 1999 -radicado 15.458-, afirmó: 1.1 El tipo penal del artículo 228 del Código Penal contiene un elemento subjetivo especial positivo. Consiste la conducta delictiva en realizar una cualquiera de las especies falsarias descritas en normas que la preceden en el capítulo tercero, pero con el exclusivo “fin de obtener para sí o para otro, medio de prueba de hecho verdadero”.
El elemento subjetivo especial exige que el autor realice la conducta rectora con un propósito o intención determinada o trascendente, que en el caso sería el de obtener para sí o para otro medio de prueba de hecho verdadero, y por ello su positividad radica en que tal ánimo especial en lugar de tratar de ahondar el injusto, por su proyección dañina a otros bienes jurídicos, pretende salvar un derecho propio o de un tercero que está en riesgo por falta de la prueba regular. 1.2 ¿Cuál es el alcance de la expresión “medio de prueba de hecho verdadero?.
Los medios de prueba, se repite, son las formas que contienen declaraciones de hechos, uno de las cuales, según la relación del artículo 248 del Código de Procedimiento Penal, es el documento, al lado de otros como la inspección, el dictamen pericial, el testimonio y la confesión. En este caso, se trataría de obtener un documento falso, como medio de convicción para demostrar un “hecho verdadero”.
Obviamente, como la figura delictiva analizada no deja de ser otra modalidad de la multifacética falsedad documental, la acción deformadora debe consistir en crear integralmente un “documento público que pueda servir de prueba” de un “hecho verdadero”, conforme con los artículos 218 y 228 del Código Penal, razón por la cual interesa no sólo la información concreta que registra el documento como tal, sino también la destinación probatoria del mismo.
En efecto, la expresión “ que pueda servir de prueba ”, indica tanto la potencialidad del documento para generar, modificar o extinguir relaciones jurídicas, frente a la confianza que engendra en la sociedad la apariencia de verdad de los signos escritos, como también la vocación del mismo como medio probatorio para poder producir el efecto buscado.
En otras palabras, la conjunción de las expresiones “que pueda servir de prueba” y “hecho verdadero”, que se provoca por la armonización de los textos de los artículos 218 y 228 del Código Penal, significa la aptitud probatoria del documento para establecer una relación jurídica a la cual se tiene derecho, porque en la falsedad atenuada la prueba de la existencia de un hecho necesariamente debe tender a la de un derecho propio o de un tercero que se reclama legítimamente, pues, si no existe tal tendencia sino otra contraria, se configuraría la falsedad pública prevista en la primera norma, porque allí el autor proyecta un daño contra derecho a otro interés sustancial que está más allá de la fe pública afectada con el solo falseamiento de la forma.
La figura analizada, en resumen, consiste en lograr un fin lícito (la verdad) por un medio ilícito (la falsificación). Por ello, el “hecho verdadero” referido en la norma no puede circunscribirse a la mera existencia del siniestro, sino que comprende igualmente la legitimidad de la reclamación y la licitud del fin propuesto, cuando el sujeto se apresta a poner en funcionamiento el documento falsificado como medio de prueba en un determinado contexto administrativo, procesal o particular, como componentes de la relación jurídica prevista.
Si lo pretendido con la falsificación era obtener fraudulentamente un dinero ajeno (estafa), el hecho en su conjunto no podía ser verdadero. En el ámbito situacional del tipo previsto en el artículo 228, se exige la realización de un documento falso y, aunque basta hacerlo con el fin de establecer un hecho verdadero, se actúa en protección de un derecho y no para ofender otros intereses jurídicos.
De modo que, si el sujeto activo en este caso, además de que no tenía ningún propósito positivo, proyectaba y concretó el fin de negar otros bienes jurídicamente protegidos, necesariamente tenía que responder en integridad por la falsedad pública en concurso con el delito contra el patrimonio económico (estafa) La norma del artículo 228 del Código Penal fue tomada del artículo 282 del Código Penal Italiano de 1889, que a su vez había recibido la influencia del artículo 249 del Código Penal Toscano. La historia del establecimiento del dispositivo extranjero, se remonta a una Relación Ministerial del año de 1889, a cuyo tenor, en la denominada “falsedad veraz o privilegiada”, “el agente no se determina a la creación del documento falso por el propósito de causar daño a otro sino para evitarse uno a sí mismo” (cita de Luis Enrique Romero Soto.
