CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 23.544 CASACIÓN ALFREDO TAMAYO TREJOS y OTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 23.544 CASACIÓN ALFREDO TAMAYO TREJOS y OTRO Proceso No 23544 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 88 Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil ocho (2008) D E C I S I Ó N Procede la Sala a resolver de fondo el recurso extraordinario de casación, interpuesto contra el fallo emitido por el Tribunal Superior de Pereira, el 16 de noviembre de 2004, que modificó la sentencia adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, el 27 de julio de 2004, en el proceso iniciado contra ALFREDO TAMAYO TREJOS y CARLOS ÁLVARO MONTES CASTAÑO, quien los condenó por los delitos de Peculado por apropiación en concurso con falsedad material en documento público, a la pena principal de seis (6) años seis (6) meses y demás accesorias.

H E C H O S El 5 de octubre de 1999, el Gerente de la Plaza de Ferias de Pereira, instauró denuncia por irregularidades presentadas en el cobro y captación de impuestos por concepto de degüello de ganado Porcino y Bovino, por parte de los auxiliares administrativos de esa dependencia ALFREDO TAMAYO TREJOS y CARLOS ÁLVARO MONTES CASTAÑO. A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1.

El 21 de agosto de 2001, la Fiscalía Dos Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira, profirió contra ALFREDO TAMAYO TREJOS y CARLOS ÁLVARO MONTES CASTAÑO, resolución de acusación como posibles autores responsables “del concurso delictual de peculado por apropiación y falsedad material de empleado oficial en documento público”. 2. El 27 de julio de 2004, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira, condenó a TAMAYO TREJOS y MONTES CASTAÑO, a la pena de seis (6) años, seis (6) meses de prisión, multa equivalente a $ 13´ 338. 234 pesos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal; al haberlos hallado penalmente responsables de los punibles de Peculado por Apropiación en concurso con Falsedad material en documento público. 3.

El 16 de noviembre de 2004, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, confirmó parcialmente la decisión al modificar la sentencia condenatoria, en el sentido de fijar la pena de multa y la condena al pago de perjuicios en $ 13´ 063. 815; con base en las apelaciones formuladas tanto por el abogado de confianza de ALFREDO TAMAYO TREJOS como por CARLOS ÁLVARO MONTES CASTAÑO, Inconforme con esa determinación, el apoderado de TAMAYO TREJOS, interpuso recurso extraordinario de casación, el que fue sustentado mediante la presentación de la respectiva demanda el 1 de marzo de 2005, la cual fue admitida; y, luego de haber sido recibido el proceso proveniente de la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal Delegada, la Sala se pronuncia de fondo sobre las pretensiones del libelo.

L A D E M A N D A Al amparo de la causal tercera de la Ley 600 de 2000, artículo 207, el actor pretende que se case la sentencia atacada, porque se vulneró el debido proceso en dos sentidos, los cuales fundamenta en capítulos separados. Primer cargo: vulneración al debido proceso, como “factor determinante: violación directa por falta de aplicación de los artículos 13, 20, 170, numeral 4o, 234 y 327 de la Ley 600 del 2.000”.

Sustentó el ataque con base en el principio de investigación integral, aduciendo que el contenido del artículo 20 de la citada ley instrumental, resalta proposiciones como la “obligación” y “deber legal cuyo incumplimiento implica la infracción al debido proceso por violación de las formas propias del proceso, referidas, en ese caso, nada más y nada menos que a los principios generales de la prueba”, confrontando por esa vía el artículo 234 de la misma obra.

Propuso, como ejemplo, el hecho que un tercero (natural o jurídico) se rehusará a entregar una prueba importante para algún procesado, situación en la cual se debe aplicar correctivos como el previsto en el artículo 144, numeral 3 de la Ley 600. Centrándose un poco más en el caso, adujo que su prohijado tuvo que “defenderse de la imputación de una probable conducta punible de peculado por apropiación configurada por su aparente apoderamiento de capital que recaudaba a nombre de la Plaza de Ferias de Pereira, labor defensiva para la cual era importante determinar la cuantía de dicho apoderamiento ilegal”, con el objeto de precisar cuál tipo penal se podría subsumir a los hechos, de los “consagrados en el articulo 133 del Decreto 100 de 1.980”.

Afirmó el libelista que dependiendo del punible seleccionado, se tendría que determinar la “procedencia de figuras jurídicas como la detención domiciliaria, así como la factibilidad futura de la suspención (sic) condicional de la ejecución de la pena como presupuesto actual para obtener la libertad provisional con base en el numeral 1º del artículo 365 de la Ley 600 de 2.000”.

Indicó que en ocasiones la aceptación de responsabilidad penal del imputado es importante por el incentivo de disminución punitiva para la viabilidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; por ello, buscaron en instancias la determinación de la cuantía con el fin de acogerse a una sentencia anticipada “que en esa época consagraba el artículo 40 de la Ley 600 de 2.000”, pues el monto de lo apropiado “no superaba los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales”, buscando que la pena fuera inferior a tres (3) años.

Reflexionó cómo se calcularon los perjuicios en la definición de situación jurídica, el por qué no aceptó su prohijado los cargos imputados en la audiencia de formulación para sentencia anticipada, pues la cuantía aducida por los peritos fue muy elevada: $ 68.340.420 pesos; “exagerado avalúo que condujo a mi representado a desistir de su solicitud”.

Sostuvo que “la Fiscalía contó con el tiempo, la oportunidad y los medios para atender decretar y practicar el dictamen pericial y la inspección judicial pertinentes, conducentes y oportunamente suplicados por la defensa, y si no lo hizo ello obedeció a causas ajenas a la voluntad y el dominio del sindicado, quien no debe soportar las consecuencias desfavorables e esa omisión judicial”.

Por todo, su poderdante tenía la firme intención de acogerse a sentencia anticipada, si se hubiesen practicado las referidas pruebas, las que se requirieron en varias oportunidades, toda vez que durante el juzgamiento se allegó un estudio contable de un técnico en criminalística en donde concluyó “que no era posible determinar con exactitud las sumas de dinero apropiadas por los acusados”.

Se preguntó el censor, si en esas condiciones se ¿puede invertir la carga probatoria?, o en aquellos delitos que “impliquen apropiación ¿no corresponde al denunciante y a la agencia fiscal comprobar la preexistencia y el valor del bien apropiado?”, o cuando se presenta mora judicial “¿no debe resolverse a favor del reo la duda que pudo aclararse debido a la omisión probatoria judicial?”.

Anunció que la Fiscalía desestimó la cuantía plasmada en la resolución de acusación de $ 68.172.420, para aprobar la de $ 13´338. 234 que le era más favorable a los procesados; sin embargo, esa disminución de tal valor, tampoco satisfizo al demandante, por dos motivos: i) ya no puede acceder a la rebaja de pena por sentencia anticipada en la instrucción y ii) en el fallo del Juez se incurrió “en nuevas irregularidades que configuran una causal de nulidad independiente que enunciaré más adelante”.

