pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. LISANDRO MARTINEZ Z. Radicación 2361 Aprobado Acta No. 043 Bogotá, Julio siete de mil novecientos ochenta y ocho VISTOS Decide la Sala Penal de la Corte Suprema sobre el recurso extraordinario de revis�ión interpuesto contra la sentencia de 22 de julio de 1987, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual condenó a la pena principal de diez años de prisión a José Inocencio Cubillos Herrera, como responsable del delito de Homicidio.
HECHOS El 27 de noviembre de 1983, hacia las cuatro de la tarde, por el camino que del Municipio de Ubaque conduce a la Vereda de Santa Rosa de esa localidad, Cubillos Herrera disparó con arma de fuego a Bautista Cubillos Moreno, quien falleció el 28 de diciembre siguiente en el Hospital de la Hortúa de Bogotá, “por sepsis secundario de pe�ritonitis par herida de proyectil de arma de fuego”.
ACTUACION PROCESAL Adelantada la investigación, se declaró reo ausente a Cubillos Herrera, quien nunca compareció al proceso; al calificar el mérito del sumario el Juzgado Sexto Superior de Bogotá, dictó auto de llama�miento a juicio contra este imputado, por el delito de homicidio simple. Tramitada la causa y celebrada la audiencia pública, el jurado emitió veredicto de absolución en favor de José Inocencio Herrera, el cual al ser declarado contraevidente originó una segunda ausiencia con veredicción de responsabilidad acogida por el juez de derecho, quien lo condenó a la pena principal de diez años de prisión como autor del delito de homicidio simple, decisión esta que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá. En todas las etapas del proceso, Cubillos Herrera fue asistido par apoderado de oficio, quien intervino en la audiencia pública impetrando absolución con variadas tesis defensivas, tales como la ausencia de dolo directo para insistir en el homicidio preterintencional, la legitima defensa y la relación de causalidad entre la acción y el resultado muerte, pues debido al tiempo que transcurrió entre estos dos extre�mos del delito existió la posibilidad de que una deficiente atención médica hubiera causado el fallecimiento de la víctima.
Dictado el fallo de primer grado, un nuevo defensor lo impugnó sin obtener sus pretensiones ante el Tribunal, quien ahora recurre en casación. DEMANDA Con fundamento en la causal primera de casación del anterior C. de P. P., el censor ataca la sentencia impug�nada por violación directa de la ley sustancial, por cuanto lo que constituía un homicidio preterintencional fue calificado como homi�cidio voluntario, razón par la cual se incurrió en una nulidad legal del numeral 5° del artículo 210 del estatuto derogado par errónea cali�ficación del delito.
Con amparo en la causal 4 ibidem, solicita la declaración de nulidad por haberse vulnerado el derecho de defensa desconociéndose el artículo 26 de la Constitución Nacional, pues al haber permanecido ausente durante todo el proceso su defendido, careció de oportunidad para ejercer la defensa material. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, enfatiza sobre la carencia de los más mínimos requisitos técnicos de que adolece la demanda y solicita no se case la sentencia impugnada.
Respecto a la nulidad por ausencia de defensa, afirma que en todo el proceso se cumplió con este derecho constitucional y en forma responsable, el defensor en audiencia pública recurrió a las posibili�dades que le brindaba el proceso para impetrar la absolución de su defendido; cosa distinta es, que no hayan prosperado sus tesis ante el jurado; además, la ley no obliga al procesado para que comparezca al proceso.
En cuanto a la causal primera, expone: “El censor hace consistir la infracción directa de la ley, omitiendo mencionar si se produjo por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, en un motivo de nulidad (error en el nomen juris) que estrictamente no lo constituye, con el agravante de que ex�presamente afirma que dicho error es de derecho y que estriba en una mala apreciación de las circunstancias indiciarias, es decir, en un fenómeno de valoración probatoria”.
Con éstas premisas, concluye: “Lo primero constituye un problema de violación directa de la ley sustancial; lo segundo produce un defecto de procedimiento que origina nulidad; lo tercero origina la violación indirecta de la ley sustancial por yerros sobre el haz probatorio”; por tanto, erró el demandante al �desconocer la independencia de las causales y entremezclarlas en una sola, desconociendo básicos conocimientos del recurso de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.
ACLARACION PREVIA. Son evidentes las deficiencias técnicas de la demanda; la impetración de nulidad hizo que la Corte declarara ajustado a derecho �el libelo; de no ser así, como lo insinúa el señor Procurador Delegado, imperaba el rechazo de plano de la demanda.
2. NULIDAD POR FALTA DE DEFENSA. Es la declaración de reo ausente del procesado José Inocencio Cubillos Herrera lo que constituye la nulidad constitucional que reclama el casacionista, ya que su defendido no tuvo oportunidad de defenderse. La Ley procesal aplicable a este caso, Decreto 409 de 1971, no exige como requisito imprescindible la comparecencia del imputado al proceso, de ser esta posible, bien por presentación voluntaria o por captura, el procesado tiene derecho a ejercer la denominada defensa material, lo cual no impide la intervención de la defensa técnica, que es obligatoria.
