23507(29-03-05) — Corte Suprema

23507(29-03-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN » NATURALEZA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al establecer la naturaleza convencional de la pensión de jubilación reconocida por la empresa de energía, con base en que el trabajador no estaba amparado por la Ley 6 de 1945, por cuanto el precepto legal que cobijaba el asunto era el Decreto 1848 de 1969, cuando éste no era aplicable, dado que el demandante ostentó la calidad de trabajador municipal y no del orden nacional, siendo dable inferir que la naturaleza jurídica de la prestación era legal, regida por la ley, habida consideración que consagra idénticos supuestos fácticos para la estructuración del derecho que los cumplidos por el actor para que la empresa se la otorgara Tesis: «[...] no queda duda que el eje central de la discusión del impugnante apunta a que el Tribunal se equivocó puesto que la pensión reconocida al actor es de naturaleza legal y no convencional, ya que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969- no son aplicables al asunto sometido a escrutinio de la Corte, dado que el demandante ostentó la calidad de trabajador municipal y no del orden nacional, que es precisamente el campo de aplicación de dicha normatividad. Pues bien, observa la Corte que del simple examen de la Resolución número 83 del 2 de marzo de 1978 por medio de la cual se le reconoció la “pensión vitalicia de jubilación” al actor, se extrae que el otorgamiento de la prestación se produjo porque el demandante acreditó ante la demandada 50 años de edad y más de 20 años de servicios, la cual, en principio, debía ser liquidada con el 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, pero que “en el caso presente y de acuerdo con el artículo Vigésimo Tercero, literal b) (pensión de jubilación) de la Convención Colectiva(...) el porcentaje es del 100%”, de donde es palmario inferir que la naturaleza jurídica de la prestación es legal, regida por la Ley 6ª de 1945, habida consideración que consagra idénticos supuestos fácticos para la estructuración del derecho pensional, que los cumplidos por el demandante para que la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA se la atorgara (sic); y la verdad es que en la resolución sólo se hace mención de la convención colectiva de trabajo para efectos de incrementar la cuantía de la pensión. En lo concerniente con este último aspecto la Corte en sentencia de 13 de marzo de 2002 (Radicación 16.817), asentó: “el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación”. Adicional a lo que antecede, se hace pertinente recordar que la calificación de ‘convencional’ que el Tribunal dio a la pensión que la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ le reconoció a ANTONIO SÁNCHEZ CAJAMARCA, la dedujo de la circunstancia que el trabajador no estaba amparado por la Ley 6ª de 1945, por cuanto el precepto legal que cobijaba el asunto es el Decreto 1848 de 1969, cuando es sabido que su campo de aplicación se restringe a los trabajadores oficiales del orden nacional y no cubre a los del orden territorial. En sentencia de marzo 18 de 2004, radicación 21597, al resolver un proceso similar, precisamente en contra de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA, la Sala razonó: “Para las fechas en las cuales empezaron los disfrutes de las pensiones de jubilación reconocidas por la Empresa de Energía de Bogotá, estaba vigente el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que haya llegado o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, requisitos que igualmente contempló la cláusula convencional que reprodujo el Tribunal en la sentencia aquí recurrida. Dicha disposición legal era la aplicable a los servidores distritales como los que fueron objeto de la concesión pensional por parte de la empresa demandada. Siendo evidente que la normatividad legal que regulaba el derecho a la pensión de jubilación de los aludidos servidores públicos era el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945 que, como ya se dijo, exigía como requisitos para dicha prestación 50 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo, bien puede decirse que existe identidad de requisitos pensionales entre la convención colectiva de trabajo y la Ley 6ª de 1945, difiriendo la una de la otra solamente en cuanto al valor de la mesada pensional, que en el convenio colectivo es superior al legalmente establecido. Así las cosas, el solo hecho de que en el caso de Desiderio Moreno se hubiera tenido en cuenta el monto pensional previsto en el régimen contractual colectivo y de conformidad con el tiempo de servicio, no por ello puede afirmarse que su derecho tiene origen extralegal. (...) Lo expuesto patentiza el error del Tribunal, cuando consideró que no eran legales las pensiones reconocidas por la empresa