Por tanto, manifestó que en el contexto de la censura comprobó “que al no atender oportunamente la solicitud de pruebas conducentes, efectuadas dentro del término legal, la agencia fiscal vulneró directamente el artículo 13 de la Ley 600 de 2.000, indirecta pero efectivamente los artículos 20 y 234 ibídem… y directamente el mismo artículo 234… al imponer tardíamente al procesado la labor de aportar documentos”.

Consideró que la nulidad al debido proceso debería decretarse desde la resolución de cierre de la investigación, con el objeto de practicar las pruebas que “permitan concretar la cuantía de la conducta punible”. Concluyó “que en el caso sub-exámine (sic) se configura una violación directa de la ley que, en su especie de la falta de aplicación, determinó la transgresión (sic) a las formas propias del juicio… vulnerándose por lo tanto el Debido proceso”.

Segundo cargo: infracción al debido proceso, como “factor determinante: violación directa por falta de aplicación del artículo 170, numeral 4, de la Ley 600 del 2.000”. Después de citar el artículo 29 de la Carta Política en armonía con algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el debido proceso, sostuvo que: “honorables Magistrados: aprecien como en su intervención en la Audiencia Pública el defensor del señor TAMAYO TREJOS se refirió minuciosamente a la situación de cada uno de los clientes de la Plaza de Ferias en relación con los cuales habían sospechas de apropiaciones indebidas por parte del sindicado y apoyado en evidencia documental procuró – y en mi opinión lo hizo- demostrar la ausencia de responsabilidad penal del acusado”.

Indicó en párrafos posteriores que, la audiencia pública era “el escenario neutral del debate jurídico probatorio… y por ende es perfectamente lícita la práctica de pruebas… siendo el único requisito para la aducción de evidencias en la vista pública que hayan sido pedidas con anterioridad” y se hubiese ordenado su practica como en el caso en estudio.

Por inercia probatoria, adujo, no se logró establecer la verdadera cuantía de lo apropiado, pero sí el juzgador hubiera actuado de manera sincera “bien pudo decretar de oficio que los recibos aludidos en mi intervención fueran apreciados como prueba”; para demostrar su afirmación hizo alusión a algunos doctrinantes nacionales. Como en la audiencia de “juzgamiento fueron materia de publicad y contradicción… debieron propiciar la anulación de la vista pública”.

Los falladores “desoyeron los juiciosos y fundados argumentos de la defensa”, vulnerándose con tal actuar el debido proceso, según lo tiene establecido la jurisprudencia. Presentándose una violación directa de la ley por falta de aplicación, se violaron así mismo los derechos de defensa, contradicción y doble instancia, con ello se configuró la causal de casación alegada.

Y en su criterio, la nulidad debería abarcar la sentencia del Juez. En un nuevo capítulo de “síntesis y conclusiones”, indicó que demostró la existencia de las violaciones directas de la ley, por falta de aplicación, al no haberse establecido la cuantía de lo apropiado con certeza y con ello se le negaron a su prohijado los beneficios administrativos a los cuales tenía derecho en virtud de principios como el de favorabilidad e indubio pro reo, aplicables al delito por el que se le condenó. Por otra parte, la “ausencia de motivación de la sentencia de primera instancia en lo atiente al análisis probatorio”, despojó a la defensa de conocer los argumentos para apelar.

En un capítulo final titulado “pretensiones”, en el que aludió al principio de prioridad, solicitó i) que se admita la demanda, ii) que se declare probado el primer cargo y se decrete la nulidad a partir del cierre de investigación, iii) subsidiariamente se declare probado el segundo cargo, declarando nulos los fallos de instancia y “ recordándole al juez de conocimiento su deber legal de analizar los alegatos de los sujetos procesales”.

M I N I S T E R I O P Ú B L I C O El señor Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, después de realizar un resumen de los hechos, la actuación procesal y de la demanda de casación, conceptuó no casar la sentencia, por los siguientes motivos: Primer cargo: informó que ninguna de las hipótesis que reviste el ataque por investigación integral se presentó en la actuación. El defensor de instancias en la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada pedida por TAMAYO, expuso su desacuerdo con el monto de los dineros públicos apropiados –más de sesenta y ocho millones de pesos- por ello su poderdante no aceptó los cargos formulados.

Insistió el Delgado, después de recorrer apartes de la actuación que “es de fácil deducción que en el trámite del proceso la falta de práctica del dictamen pericial destinado a establecer la cuantía exacta de las sumas de apropiadas por el procesado, no se debió precisamente a la incuria o la arbitrariedad de los funcionarios judiciales y de los demás servidores involucrados en su realización, sino a las condiciones materiales que impidieron obtener la documentación mencionada”.

Ninguna violación a los principios expuestos por el demandante generó la supuesta falta de claridad en la cuantía de los dineros apropiados, pues a pesar de habérsele brindado la oportunidad de explicar al detalle lo concerniente a tal monto “mediante una comparación detallada de las relaciones y de los recibos de pago, para los juzgadores no fueron satisfactorias las versiones ofrecidas por Tamayo”.

La Ley no estableció que el peritaje sea el único medio idóneo para determinar la cuantía en aquellos delitos como por el que se condenó a TAMAYO TREJOS, “al contrario, consagra la libertad probatoria”. Así mismo, el esfuerzo defensivo estuvo enfocado en determinar una cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales en el peculado por apropiación, para a su turno, obtener los beneficios después de aceptados los cargos en una sentencia anticipada, “pero dejó de lado controversia idónea, salvo las confusas referencias del procesado, respecto de los medios de los que se valieron Fiscalía y Juzgadores, allegados al proceso en debida forma, para estimarla en algo más de trece millones de pesos”.

Fue por tal motivo que el Tribunal de Pereira, respondiendo los alegatos defensivos, concluyó que debía decretarse la nulidad, porque no podía responsabilizarse a su prohijado de la suma inicial de $ 68´340.420 pesos, toda vez que TAMAYO no era responsable del cobro de impuesto de degüello del ganado sacrificado para el municipio de Dosquebradas, ni tenérsele en cuenta el período anterior al mes de febrero de 1999, por no existir pruebas para realizarle la respectiva atribución; aspectos de gran valía para la determinación de las penas principales y accesorias, la tasación de perjuicios por el concurso de delitos de peculado por apropiación y, por tales motivaciones, decretó la nulidad.

Se aseveró en instancias que “fue así como se asignó solo el monto de $ 13´338.234.oo, en el cual si bien se aprecia un desajuste, este es ínfimo, y por tanto solo afecta la pena de multa finalmente atribuida a los procesados”. Comunicando que el total de lo apropiado por TAMAYO TREJOS, “encuentra respaldo probatorio en los cuadros comparativos elaborados por la Contraloría”.