La Falsedad Documental, pág. 309). En verdad, la casuística enseña que si un acreedor pierde la letra de cambio que lo acreditaba y, con el fin de cobrar el dinero que aún realmente se le debe, crea un título valor espurio, incurre en la modalidad falsaria que se estudia y no en la del artículo 221 del Código Penal. Igual ocurre en el caso del deudor que confecciona un recibo falso a nombre del acreedor, después de que se le extravía el documento que daba fe de un pago verdaderamente hecho.
Estos ejemplos ilustran sobre cómo, si se aspira a la aplicación del instituto más benigno de la falsedad documental, en la verdad del hecho demostrado, por el falso medio de prueba, ha de estar involucrada la del derecho perseguido, porque el medio probatorio por naturaleza no es un fin en sí mismo en relación con el hecho que declara, sino que apunta a la construcción o extinción de una relación jurídica, a la cual debe tenerse derecho en este caso, pues sólo la licitud del objetivo final es la que justifica la dirección político-criminal del legislador de mutar una pena que inicialmente sería de tres (3) a diez (10) años de prisión (en el caso del artículo 218), por otra de arresto entre tres (3) meses y dos (2) años.
En esta especie delictiva, el sujeto activo trata de proteger un derecho propio o ajeno, efecto para el cual finge un medio de prueba, y de ahí que el desvalor de injusto pervive porque el individuo constituye el medio probatorio por una vía fraudulenta, contraria a los métodos y caminos jurídicos que gozan de la confianza en las relaciones sociales, aunque el propósito fuera el de acreditar cosas verdaderas Vale anotar: los jueces afirmaron que Nelson de Jesús Sierra Gil era el propietario del vehículo retenido por las autoridades de tránsito, de tal forma que si la falsedad documental en que incurrió tenía como propósito exclusivo demostrar esa misma situación, se infiere que recorrió en su integridad los elementos de ese ilícito privilegiado, en los términos de la providencia trascrita. 4.
Atinadamente, el Ministerio Público resalta el yerro en que cayeron los juzgadores, pues dieron por demostrado que el procesado era el dueño del vehículo, cuando la legislación dispone que solo puede tener esa condición la persona que, previo el cumplimiento de los requisitos legales, se inscriba en los registros oficiales. Así dimana de los artículos 922 del Código de Comercio, 6° del Registro Terrestre Automotor (Ley 53 de 1989) y 47 del Código Nacional de Tránsito (Ley 769 del 2002).
En esas condiciones, en el proceso no obraba la prueba exigida por la ley que demostrara el derecho de dominio que el acusado ejercía sobre el vehículo cuya devolución reclamaba. Esa irregularidad, no obstante, no puede ser enmendada por la Corte en su Sala de Casación, toda vez que la causal invocada y demostrada parte de la admisión de los hechos en la forma en que los tuvo por probados el Tribunal y, en efecto, no solo éste, sino el A quo, dieron por comprobado que el sindicado era el dueño del vehículo.
Además, la conducta imputada y la realmente cometida están ubicadas en el mismo capítulo. El error, además, y en punto del tipo penal por el que se procede, es intrascendente, toda vez que si bien habría dudas sobre el derecho de dominio, no existirían en relación con el derecho de posesión, que sí detentaba el acusado y que le era suficiente para reclamar y obtener la devolución del automotor, que, en últimas, era lo pretendido ante las autoridades de tránsito con la expedición del documento espurio. 5.
Es menester, entonces, casar la sentencia del Tribunal. Para ello, en sede de instancia, la Corte modificará el fallo proferido por el juzgado, para declarar que el delito imputado debe ser el de falsedad para obtener prueba de hecho verdadero, pero con apego al principio de favorabilidad se aplicará retroactivamente el artículo 295 de la Ley 599 del 2000, norma benéfica porque sólo prevé sanción de multa, frente a la restrictiva de la libertad del artículo 228 del Decreto 100 de 1980.