demandada y cuya compatibilidad con las pensiones de vejez otorgadas por el ISS es el tema en debate. Y siendo legales por lo tanto las primeras pensiones mencionadas, es indiscutible que no pueden ser compatibles con las segundas, esto es las de vejez, sino compartidas de acuerdo con las previsiones reguladas por los reglamentos de la citada entidad de previsión social”. Y recientemente en fallo del 24 de febrero de 2005, radicación 24067, la Corte dispuso: “Por lo tanto, no podía acudir el Tribunal al artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 para determinar los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación que correspondía a los actores, por cuanto esa no era la norma que regulaba su situación pensional. […] “Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” Entonces, es claro que para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada a los actores, debe considerarse que esa prestación les fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe considerarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto”. El Tribunal, entonces, incurrió en el yerro de apreciación jurídica y probatoria que se le endilga, pues es claro que la prestación reconocida por el ente demandado lo fue por el cumplimiento de los requisitos legales, en consecuencia, las referidas pensiones no pueden ser compatibles y percibirse simultáneamente, según lo preceptuado en los reglamentos del Instituto; por lo que habrá de casarse la sentencia, sin que sean necesarias mayores consideraciones en sede de instancia». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 regulan el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del orden nacional y no de los del orden territorial PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN » NATURALEZA - El solo hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - La naturaleza compartible de una pensión está determinada en los reglamentos del ISS y en la ley CONSIDERACIONES I: Como se anotó en los antecedentes, para el Tribunal confirmar la sentencia del juez de primer grado, una vez centró el tema de discusión del proceso en la compatibilidad pensional entre las otorgadas por la demandada y el Instituto de Seguros Sociales mediante los reconocimientos que hicieron al demandante de la pensión de jubilación –la primera-- y la pensión de vejez –el segundo--; y dio por probado que éste nació “el 25 de agosto/27” (folio 194 cuaderno 1), aseveró (i) que a partir de la expedición del acuerdo 029 de 1985 originario del I.S.S., se consagró la posibilidad de compartir la pensión convencional mediante el pago de las cotizaciones para el riesgo de vejez por parte del empleador, pero sólo para aquellas pensiones causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985; (ii) que la pensión otorgada al actor es de origen convencional y no legal debido a que esta prestación fue reconocida con una edad inferior a la contemplada en el artículo 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, norma aplicable a los trabajadores oficiales; (iii) que “no podría unilateralmente la demandada modificar el texto convencional como lo hizo fl 16 en ordenar compartir la pensión, aspecto no dispuesto ni en la ley, ni por convenio interpartes”; y (iv) que se está en presencia “de la compatibilidad de la pensión dado el carácter extralegal”(folio 147 ibídem). Precisado lo anterior, no queda duda que el eje central de la discusión del impugnante apunta a que el Tribunal se equivocó puesto que la pensión reconocida al actor es de naturaleza legal y no convencional, ya que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969- no son aplicables al asunto sometido a escrutinio de la Corte, dado que el demandante ostentó la calidad de trabajador municipal y no del orden nacional, que es precisamente el campo de aplicación de dicha normatividad. Pues bien, observa la Corte que del simple examen de la Resolución número 83 del 2 de marzo de 1978 por medio de la cual se le reconoció la “pensión vitalicia de jubilación” al actor, se extrae que el otorgamiento de la prestación se produjo porque el demandante acreditó ante la demandada 50 años de edad y más de 20 años de servicios, la cual, en principio, debía ser liquidada con el 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, pero que “en el caso presente y de acuerdo con el artículo Vigésimo Tercero, literal b)(pensión de jubilación) de la Convención Colectiva(...)el porcentaje es del 100%”, de donde es palmario inferir que la naturaleza jurídica de la prestación es legal, regida por la Ley 6ª de 1945, habida consideración que consagra idénticos supuestos fácticos para la estructuración del derecho pensional, que los cumplidos por el demandante para que la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA se la atorgara; y la verdad es que en la resolución sólo se hace