Segundo cargo: afirmó el Delegado que la censura por falta de motivación de la sentencia de primera instancia no esta llamada a prosperar por los siguientes motivos: La sentencia del Juez Primero Penal del Circuito de Pereira, atendiendo los planteamientos del actor, desconoció las alegaciones formuladas en la audiencia pública por la defensa “sin embargo no especificó los aspectos sobre los cuales versó tal intervención”, aduciendo únicamente que en instancias se demostró “la ausencia de responsabilidad penal del acusado”.

La falta de motivación la centró exclusivamente en el fallo de la Juez, “por no haber admitido como prueba en la vista pública unos recibos aportados cuando ya estaba vencido el término probatorio”, con ello se debió declarar la nulidad de lo actuado. Puntualizó el Delegado que el censor olvidó atacar el fallo de segunda instancia y, como bien lo expuso el Tribunal, la arremetida contra la decisión del Juez fue, precisamente, la omisión probatoria, motivo por el cual se concretó a contestar aquellos aspectos motivo de apelación, no teniendo en cuenta otras circunstancias, con ello no se perfila ninguna vulneración al deber de motivar las decisiones.

A renglón seguido el Procurador dedicó su concepto a transcribir variados apartados del fallo atacado, a fin de constatar que en la citada “sentencia de primer grado sí hubo motivación, la cual enseña que fueron sopesados los aspectos fácticos y jurídicos, con posibilidad de entender las razones de lo resuelto, apuntalada éstas con los argumentos de la segunda instancia, marginados de cualquier ataque por parte del casacionista”.

Es por tanto que las sentencias “sí contienen motivación suficiente, clara, coherente y explicativa de los fundamentos fácticos de derecho en que se apoyaron”. Solicitud: Casación oficiosa. Respaldándola la Delegada en un yerro in procedendo, consistente en que el Tribunal cuando declaró la nulidad del fallo porque a los dos procesados se les imputó iguales conductas punibles y, no obstante ello, no explicó la disparidad de penas que aplicó, ni expuso el fundamento por haberse separado de la imputación; tampoco indicó los motivos por los cuales no partió del delito más grave en lo atinente a CARLOS ÁLVARO MONTES CASTAÑO. El Juez Plural, agregó el Ministerio Público, era consciente que no podía modificar en perjuicio la situación jurídica de CARLOS ÁLVARO, ante su condición de apelante único, “de manera indirecta indujo al individual a que la agravara, con el uso del expediente de la nulidad de la actuación, con lo cual desbordó los límites de su competencia funcional impuestos por el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, de acuerdo con el cual su decisión se podía extender sólo a los asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación”.

La Juez Primero Penal del Circuito de Pereira, entendió que respecto a CARLOS ÁLVARO MONTES, el monto de lo apropiado era de 50 smlmv “y si al momento de mesurar la pena no partió de la que para el específico caso de ese procesado según la visión del funcionario era la más grave, la correspondiente a la falsedad, en ese momento se erigía en una falencia susceptible de ser corregida, como las otras relacionadas con la dosificación punitiva para Montes”.

El Tribunal, por más errores que vislumbrara la sentencia declarada nula, “no estaba autorizado, so pretexto de enmendar irregularidades que a nadie en concreto afectaban… lo que le correspondía era entrar a resolver la apelación de Montes, dejar la observación acerca de las falencias allí contenidas y disponer, si resultaba del caso, las investigaciones de rigor respecto del funcionario de primera instancia”.

La Jurisprudencia de la Corte, entre la tensión de “la garantía de la prohibición de reforma peyorativa y el principio de legalidad éste debe ceder ante aquella””, en lo atinente a CARLOS ÁLVARO MONTES, por tanto deberá casarse “el fallo recurrido”, decretándose la nulidad parcial del proceso desde la decisión del Tribunal del 8 de julio de 2004.

Solicitó, en consecuencia, atendiendo las consideraciones anteriores no casar el fallo por los cargos imputados. Y de manera parcial y oficiosa en lo relacionado con CARLOS ÁLVARO, anularlo dejando vigente el fallo de primera instancia fechado 3 de mayo de 2004, que lo condenó a las penas principales de 15 meses de prisión y multa por $ 22.260 y la accesoria en un tiempo igual.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión preliminar: Advierte la Corte que, al ser admitida la demanda de casación, se superaron los defectos lógico argumentativos que exhibía, con el único propósito de analizar a fondo aquellas falencias que ameritan una reflexión jurídica atenta, por las posibles fallas a las garantías fundamentales que pudiese revelar lo actuado en instancias; sin que ello, irremediablemente convoque a su declaratoria, máxime si se constata todo lo contrario, es decir, que no se presentó ninguna vulneración de entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por la jurisprudencia de esta Sala.

Primer cargo: principio de investigación integral. Afirmó el libelista que las instancias vulneraron el principio de investigación integral al no haber ordenado la práctica de un dictamen pericial que determinara en forma concreta el monto de la cuantía producto del peculado por apropiación; para con él, hacerse merecedor su prohijado a una serie de beneficios administrativos, los cuales le fueron negados paulatinamente, porque en su criterio el dinero objeto de apoderamiento ilícito no rebasaba la suma de los 50 smlmv.

Con el objeto de dilucidar el problema jurídico planteado por el demandante, la Sala hará las siguientes precisiones: 1. El 29 de septiembre de 2000, la Fiscalía Catorce de la Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira, ordenó precluir la instrucción a favor MARÍA LILIANA ESTRADA y decretó la nulidad del proceso a partir del cierre de investigación, “para dar paso a la formulación de cargos con fines de sentencia anticipada”, respecto de ALFREDO TAMAYO TREJOS, en especial, para puntualizar el monto real del dinero objeto del ilícito.

El 5 de marzo de 2001, con base en los diversos medios probatorios recopilados, la Fiscalía le formuló cargos con fines de sentencia anticipada a ALFREDO TAMAYO TREJOS, determinando el valor de $ 13´338.234.00 de pesos, en total de lo apropiado (recaudos por concepto de impuesto de degüello de ganado Bovino y Porcino, cuando se desempeñaba como auxiliar administrativo de la Plaza de Ferias de Pereira).

El inculpado manifestó que no aceptaba los cargos porque en su concepto la cuantía de la infracción era inferior a la estipulada en la acusación que debía aceptar. El 21 de agosto de 2001, la Directora Seccional de Fiscalías, dispuso que la Fiscalía Dos Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira, calificará el mérito del sumario; quien dictó resolución de acusación, contra ALFREDO TAMAYO TREJOS y CARLOS ÁLVARO MONTES CASTAÑO, “como probables responsables a título de coautores, del concurso delictual de peculado por apropiación y falsedad material de empleado oficial en documento público”.

Disponiendo la Fiscalía que el marco jurídico aplicable al caso se concretaba en el Decreto 100 de 1980, artículos 133 y 218, cuyos preceptos eran más favorables que los consagrados para las mismas conductas punibles en la Ley 599 de 2000. Peculado por apropiación, artículo 133: “El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bines del Estado o de empresas o de instituciones en que este tenga parte o de bienes o de bienes de particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años”.