De no lograrse la presencia del imputado al proceso, la ley dispone la declaración de reo ausente para no paralizar el trámite investigativo; esa alternativa procesal requiere la designación de apoderado oficioso para que el juzgamiento en ausencia esté garantizado el derecho de defensa a cargo de un profesional del Derecho o por alguna de las personas autorizadas legalmente para ejercer la defensa de terceros.
La defensa material es un derecho que puede ejercerlo el procesado si es su voluntad, en cambio, la defensa técnica es un derecho-deber; es facultativo del procesado designar un defensor de confianza para que lo asista, pero de no hacerlo, es obligación del Estado nombrarlo de oficio. Es, por tanto, la absoluta falta de defensa profesional por no designación o por total inoperancia lo que constituye nulidad de orden constitucional, no la voluntaria renuencia del procesado a no ejercerla materialmente.
El artículo 116 del anterior Código de Procedimiento Penal faculta al procesado para que ejerza su defensa y el artículo 385 limita la función del juez a exhortar al por indagar para que diga la verdad, pero si es su deseo mentir o no suministrar explicación alguna a la imputación puede hacerlo, ya que además de que puede ser una forma de defensa, constitucional ni legalmente está obligado a declarar contra si mismo.
Si no obliga la ley procedimental a que se ejerza esta clase de defensa por el imputado cuando está presente en la investigación, es obvio, que al estar ausente no puede exigirse tal materialización; lo que interesa es determinar si el procesado en contumacia ha sido asistido técnicamente. Si el artículo 382 del C. de P. P. de 1971 dispone el emplazamiento cuando no fuere posible hallar al sindicado contra quien obre prueba suficiente para someterlo a indagatoria y continuar el proceso con apoderado de oficio y el artículo 484 ibidem, impone la obligación de seguir igual procedimiento cuando no se pueda hallar el encausado para notificar el auto de proceder, es desatinado inferir violación al derecho de defensa cuando se ha cumplido con la ley, ya que este trámite fue el que se realizó en este proceso.
José Inocencio Cubillos Herrera fue defendido técnicamente en todo el proceso; en la audiencia, etapa en la cual se dinamiza básicamente la defensa, el profesional oficioso recurrió a todas las posibilidades que le permitía la prueba y que él consideró oportuna para impetrar la absolución de su defendido; expuso argumentos pare demostrar la ausencia de dolo directo e inclinarse por el homicidio preterintencional, acudió a la legitima defensa y hasta la concausa que eliminaría la relación causal para imputar el resultado al procesado; aspecto distinto es que sus tesis no hayan prosperado.
Reclamar falta de defensa en estas condiciones, es desconocer la realidad procesal. El cargo no prospera. 3. CAUSAL PRIMERA. La confusión en que incurre el demandante al enunciar la causal primera que invoca por violación de la ley sustancial es de tal magnitud que impide a la Corte su estudio. Como acertadamente lo expresa el señor Procurador Delegado, “el censor hace consistir la infracción directa de la ley, omitiendo mencionar si se produjo por falta de aplicación, aplicación indebida interpretación errónea, en un motivo de nulidad (error en el nomen juris) que estrictamente no lo constituye, con el agravante de que expresamente afirma que dicho error es de derecho y que estriba en una mala apreciación de las circunstancias, es decir, en un fenómeno de valoración probatoria”.
“La primera constituye un problema de violación directa de la ley sustancial; la segunda produce un defecto de procedimiento que origina nulidad; lo tercero origina la violación indirecta de la ley sustancial por yerro sobre el haz probatorio”. Son múltiples las ocasiones en las cuales la Corte ha criticado la falta de precisión, la confusión y la mezcla de las hipótesis en la causal primera y muchas más aquellas en las cuales se han realizado las demandas que no individualizan las hipótesis que no fundamenta el cargo.
Como ejemplo de este punto de vista, puede citarse la jurisprudencia de �primero de septiembre de 1987, en la cual se dijo: “ Por eso, no es lógico, ni jurídico, invocar indiscriminadamen�te, basándose en la causal primera todas las situaciones a que se refiere ella, sino que es preciso determinar de qué violación se trata, sin confundir un motivo con otro, ni sustentar una causal con razonamientos de otra diferente, porque como ha dicho la Corte, “ confundir su contenido o aducir respeto de tales causales, argumentos o razones que serían pertinentes o valederas para demostrar otro motivo de impugnación, no sólo atenta contra lo�s principios lógicos del raciocinio, sino que conducirá necesariamente a resultado adverso porque a ésta le está vedado, como tribunal de casación, colmar los vacíos, errores o deficiencias fundamentales de la demanda”.
Así las cosas, ha desconocido la independencia de las causales pretendiendo demostrar una nulidad y un error de hecho por la vía de la violación directa de la ley sustancial, lo cual significa que la Corte desconoce porqué se ataca el fallo recurrido. El cargo no prospera. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación de Penal, administrando justicia en nombre de la República y por auto�ridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA DIDIMO PAEZ VELANDIA JORGE ENRIQ