mención de la convención colectiva de trabajo para efectos de incrementar la cuantía de la pensión. En lo concerniente con este último aspecto la Corte en sentencia de 13 de marzo de 2002 (Radicación 16.817), asentó: “el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación” . Adicional a lo que antecede, se hace pertinente recordar que la calificación de ‘convencional’ que el Tribunal dio a la pensión que la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ le reconoció a ANTONIO SÁNCHEZ CAJAMARCA, la dedujo de la circunstancia que el trabajador no estaba amparado por la Ley 6ª de 1945, por cuanto el precepto legal que cobijaba el asunto es el Decreto 1848 de 1969, cuando es sabido que su campo de aplicación se restringe a los trabajadores oficiales del orden nacional y no cubre a los del orden territorial. En sentencia de marzo 18 de 2004, radicación 21597, al resolver un proceso similar, precisamente en contra de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA, la Sala razonó: “Para las fechas en las cuales empezaron los disfrutes de las pensiones de jubilación reconocidas por la Empresa de Energía de Bogotá, estaba vigente el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que haya llegado o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, requisitos que igualmente contempló la cláusula convencional que reprodujo el Tribunal en la sentencia aquí recurrida. Dicha disposición legal era la aplicable a los servidores distritales como los que fueron objeto de la concesión pensional por parte de la empresa demandada. Siendo evidente que la normatividad legal que regulaba el derecho a la pensión de jubilación de los aludidos servidores públicos era el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945 que, como ya se dijo, exigía como requisitos para dicha prestación 50 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo, bien puede decirse que existe identidad de requisitos pensionales entre la convención colectiva de trabajo y la Ley 6ª de 1945, difiriendo la una de la otra solamente en cuanto al valor de la mesada pensional, que en el convenio colectivo es superior al legalmente establecido. Así las cosas, el solo hecho de que en el caso de Desiderio Moreno se hubiera tenido en cuenta el monto pensional previsto en el régimen contractual colectivo y de conformidad con el tiempo de servicio, no por ello puede afirmarse que su derecho tiene origen extralegal. (...) Lo expuesto patentiza el error del Tribunal, cuando consideró que no eran legales las pensiones reconocidas por la empresa demandada y cuya compatibilidad con las pensiones de vejez otorgadas por el ISS es el tema en debate. Y siendo legales por lo tanto las primeras pensiones mencionadas, es indiscutible que no pueden ser compatibles con las segundas, esto es las de vejez, sino compartidas de acuerdo con las previsiones reguladas por los reglamentos de la citada entidad de previsión social. Y recientemente en fallo del 24 de febrero de 2005, radicación 24067, la Corte dispuso: Por lo tanto, no podía acudir el Tribunal al artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 para determinar los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación que correspondía a los actores, por cuanto esa no era la norma que regulaba su situación pensional. De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado “subrogación pensional”, que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social. Así lo explicó en la sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, que fue tomada en consideración por el fallador de segundo grado: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”. No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de éste. “Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” Entonces, es claro que para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada a los actores, debe considerarse que esa prestación les fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe considerarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto”. El Tribunal, entonces, incurrió en el yerro de apreciación jurídica y probatoria que se le endilga, pues es claro que la prestación reconocida por el ente demandado lo fue por el cumplimiento de los requisitos legales, en consecuencia, las referidas pensiones no pueden ser compatibles y percibirse simultáneamente, según lo preceptuado en los reglamentos del Instituto; por lo que habrá de casarse la sentencia, sin que sean necesarias mayores consideraciones en sede de instancia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 21 Expediente 23507 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 23507 Acta No. 30 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. – E.S.P. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de septiembre de 2003, en el proceso que le sigue ANTONIO SÁNCHEZ CAJAMARCA.