Modificado por la Ley 43, 2 de 1982. “Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a quince años de prisión, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años”. Falsedad material de empleado oficial en documento público, artículo 218: “El empleado oficial que en ejercicio de sus funciones falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de tres (3) a (10) años”.

La resolución de acusación acogió el informe realizado por la División del Sector Descentralizado de la Contraloría Municipal de Pereira del 14 de diciembre de 1999, el que concluyó que “en los años de 1997, 1998 y de enero a agosto de 1999, no se reportaron 10.914 cabezas de sacrificadas en el Matadero Metropolitano a la Plaza de Ferias de Pereira, para un valor de $ 68´172.420.

No se conoce el origen ni el destino de ese ganado”. Observó el ente de control, así mismo, que al cuantificar el ganado no se canceló el impuesto de Degüello, dejándose de recaudar la suma de $ 68´340.420 pesos. El 8 de julio de 2004, el Tribunal de Pereira, declaró la nulidad del fallo expedido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira, el 3 de mayo de 2004, mediante el cual condenó a ALFREDO TAMAYO TREJOS, a la pena principal de seis (6) años seis (6) meses y multa equivalente a $ 13´338.234 pesos y como perjuicios igual suma de dinero.

Y, sentenció a CARLOS ÁLVARO MONTES CASTAÑO, por los mismos hechos antijurídicos, a la pena principal de quince (15) meses de prisión y multa de $ 22.260 pesos, no lo condenó por perjuicios porque él reintegró lo apropiado. Argumentó el Tribunal, que la Juez de conocimiento, se apartó de los lineamientos trazados en la resolución de acusación en lo que respecta a CARLOS ÁLVARO MONTES CASTAÑO, reduciéndole el peculado por apropiación de tres cuartas partes a la mitad y le aplicó la diminuente por reintegro.

Con todo, aseveró el Juez Plural, se vulneraron los principios de igualdad, legalidad de las penas y el debido proceso, por el trato diferente (sin razonamiento alguno) ante situaciones jurídicas idénticas. El 27 de julio de 2004, luego de subsanadas las irregularidades, el referido Despacho judicial de primera instancia, condenó a ALFREDO TAMAYO TREJOS y CARLOS ÁLVARO MONTES CASTAÑO, a las penas principales y accesorias puntualizadas en el contexto el presente proveído.

Decisión confirmada por el Tribunal, el 16 de noviembre de 2004, por apelación mixta entre defensa técnica y material. Elementos de juicio que tuvieron presente los Juzgadores para fijar la cuantía en el punible de peculado apropiación: En principio las instancias determinaron $ 68´340.420 pesos, como suma total de los dineros que los procesados se apropiaron.

Sin embargo, tanto la Fiscalía como los falladores, después de sopesarlos con el mismo concepto de la contraloría, con los descargos de TAMAYO y el informe de la entidad defraudada, llegaron a la conclusión que tal cantidad de dinero, no se compadecía con las pruebas; por ello, el ente instructor, realizó un cuadro pormenorizado del desfalco, a fin de especificar claramente en la diligencia de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada, qué capital fue el que verdaderamente se sustrajeron los sentenciados.

En este orden de ideas, el peculio apropiado por ALFREDO TAMAYO TREJOS, se concretó en la suma de $ 13´338.234.oo de pesos; los que para su imputación se subdividieron en los siguientes ítems: a) El capital de $ 12´625. 260 pesos, dio como resultado de valorar los diversos medios probatorios: (i) cuadros comparativos realizados por la Contraloría Municipal de Pereira, (ii) planillas manuales elaboradas por el inculpado TAMAYO TREJOS (iii) escrito remitido por el Matadero Metropolitano y (iv) lista de ganado Bovino y Porcino realmente sacrificado durante los meses de febrero a diciembre de 1999, arrojaron el resultado mencionado al ser cotejados entre si. b) Se compararon las copias de las facturas archivadas en la entidad desfalcada con las originales aportadas por sus dueños, proyectándose un valor apropiado de $ 438. 555 pesos, los que sumados a los 12´625.260 determinó un total de $ 13´063. 815 pesos; cifra que acogió el Juez Colegiado para modificar el fallo en ese exclusivo sentido.

Y como lo iteraron las instancias, cuando sopesaron el plexo probatorio junto con la confesión parcial y calificada de los sentenciados, cuando admitieron haber adulterado algunos recibos y se apropiaron de pocas cantidades de dinero; concluyeron que existió una culpabilidad dolosa por los punibles que se les imputó. Cuando un determinado medio probatorio no es factible practicarlo por los funcionarios que administran justicia, por imposibilidad física de allegarlo (no existe, se perdió, no es viable ubicarlo, el tiempo lo destruyó o como en el caso de marras “toda vez que ante un desastre natural ocurrido en esa época se daño el historial y no existen las pruebas documentales para hacerle la respectiva atribución” ); jamás se puede ir contra natura, ni ello implica la violación al principio de investigación integral, máxime si con el caudal probatorio existente se podía arribar -como en el caso de estudio- a una conclusión jurídica predominante, en cabeza de los inculpados; como también puede ocurrir que conduzcan a la inocencia, pero esa premisa jamás se presentó, precisamente, por las pruebas incriminatorias recopiladas.

Indicó el defensor que “la Fiscalía contó con el tiempo, la oportunidad y los medios para atender decretar y practicar el dictamen pericial y la inspección judicial pertinentes, conducentes y oportunamente suplicados por la defensa, y si no lo hizo ello obedeció a causas ajenas a la voluntad y el dominio del sindicado, quien no debe soportar las consecuencias desfavorables e esa omisión judicial”.

No obstante, el demandante de ningún modo logró demostrar la pertinencia, conducencia, utilidad y necesidad de las pruebas, que en su criterio, eran puntuales para constatar la cuantía, pues no basta expresar al unísono que se presentó una vulneración al principio de investigación integral, porque no se determinó exactamente la cuantía, dejando de lado la controversia sobre las pruebas incriminatorias y sin que entrara a debatir, esencialmente, el dictamen realizado por la Fiscalía en donde se determinó que el montó era igual a $ 13´338.234.oo pesos, para alegar lo equivocadas que estaban las instancias.

Es decir, la defensa técnica dejó la cuantía fijada en instancias, abandonada sin que se le hiciera en forma pormenorizada un seguimiento de choque o controversial para demostrar dónde y cómo se había equivocado tanto la Fiscalía, como la Contraloría y la Plaza de Ferias –matadero municipal- a fin de verificar que lo confesado por su prohijado no eran trece millones sino una suma ínfima y, por esa vía, obtener los tan anhelados beneficios penitenciarios.

Esperó la práctica de dos pruebas, que no le iban a aclarar el asunto de la cuantía, porque los otros medios le estaban comunicando que había imposibilidad física de recaudar, por ejemplo, los recibos faltantes, los que no pudo ni conseguir el propio sentenciado TAMAYO TREJOS. Al respecto el demandante anotó: “Mírese que al menos desde el 30 de agosto de 2.000 se pidió la inspección judicial a la Plaza de Ferias de Pereira y el dictamen pericial para determinar la cuantía del peculado imputado, nótese que mientras la primera no se efectuó, apenas el 11 de marzo de 2.003 se encargo (sic) al técnico judicial la elaboración del experticio, que al final no se llevó a cabo por carencia de los medios para hacerlo.