La nueva sanción obliga a revocar la condena de ejecución condicional otorgada, y todas las consecuencias deducidas de ella, no porque no se pudiera otorgar en su momento, sino porque el subrogado sólo está previsto para penas restrictivas de la libertad. 6. En cuanto al monto de la multa, también por permisibilidad, es necesario acudir al artículo 46 del Estatuto Penal derogado, vigente al momento de la realización del comportamiento, toda vez que permite su fijación entre un peso y diez millones de pesos, en tanto que en los términos de la “unidad multa” establecida en el artículo 39 de la Ley 599 del 2000, la sanción pecuniaria puede oscilar entre uno y mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, topes ambos superiores a los establecidos en la primera disposición. En materia de criterios para individualizar la pena, el Código Penal vigente se observa favorable, porque el derogado permitiría la posibilidad de imponer el máximo, en tanto que los artículos 60 y 61 de aquel reglan el sistema de “cuartos de movilidad” y, como no fue imputada circunstancia alguna de agravación y puede pregonarse la de atenuación derivada de ausencia de antecedentes penales, la ubicación imperativa conduce al cuarto inferior, esto es, la multa oscilará entre un peso y $ 2.500.000.
Los jueces no dieron explicaciones en torno a los criterios atendibles para efectos de la punibilidad. Sin embargo, se colige que partieron del mínimo previsto en el artículo 220 del Código Penal de 1980, que consideraron aplicable (24 meses), y adicionaron un mes por el agravante del uso previsto en el artículo 222, esto es, el 4,16% de 24.
No obstante, ese “criterio” no puede ser trasladado a este asunto para finalmente imponer $1,04 pesos de multa, por lo siguiente: (a) El acogimiento de los fundamentos sancionatorios (en el caso analizado, el de fijar los topes mínimos) es obligatorio cuando el juez se halla ante la misma especie de penas, esto es, que en uno y otro caso se trate de prisión o de multa, no así si la decisión inicial se guía por la pena corporal y la de casación por la económica.
(b) La pena que finalmente se inflige a quien es investigado y vencido en juicio, debe cumplir, entre otras, las funciones “retributiva, preventiva, protectora y resocializadora” (artículo 12 del Decreto 100 de 1980), o las “de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado” –las dos últimas solo operan tratándose de la prisión- (artículo 4° de la Ley 599 del 2000).
Es evidente que esas motivaciones guardan armonía, esto es, son razonables, cuando de dos años de prisión se trata, pero no son justas, equitativas, cuando, con la excusa de trasladar la pena mínima, se habla de un peso. (c) La comparación, entonces, sería válida si de alguna manera el castigo real, efectivo, representado por los dos años de prisión, se hiciera “equivaler”, esto es, se asimilara a lo que ese tiempo le representaría en dinero al destinatario de la sanción. (d) Finalmente, si bien las reglas genéricas de los artículos 61 de los Códigos Penales de 1980 y del 2000 son aplicables a toda clase de penas, lo cierto es que existen otras disposiciones que debe considerar el juez y que sólo son admisibles cuando se trata de la consecuencia pecuniaria.
Obsérvese: El artículo 46 del Decreto 100 de 1980 ordena fijar la multa teniendo en cuenta la gravedad de la infracción, el resarcimiento del daño causado, la situación económica del condenado, el estipendio recibido por su trabajo, sus obligaciones anteriores al delito y toda circunstancia que indique su posibilidad de pagar. En términos similares, el artículo 39.3 de la Ley 599 del 2000 dice que la multa debe ser determinada previa valoración del daño causado, de la intensidad de la culpabilidad, del beneficio que la conducta delictiva haya reportado al agente activo, de su situación económica deducida de ingresos, obligaciones y cargas familiares, y de toda eventualidad que indique si puede o no pagar.
Es incuestionable que no existe ningún parámetro válido que habilite “trasladar” los criterios del juez de instancia, cuando éste motiva una pena restrictiva de la libertad, en tanto que la fijada por el Juez de casación es la de multa. Por tanto, corresponde a la Corte, en sede de instancia, fijar la cuantía a partir de los lineamientos señalados que no pudieron ser valorados en los fallos anteriores.
En esas condiciones, la situación económica del acusado, según sus propias palabras, lo muestran como una persona moderadamente solvente, como que para 1999 era propietario de una ferretería, obtenía ganancias de unos $ 300.000 mensuales (el salario mínimo para la época era de $ 236.460) y solo tenía a su cargo a su cónyuge. Nótese que no tuvo obstáculo en pagar una suma apreciable en la época ($ 40.000) para que le confeccionaran la licencia falsa.