Ante tal situación, la defensa solicitó la ampliación del aludido estudio contable”. (Subrayado fuera de texto) La Sala advierte lo insustancial y efímero del ataque, pues el mismo libelista acepta que no se pudo practicar la prueba “ por carencia de los medios para hacerlo ”, sin embargo, en sede de casación alegó en el cargo principal, precisamente, violación del principio de investigación integral, por la omisión de tal medio de prueba.

Más aún: el mismo demandante trascribió la ampliación del concepto emitido por el experto contable de la Fiscalía –dictamen que reemplazó la prueba que afirma en casación fue omitida- quien fue comisionado para determinar la cuantía de los dineros apropiados; el perito sostuvo: (i) que desafortunadamente no se poseía todos los recibos del período de los hechos ilícitos, (ii) que sólo contaba con algunos documentos originales facilitados por la Plaza de Ferias y (iii) no se contó para la época del peritaje con ningún escrito original, por tanto, explicó: “… para el estudio contable se requieren los documentos originales de los recibos de caja expedidos por la Plaza de Ferias en el período de estudio, el libro auxiliar de caja de dicho período o los libros que contengan el movimiento de ingresos de la Plaza de Ferias del año 1999, se le informó al señor Tamayo Trejos que con los documentos que tenía en su poder no era posible emitir ningún concepto, pues estos corresponden a fotocopias (de los cuales no se cuentan con los documentos originales), no están firmadas, no se cuenta con la totalidad de ellos y que estos por si solos no certificaban que hubiesen sido ingresos reales e la Plaza de Ferias… el señor Tamayo Trejos solicitó que se le diera un plazo… para tratar de ubicar los documentos y libros requeridos… nos comunicamos telefónicamente con el señor Tamayo, quien nos informó que por problemas de salud no le había sido posible realizar las diligencias a que se había comprometido”.

En este orden de ideas, lo primero que destaca la Sala, es la imposibilidad física para haberse practicado el dictamen contable; segundo, como era irrealizable en instancias efectuar la prueba que reclama el actor en casación, porque no se contaba con las facturas ni documentos originales, ese análisis, fue reemplazada por la ampliación de los diagnósticos que existían en el plenario y tercero, ni el propio implicado TAMAYO TREJOS, logró allegar los medios probatorios sabiendo –como así lo afirmó su defensor- que con tales documentos demostraría el monto de los dineros apropiados, es decir, respaldarían su versión. Pero cuando se esperaba una reacción contra la prueba incriminatoria que demostrara que la cuantía era muy inferior a los trece millones de pesos demostrados por el concepto Fiscal; en casación, el actor, lanza su diatriba, contra el técnico de la Fiscalía, así: “ Habrase (sic) visto más repugnante muestra de descaro: el técnico criminalístico VÁSQUEZ MORALES “accedió” a que el señor TAMAYO TREJOS se “comprometiera” a cumplir el trabajo que la judicatura le había encomendado a ese servidor público, quien sabía de antemano – a causa de su informe No. 1265- que mi defendido no conseguiría los documentos que el agente del C.T.I., con todo y su investidura oficial no había podido obtener”.

Lo único que mostró el actor, además de la arremetida injustificada contra el técnico, es que él era y es consciente que la prueba no se pudo ni puede practicarse, entonces por qué pretender declarar una nulidad cuando quedó bien claro que no era viable su desarrollo; amén que el principio de convalidación que rige las nulidades, operó en todo su espíritu, toda vez que las instancias ordenaron en su reemplazo la ampliación del dictamen que definió el monto de lo apropiado, más no para demeritar el concepto anterior, sino como el vocablo lo indica para ampliarlo; como no se pudo establecer ninguna otra suma de dinero ilícita, se fijo aquella cantidad que los falladores –avalando el dictamen de la Fiscalía que realizó sobre el caso- determinaron: $ 13´338.234.oo pesos, y que luego el Tribunal modificó, para dejarla definitivamente en $ 13´063. 815 pesos.

En consecuencia, la censura se desestima. Segundo cargo: nulidad por ausencia de motivación de la sentencia. Teniendo en cuenta que el actor le dedicó varias páginas de su demanda, en este nuevo ataque, como si no hubiese concluido el anterior, es decir por investigación integral; las reflexiones jurídicas expuestas por la Sala en la contestación de esa censura, son válidas aquí, en todo aquello donde se divulgó la omisión probatoria, para reducir la cuantía. Retomando el tema en cuestión, son varias las modalidades en las que se puede fundar un ataque de esta naturaleza: 1) por abandono absoluto de argumentación, 2) falta de motivación o sustentación fragmentada, incompleta, parcial e inconclusa, 3) ausencia de claridad argumentativa o imposibilidad de entenderla, 4) razonamientos jurídicos contradictorios, ambivalentes, ilógicos, incompatibles o absurdos y 5) motivación aparente, sofistica, falsa, artificial o ficticia por desconocimiento objetivo de aquello que verdaderamente demuestra el complejo probatorio allegado legalmente a la actuación. El desquicio mayúsculo del libelista, en la motivación de este ataque, tiene que ver con el hecho que sólo arremetió contra el fallo expedido por la Juez Primero Penal del Circuito de Pereira, increpándole que no realizó un análisis de los alegatos defensivos, por tal razón, solicitó nulidad de los fallos, para que en su defecto, se le contesten.

No obstante, con el sólo y exclusivo enunciado no se puede pretender quebrar el proceso, se requiere además –cuestión que omitió el actor- identificar cuál de las hipótesis seleccionadas por la jurisprudencia corresponde, en su criterio, a la falta de motivación del fallo de segundo grado, entendiéndose que si las decisiones de instancia no colisionan (absuelve-condena), sino que hacen parte de una sola línea, es deber del demandante, atacar los dos fallos.

Y lo más inusual de la demanda, se tradujo en que el libelista, invitó a la Sala a estudiar, debatir y seleccionar los “juiciosos y fundados argumentos de la defensa”, porque en su criterio se quebrantó el debido proceso al no analizarse sus alegatos. La Sala advierte, que los fallos se encuentran debidamente sustentados y que los alegatos fueron respondidos; por ejemplo, en la sentencia expedida por la Juez, se le resumieron y en la parte considerativa, además de todos los apartados donde se le contestaron, para rematar allí se afirmó: “En cuanto a los esfuerzos del señor defensor de Alfredo Tamayo Trejos, en argumentar que su prohijado no actuó con dolo, que no ocasionó daño a la administración pública, no son acogidas sus exposiciones, su defensa se centró en determinar la cuantía en una relación detallada de los recibos de pago comparadas con las planillas, allegando al despacho unos recibos de pago oficiales, para su confrontación, estos fueron presentados extemporáneos, ya estaba vencido el término probatorio para su análisis y estudio, se le había dado la oportunidad al procesado de hacerlos llegar a la Coordinadora de Investigaciones Económicas del Cuerpo Técnico y no los allegó (así obra a folio 901), además estos recibos oficiales, debieron estar protegidos en cadena de custodia para que hubiesen podido servir como prueba documental, y no es así estaban en cabeza del procesado y este no es el procedimiento legal”.

Y, el Tribunal qué dijo al respecto: “Es clara, entonces, la evidencia que se ha recaudado en contra de los procesados, por lo que no puede ahora alegarse, sin fundamento probatorio alguno, que se haya vulnerado el derecho a tener una investigación integral. Es cierto que existe un exagerado desorden contable en las cuentas de la Plaza de Ferias, pero precisamente por ese hecho, y para garantizar el debido proceso de los sindicados, la Fiscalía debió disminuir ostensiblemente el valor de la apropiación endilgada, limitándola a aquello de lo cual obran elementos de juicio certeros, que ninguna duda ofrecen a la judicatura.

“Además, ha de tenerse en cuenta que en nuestro sistema penal ya no impera el sistema de la tarifa legal de la prueba al momento de su valoración, sino que el Juez cuenta con libertad de apreciación, basando su decisión en su íntima convicción, sin más limitaciones que las que impone la sana crítica; esto asignándole valor a cada medio de prueba, pero también armonizándolo con las demás que comprometen el acervo.

De ahí que no tenga transcendencia el hecho de que se haya anunciado por parte de un perito la imposibilidad para determinar de manera concreta el valor de los dineros apropiados por los señores ALFREDO TAMAYO TREJOS y CARLOS ALVARO MONTES, porque –se robora- aún ante el extremado desorden financiero de la entidad se contó con medios de prueba suficientes para endilgar finalmente la apropiación de $ 13. 063. 815.

Sin embargo, como se aprecia aquí una diferencia con el valor atribuido en la sentencia, se modificará ese cuantum para efectos de la pena de multa y la condena al pago de perjuicios”. Siendo así ello, encuentra la Sala que hasta la saciedad el Tribunal le contestó los alegatos al defensor, tanto así, que al estudiar los recibos y demás documentos para precisar la cuantía, se dio cuenta de un error aritmético el cual corrigió y, por ende, modificó el fallo, reduciendo el monto.

El cargo, por tanto, no prospera. Casación oficiosa. El Ministerio Público pretende se declare la nulidad a partir del 8 de julio de 2004, mediante el cual el Tribunal Superior de Pereira, anuló la sentencia apelada, por violación al principio de reformatio in pejus. Problema jurídico planteado: Teniendo en cuanta que la acusación elevada por la Fiscalía Dos Delegada ante El Tribunal de Pereira, el 21 de agosto de 2001, contra los procesados, mantuvo idéntica imputación fáctico-jurídica, esto es: “formular resolución de acusación contra los señores ALFREDO TAMAYO TREJOS y CARLOS ÁLVARO MONTES CASTAÑO, de condiciones personales y civiles conocidas en el proceso, como probables responsables a título de autores, del concurso delictual de peculado por apropiación y falsedad material de empleado oficial en documento público, en detrimento de la Plaza de Ferias de Pereira y la fe pública”; y la Juez los sentenció con penas desiguales (6 años 6 meses para TAMAYO y 15 meses de prisión para MONTES ), olvidando tal marco normativo, sin que hubiese presentado explicación alguna sobre la ostensible rebaja de pena que le aplicó al segundo. Por tal circunstancia, el Tribunal decretó la nulidad de la sentencia apelada el 8 de julio de 2004, ordenando devolver el proceso al Juzgado de conocimiento a fin de corregir los errores y dictar nuevo fallo.

Siendo ello así, el mismo Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira, el 27 de julio de 2004, una vez “subsanada la irregularidad que afectó el principio de legalidad de las penas”, sentenció a los procesados TAMAYO TREJOS y MONTES CASTAÑO, pero en esta ocasión, condenó a cada uno a seis (6) años seis (6) meses de prisión y demás penas accesorias determinadas en páginas anteriores.

Precisamente, la providencia expedida por el Tribunal de Pereira, que declaró la nulidad del fallo recurrido, es la que sugiere la Delegada se declare sin valor, “y en consecuencia deje vigente el de primera instancia fechado el 3 de mayo de 2004 por medio del cual se le condenó a las penas principales de 15 meses de prisión y multa por $ 22.260 y a la accesoria”.

Informó el Procurador que el Tribunal guió al Juez para que le agravara la pena a MONTES CASTAÑO, siendo apelante único, en contra del los principios de legalidad de las penas, debido proceso e igualdad. Con su proceder, “desbordó los límites de su competencia funcional impuestos por el artículo 204 de la Ley 600 de 2000” sobre los temas que inescindiblemente fueron motivo de alzada.

Precisiones jurídicas: 1. El artículo 31, enseña que “toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”; y en el inciso segundo, se afirma que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”; instituto ungido por la jurisprudencia y doctrina como garante de los derechos de los penados, conocido genéricamente como no reformatio in pejus o reforma en perjuicio, peyorativa o en peor. 2.

A su turno, la normatividad internacional de una u otra manera, resguarda el postulado en estudio, al advertir por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 25 que a toda persona se le debe garantizar un recurso rápido, sencillo y efectivo; protección judicial que en esencia conlleva el amparo contra actos que violen sus derechos fundamentales. 3.

El artículo 204 de la Ley 600 de 2000, que desarrolla el principio constitucional aludido, disciplina lo relacionado con la competencia del superior, informando que “en la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación” y, en el numeral segundo se afirma que “cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido”.

Así mismo, en los incisos siguientes se dice que “tampoco se podrá desmejorar la situación de la parte civil o del tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes únicos”. Por último, se plasma la excepción al principio en comento, la cual versa sobre la consulta, indicando que le “permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia”. 4.

Son varios los presupuestos, entonces, para que se estructure la reforma en perjuicio: (i) que exista un fallo expedido por autoridad competente, (ii) que esa sentencia (condenatoria o absolutoria) proferida por un Juez de la República hubiere causado detrimento a alguno de los sujetos procesales, (iii) que interponga y sustente, la parte perjudicada, recurso de apelación (iv) es imprescindible que el sujeto inconforme con la decisión sea apelante único (v) en el extremo procesal, por ejemplo, identificado como el de la defensa, pueden concurrir varios condenados y por cumplir roles idénticos o confluir en ellos un objetivo común, se entiende que son apelantes únicos, (vi) la sentencia que resuelve el recurso al confirmar o modificar en todo o en parte lo decidido por el Juez, debe continuar afectando los intereses del recurrente o en su defecto agravar aquellos derechos que no sufrieron menoscabo en instancia. 5.