Esas circunstancias permiten colegir la necesidad de imponer la sanción máxima permitida para este evento, esto es, el tope superior del cuarto inferior, $ 2.500.000, que en ese entonces, 1999, equivalían al 10,57% salarios mínimos (mediante Decreto 2560 de 1998, el sueldo menor fue señalado en $ 236.460 mensuales). No hay lugar a imponer penas accesorias, pues los jueces no valoraron ninguna, y la de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas se dedujo por mandato de la ley, que ordena que siempre debe acompañar a la de prisión, y como ésta desaparece, aquella debe seguir la misma suerte.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar la sentencia del 6 de septiembre del 2004, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. 2. Modificar el numeral primero de la parte resolutiva del fallo del 26 de febrero del 2003, emitido por el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá. En su lugar, dispone: (a) Declarar al señor Nelson de Jesús Gil Sierra autor penalmente responsable del delito de falsedad para obtener prueba de hecho verdadero, previsto en el artículo 295 de la Ley 599 del 2000.
(b) Imponerle multa por el valor de $ 2.500.000 que a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura deberá pagar dentro del año siguiente a la comunicación de esta sentencia. 3. Revocar el numeral segundo del mismo fallo, para retirar la pena accesoria de interdicción que en él se había impuesto. 4. Revocar el numeral tercero de tal sentencia, que había otorgado la condena de ejecución condicional al sancionado, porque no es inherente a la pena de multa que ahora se impone.
Por tanto, la libertad de locomoción no queda sometida a ningún condicionamiento, en razón de este proceso. En lo demás, la decisión de primera instancia permanece vigente. Notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento de voto ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Recurrente: NELSON DE JESUS GIL SIERRA MP Dr ALVARO ORLANDO PÉREZ P. Rad. 23638 El motivo de mi respetuoso disenso en torno a la decisión mayoritaria descansa en el hecho de haber considerado y decidido –en la forma en que se hizo- sobre la imposición de la sanción más favorable frente al tipo penal de falsedad para obtener pruebas de hecho verdadero.
Al salvar el voto lo hago, justamente, con apoyo en los siguientes argumentos que en esencia son: Dentro de las hipótesis previstas en torno a la favorabilidad cabe la retroactividad de la nueva ley que suprime el carácter delictivo a un hecho que antes lo tenía, la que disminuye la pena señalada para el delito, la que aumenta el máximo de la pena y a su vez disminuye el mínimo, caso en el cual se aplicará la disposición que invoque el interesado y la que disminuye la pena privativa de la libertad y aumenta la pecuniaria evento en el que se preferirá la nueva, actualmente inaplicable en razón de la admisión por la Sala de la lex tertia.
Los supuestos legales mencionados se relacionan con la modificación por la nueva ley del quantum de la pena pero no con su especie, por eso aun cuando en el último se trata de una situación de concurrencia de sanciones principales por ningún lado se prevé qué ocurre cuando la pena privativa de la libertad prevista por la ley anterior para el delito es sustituida por una de carácter pecuniario.
A primera vista podría pensarse que es más favorable la pena de multa que la pena privativa de la libertad. Sin embargo, esa conclusión es inadmisible no sólo porque son sanciones de distinta especie que además cuentan con sus propios mecanismos sustitutivos y con distintas formas de ejecución, sino también porque esa disparidad en cuanto a su naturaleza no permite el balance comparativo que debe preceder a todo juicio de favorabilidad al ofrecer los institutos jurídicos ingredientes bien disímiles en cuanto su estructura y alcances.
Así, en tanto que el arresto cuenta con mecanismos sustitutivos como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la multa deberá ser pagada de manera íntegra e inmediata o bien mediante la amortización a plazos o con trabajo con la posibilidad de su conversión en arrestos progresivos que puede ser convertido en arresto ininterrumpido hasta por ciento cincuenta (150) días.
Adicionalmente recuérdese que el arresto se impone -entre otras razones- con atención al monto de la sanción prevista para el delito o de su naturaleza, de tal manera que en muchos supuestos no se verá afectada la libertad personal del procesado, quien ante la eventualidad de una sentencia condenatoria podrá acceder al mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad de la suspensión condicional de la ejecución; en tanto que la multa si no se paga, siempre deberá ejecutarse a través de alguno de los mecanismos señalados en la ley, pues no se halla previsto ningún beneficio que permita su suspensión. Según lo dicho y con todo respeto, en el asunto sometido a examen de la Sala y tal como se resolvió (prefiriendo la multa al arresto), para el suscrito el principio de legalidad de la pena fue inobservado por la mayoría como efecto de una interpretación equivocada del principio de favorabilidad.