El Procurador se refiere a la tensión que existe entre la prohibición de reforma peyorativa y el postulado de legalidad de la pena, predominando como lo tiene sentado la Corte en sus últimas decisiones, la primera. La Sala casará de oficio el falló impugnado por los siguientes argumentos jurídicos:

1. CARLOS ÁLVARO MONTES CASTAÑO, fue apelante único, pues ni la Fiscalía, Parte Civil o Ministerio Público ejercieron el derecho, que tenían para que se ajustará la pena a sus debidas proporciones típicas, pues no atacaron la decisión del 3 de mayo de 2004, que lo condenó de manera diferente a las penas principales de quince (15) meses de prisión, multa por valor de $ 22.260 y, a la accesoria, de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la privativa de la libertad. 2.

El fallo aludido, recuerda la Sala, fue declarado nulo por el Tribunal de Pereira, exclusivamente respecto de MONTES CASTAÑO, por apelación que hiciera el mismo sujeto procesal en la que sostuvo que se le debía absolver de los cargos; conclusión que infirió de su análisis probatorio de los recibos 0512 y 0390. 3. El Procurador Delegado, afirmó que el Tribunal al declarar la nulidad, vulneró el principio en estudio, teniendo en cuenta que desbordó los límites que le imponía la competencia del superior, prevista en el citado artículo 204, pues solamente fue materia de ataque por parte MONTES CASTAÑO los recibos números 0512 y 0390. 4.

Respecto a la ineficacia de los actos procesales, en donde la naturaleza jurídica de la nulidad es subsanar las irregularidades trascendentes que se hubiesen presentado en el devenir procesal, a fin de que se enmiende lo actuado y continúe su marcha en derecho; la Sala advierte que aquí se violentó el postulado constitucional de prohibición de reforma peyorativa, en el entendido que la declaratoria de oficio de la misma, se ordenó para empeorarle la situación jurídica a MONTES CASTAÑO, siendo apelante único y habiéndose estampado tal pronunciamiento en un fallo. 5.

Ocurre que las nulidades tienen la potencialidad de derrumbar todo aquello que se ajuste a los normado en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, por ser taxativos sus motivos; sin embargo, como en el caso en reflexión, el postulado de reforma en perjuicio, implica que cuando el sujeto procesal afectado recurra la sentencia, siendo apelante único, jamás se le podrá agravar su situación aumentándole la pena u ordenando que así sea, mediante el remedio extremo de la declaratoria de nulidad, así se piense que la razón para tomar tal determinación está de su lado, por vulneración al principio de legalidad de las penas; pues como se viene advirtiendo, es prevalente la reformatio in pejus, entre otros argumentos, porque en el sentenciado no pueden recaer los efectos de los yerros conculcados por los funcionarios que administran justicia, al imprimirle total validez al principio de legalidad de la pena, menospreciando de manera ostensible los derechos y garantías fundamentales del condenado, justamente, por esa razón. La temática la marca el hecho de ser el condenado “ apelante único”, quien adquiere el derecho de respetársele la punibilidad a él impuesta por el funcionario de conocimiento, esté o no equivocado, sin que pueda alegarse en esas precisas circunstancias, vulneración al principio de legalidad de las penas. 6.

Ahora bien: no le asiste razón al Ministerio Público, en lo que tiene que ver con la inescindibilidad de los asuntos reclamados por el recurrente, propios del primer inciso del artículo 204 de la Ley 600 de 2000, pues así sean concordantes con los temas que generaron la declaratoria de nulidad por parte del Superior Jerárquico, “en ningún caso” se podrá agravar la sanción. Explicado en otras palabras: jamás será requisito necesario, forzoso e indispensable que concuerden o no las pretensiones jurídicas entre sustentación del recurso y decisión de segunda instancia, para confirmar, revocar o declararla de oficio, sino que ello depende, por expreso mandato legal, de si impugnó el fallo, uno o más sujetos procesales; como también lo reafirma el artículo 204 de la obra instrumental citada.

Por tanto, el Tribunal al declarar la nulidad y ordenarle al Juez que recompusiera la legalidad de las penas a su justa dimensión, obró como sí el mismo hubiese dictado el fallo de primer nivel, con tal actuar, agravó, como es obvio, en perjuicio del apelante, quien no estaba preparado para una decisión de esas magnitudes, sorprendiéndosele, en consecuencia, con una mayor punibilidad, cuando no había impugnado el fallo condenatorio ningún otro sujeto procesal. 7.

Siendo ello así, la Sala comparte el criterio del Ministerio Público, en cuanto se vulneró el postulado de prohibición de reformatio in pejus, -con la aclaración atrás expuesta- tal como lo declarará en la parte correspondiente de la presente decisión, para lo cual dejará sin efectos jurídicos la nulidad ordenada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, en el proveído del 8 de julio de 2004.

Por los motivos jurídicos plasmados y como consecuencia de casarse el fallo de oficio y parcialmente, cobrará vigencia, en forma inmediata, la sentencia condenatoria del 3 de mayo de 2004, que sentenció a CARLOS ÁLVARO MONTES CASTAÑO, a la pena principal de quince (15) meses de prisión, multa equivalente a veintidós mil doscientos sesenta pesos ($ 22.260) e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Casar oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado de fecha 8 de julio de 2004, en consecuencia, cobra vigencia la sentencia de primer nivel, expedida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira, del 3 de mayo de 2004, en lo que tiene que ver, exclusivamente, con CARLOS ÁLVARO MONTES CASTAÑO, tal y como quedó plasmado en la parte final del presente proveído.

Segundo: Decretar que los demás puntos jurídicos de la sentencia impugnada en casación se mantienen incólumes, en virtud de lo argumentado en párrafos precedentes. Tercero: Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Cuarto: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento de voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Salvamento de voto JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Respetuosamente discrepo de la decisión de mayoría que casó oficiosa y parcialmente el fallo declarando que cobra vigencia la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira del 3 de mayo de 2004 que condenó al procesado Carlos Álvaro Montes Castaño, a la pena de quince (15) meses de prisión, multa de veintidós mil doscientos sesenta pesos ($22.260) e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad como autor responsable de las conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad material de empleado oficial en documento público, no obstante que en el mismo pronunciamiento condenó al coprocesado Alfredo Tamayo Trejos a la pena de seis (6) años y seis (6) meses de prisión cuando la imputación fáctica y jurídica de los dos incriminados era la misma, sin que el a quo hubiese expuesto las razones por las cuales otorgó la ostensible rebaja de la pena al primero, en atención a que “con tal actuar, agravó, como es obvio, en perjuicio del apelante, quien no estaba preparado para una decisión de esas magnitudes, sorprendiéndosele, en consecuencia, con una mayor punibilidad, cuando no había impugnado el fallo condenatorio ningún otro sujeto procesal.” Al respecto digo: 1.

En el Estado Social de Derecho debido a que Después de la segunda guerra mundial se vio la necesidad de someter la ineludible acción intervencionista del Estado social no sólo a los límites jurídicos–formales del Estado de Derecho, sino también a límites materiales derivados de la exigencia de respeto de la dignidad humana de todo ciudadano, centro de la idea del Estado democrático, y que crea la imagen sintética de Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1 Const.