La Sala en sentencia del 1º de diciembre de 2004, ya se había referido al tema cuando señaló que “Resulta pues palmario, consecuente con la libertad de configuración legislativa, que si bien el nuevo Estatuto no descriminalizó el delito de falsa autoacusación, debe el intérprete hacerle producir a la Ley entrada a regir todos los efectos que le son propios sin soslayar la más benévola determinación de la sanción que eventualmente sería dable imponer, siempre y cuando ella respete, en términos generales, el principio de legalidad acorde con el cual sólo es dable la imposición de una pena de la misma especie de aquella prevista para el momento de la realización de la conducta, de manera tal que dada su degradación en el nuevo ordenamiento, ella posibilite sin desmedro de la referida pauta directriz superior aplicar entonces por favorabilidad la nueva ley.” Y luego agregó que “De este modo, el afirmado dogma de irretroactividad de la ley penal tratándose de una sanción de diversa especie (arresto a multa), como sucede en esta hipótesis, debe ceder, pero no para dar lugar a la aplicación de una pena inexistente al momento de la conducta investigada, sino en el entendido que aquella sanción contemplada en su oportunidad, hoy ya no está prevista en la ley vigente, de manera tal que se hace, de este modo inaplicable, al no poder cotejarlas, dada su diferente naturaleza y menos aún, por consiguiente, establecer un juicio de favorabilidad con desmedro de la legalidad.” Así para efectos de la determinación e individualización de la pena la Sala mayoritaria dijo acudir al principio de favorabilidad, para lo cual impuso la pena de multa prevista en el artículo 295 de la ley 599 de 2000 para el tipo de falsedad para obtener prueba de hecho verdadero, sanción que de modo alguno se encontraba consagrada para el mismo delito en el artículo 228 del decreto 100 de 1980, puesto que se preveía pena de arresto de tres (3) meses a dos (2) años.
De modo que el supuesto de hecho en ambas legislaciones -la derogada y la vigente- es el mismo imputado a NELSON DE JESUS GIL SIERRA, al igual que las sanciones previstas en una y otra son diferentes en su especie: en el decreto 100 de 1980 únicamente el arresto como pena privativa de la libertad; en la ley 599 de 2000 solo la multa como pena pecuniaria.
En mi entender no se puede soslayar que el delito de falsedad para la obtención de prueba de hecho verdadero no se encontraba sancionado con pena de multa, como tampoco desconocer que habiendo desaparecido el arresto para la misma conducta en la ley 599 de 2000 y aún del ordenamiento jurídico, no era factible aplicar una pena inexistente al momento de la comisión del hecho punible alegando su supuesta benignidad.
En términos del principio de estricta legalidad no hay lugar a duda que si la pena de arresto desapareció para el delito de falsedad para obtención de prueba de hecho verdadero, lo que se imponía era dejar sin sanción alguna la conducta atribuida al acusado pues la aplicación de la multa vulnera dicha garantía. En mi sentir debió concluirse en el asunto en examen que ambas sanciones resultan inaplicables.
En efecto, imponer la pena de arresto que la actual legislación abolió para la conducta punible por la cual se condenó a NELSON DE JESUS GIL SIERRA es aplicar una ley restrictiva actualmente derogada; como también es contrario a la legalidad de la pena fijar la multa que la ley 599 de 2000 en su artículo 295 establece para el mismo supuesto de hecho, la cual según se ha dicho no se encontraba prevista como pena en el Decreto 100 de 1980 para el delito de falsedad para obtener prueba de hecho verdadero.
Por consiguiente, en orden al restablecimiento del principio de legalidad de la pena era imperioso exonerar al procesado GIL SIERRA de la sanción que le fuera impuesta en la sentencia. Pero como ello no fue lo que finalmente se tuvo en cuenta por la Sala mayoritaria, sino que inclinó su pensamiento por estimar más favorable la multa que el arresto, mi actitud no podía ser distinta a la de consignar mi respetuoso disenso.
ALFREDO GOMEZ QUINTERO Magistrado Bogotá, Noviembre 1 /06 � Esto es, la menor o mayor gravedad y modalidades de la conducta punible, el grado de culpabilidad, el daño real o potencial creado, la personalidad del agente, etc. � Radicación 22434 PAGE 1