Pol.). 2. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución, porque como con razón apunta Habermas Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto. 3.

Un llano test de ponderación señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: “El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único”, y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. 4.

Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizarlos, limitarlos o delimitarlos, pues el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitarlos externamente. 4.1.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible, surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonización. 4.2.

Y la doctrina dice que “Como lo muestra la problemática de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica en colisión con otros derechos fundamentales y porque necesariamente deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente).

Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La razón de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión es indispensable en el caso concreto”. 5. El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicio, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo.

Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.

La supremacía de la estricta legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal –que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra ésta, tal como acertadamente lo destaca el artículo 1° del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), en armonía con el artículo 1° de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el carácter de primer fundamento de todas las instituciones. 6.

Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004. Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador.

Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los límites legales. 7.

Pero ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantía esencial que prohíbe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos, no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa: La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.

Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”.

En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica … Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad.

Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil. 8.

La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4°). 9.

Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor, además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana ), son los derechos de las víctimas (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales) y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado.

El principio de legalidad del delito y de la p e na, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales.

Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.

La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reformatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad ( a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes ) y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención. 10.

Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente. 11. Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previsto en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. 12.

En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico del procesado no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional. 13.

Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohíbe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.

Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohíbe la reforma en peor frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad.

Ha de recordarse que La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica –como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial– a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohíbe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para permitir que el orden justo –Estado de justicia– permanezca como un anhelo realizable. 14.

En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo.

En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohíbe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (iii) se afecta el derecho de la no reformatio in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley ( proporcionalidad propiamente dicha ).

Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales. En resumen: 1. Partidario soy de la no reforma peyorativa siempre y cuando se haya respetado por la jurisdicción el principio y derecho fundamental del debido proceso (art. 29 Const.

Pol.) en la variante de la aplicación de la legalidad. 2. Quiere decir lo anterior que al recurrente único no se le puede desmejorar la situación siempre y cuando la condena se ajuste a lo que disponen las reglas que gobiernan el Estado de Derecho. 3. El olvido, el error o el delito judicial no pueden servir para crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la ley válida, razón para que se haya creado legislativamente, y en concordancia con el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const.

Pol.), una causal de revisión (artículos 21 y 192-4 cpp- 2004), desfalco al Estado de Derecho que, si desde el comienzo o en el trámite procesal surge evidente, el juez no puede convalidar, además que se lo impone la función nomofiláctica de la casación. 4. En recientísima ocasión por unanimidad la Sala sentenció: “El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que haya sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se pueda imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”.

Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha: ut supra. SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto por la decisión adoptada por la Sala mayoritaria, procedo a continuación a indicar los argumentos de mi disenso así: Mi posición en torno a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he sostenido en ocasiones pasadas y en asuntos similares a este, no es otra que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley es la regla general inamovible.

En anteriores oportunidades he expresado: “Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace más de diez años, la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia.

“En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando jurisprudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no han cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera respetuosa a la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio.

“En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante.

“La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece que parte de uno de los roles más importantes que la sociedad le ha entregado al juez como es el hecho de que impone una sanción, la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o la ilegalidad.

Es decir, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, como sucedió en el caso que ameritó el cambio jurisprudencial, ello no puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesal.

“En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a la ley. Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial.

“Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la reformatio in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad.

“Así, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción sin motivación alguna y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y constitutiva de una vía de hecho”.

Estos breves argumentos son los que sustentan mi disenso. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra. � Afirmó el Fiscal Delegado ante el Tribunal que calificó el mérito del sumario “porque así lo dispuso la Directora Seccional de Fiscalías”. Cuaderno original 3, folio 712. � Corte Suprema de Justicia: radicados 22.150, 22.323 del 18 de mayo de 2005; 23.700 del 9 de febrero de 2006; 24.890 del 1 de junio de 2006; 15.904 del 1 de agosto de 2007. � Ver folio 969, cuaderno tercero principal. � Santiago Mir Puig, El sistema de derecho penal en la Europa actual, en Fundamentos de un sistema europeo de derecho penal, Madrid, Edit.

Bosch, p. 27. � «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual importancia en términos materiales y axiológicos; lo anterior, no es óbice para examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones».

Magdalena Correa Henao, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40. � Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 319. � Jesús González Amuchástegui, «Los límites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442. � Corte Constitucional, sentencia C-475/97, aunque «no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es».

Rónald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311. � La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales. Véase las sentencias T-575/95, T-332/96, C-475/97, C-507/04, T-701/04, T-962/04, C-818/05, T-013/06, T-023/06, T-171/06, T-1027/06, entre otras. � Rodolfo Arango, El concepto…, ob. cit., p. 135. � «El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica».

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida. � Corte Constitucional, sentencia SU-1722/00. � Corte Constitucional, sentencia C-070/96. � Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal liberal de hoy, Bogotá, Edit.

Ibáñez, 2002, p.123. “Solo la ley –con el carácter de ley estricta- puede crear o agravar penas o medidas de seguridad (nulla poena, nulla mensura sine lege), y por cierto no ha de contentarse con un señalamiento genérico y abstracto del tipo de reacción punitiva, sino que ha de determinar la naturaleza de la pena correspondiente y el marco para su individualización judicial en cada caso, proveyendo a la vez los criterios fundamentales para que el juez se mueva dentro de los límites mínimos y máximos de este marco”.

Juan Fernández Carrasquilla, Principios y normas rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Léyer, 1998, p. 147. � La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

Se trata del apotegma universalmente conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ii) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma”.

Corte Suprema De Justicia, Cas. Rad.28.059, M. P., Dra. María del Rosario González de Lemos. “En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”.

Corte Suprema de Justicia, Cas. Rad. 24.030, M. P., Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. � “El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya�, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades”.

Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto a Cas. 22.027. Así mismo, Jesús Orlando Gómez López, Teoría del Delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17. � Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la política criminal de los Estados.

Se trata “de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales”. Alfonso Daza González, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56. � Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871/03) cuando resolvió la tensión entre el non bis in ídem y los derechos de las víctimas.

La Corte Suprema de Justicia al ponderar en el Estado Social y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Const. Pol.) los derechos a la favorabilidad y al debido proceso público –en su vertiente de procedimentalismo-, estimó como de núcleo más fuerte el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Cfr. Provs. de Segunda Instancia de 11 de julio de 2007 y 23 de agosto de 2007, Mags.

Ptes., Dres. Yesid Ramírez Bastidas y María del Rosario González de Lemos, respectivamente. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945. El derecho a la justicia proscribe la impunidad así sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de constitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del “derecho penal de las víctimas” (art. 75).

En el Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004,que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las víctimas. Y recordemos que las sentencias de la CPI serán ius cogens, fuente de la jurisprudencia nacional (art. 230 Const. Pol.) y hasta norma supralegal (arts. 93 Const. Pol. y 3 cpp). � Véase Corte Constitucional, sentencia C-871/03. � Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

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