ANTECEDENTES ANTONIO SÁNCHEZ CAJAMARCA demandó a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A.- E.S.P.- para que, una vez se declarara que la pensión mensual de jubilación convencional reconocida por la entidad convocada a juicio, no es “compartible con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales” (folio 4 cuaderno 1), fuera condenada a pagarle “la pensión de jubilación convencional reconocida por ella, en forma plena, íntegra, completa, tal como le fue reconocida desde el comienzo, desde el momento en que le fue compartida, sin ninguna reserva, condición o autorización que tenga que ver frente a la pensión de vejez que perciba( ) o haya percibido del Instituto de Seguros Sociales”; a devolverle las sumas descontadas ilegalmente por la demandada, desde el día en que se le suspendió el pago y hasta que se “le reintegre la totalidad de las sumas deducidas”; a los intereses de mora de acuerdo a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Bancaria, según lo ordena el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio que las sumas pedidas sean indexadas; y al pago de las costas y agencias en derecho.

Fundó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos: la demandada le reconoció la pensión de jubilación antes del 17 de octubre de 1985; el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, le concedió la pensión por vejez; a partir de dicho reconocimiento de la pensión por vejez, la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A.- E.S.P.- le ha venido descontando de la pensión de jubilación el valor de la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, provocando una compartibilidad “sin existir justificación legal alguna” (folio 3 cuaderno 1), por cuanto las dos pensiones son compatibles, debido a que entre las partes “no se ha celebrado ningún pacto, acuerdo, convenio o convención alguna en el sentido de compartir la pensión convencional”, violando la demandada, en consecuencia, el “artículo 73 del C.C.A.” al “descontar de la pensión de jubilación lo pagado por el I.S.S. como pensión de vejez, mediante acto administrativo”, sin que existiera su consentimiento; y que el Instituto de Seguros Sociales le giró el retroactivo a la entidad llamada al proceso.

LA EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ se opuso a la totalidad de las pretensiones, arguyendo que la pensión que le reconoció al actor fue en la condición de trabajador oficial que ostentaba, dada la naturaleza oficial del nivel municipal de la entidad, y con arreglo al artículo 17 de la Ley 6ª de 1945. Indicó que “es cierto que por virtud de la convención la cuantía de la pensión se mejoró respecto de lo establecido en la Ley, pero ello no significa que el derecho haya perdido su respaldo netamente legal o que se tratara de una jubilación graciosa, diferente de la legal” (folio 52 cuaderno 1), por lo que las dos pensiones tienen vocación de ser compartibles.

En su defensa propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación”, “prescripción de la compatibilidad pensional”, “prescripción de las mesadas pensionales”, “enriquecimiento injusto y compensación” (folio 54 ibídem). Por sentencia de julio 22 de 2003, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá declaró que la pensión de jubilación convencional otorgada al demandante “es autónoma e independiente y compatible con la pensión de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales”; condenó a la demandada a pagarle, el 100% de la pensión convencional y la totalidad de las mesadas deducidas ”a partir del 24 de marzo de 1999”, junto con las intereses moratorios “sobre las sumas adeudadas”; declaró probada la excepción de prescripción; e impuso costas a la demandada (folios 120 a 132 cuaderno 1).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la del juez de primer grado en cuanto condenó a los intereses moratorios, en su lugar, absolvió a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA; la modificó en lo relacionado con las sumas que deberá reconocer y pagar la entidad por concepto de mesada pensional convencional “lo serán aquellas causadas a partir del 24 de mayo de 1999”; la absolvió de las demás pretensiones.

Para ello, una vez centró el tema de discusión del proceso en la compatibilidad pensional entre la demandada y el Instituto de Seguros Sociales mediante los reconocimientos que hicieron al actor de la pensión de jubilación –la primera-- y la pensión de vejez –el segundo--; y dio por probado que el demandante “nació el 25 de agosto/27 (folio 194 cuaderno 1), aseveró que a partir de la expedición del acuerdo 029 de 1985 originario del I.S.S., se consagró la posibilidad de compartir la pensión convencional mediante el pago de las cotizaciones para el riesgo de vejez por parte del empleador, pero sólo para aquellas pensiones causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985.

Indicó el juez de la alzada que la pensión otorgada al actor es de origen convencional y no legal debido a que esta prestación fue reconocida con una edad inferior a la contemplada en el artículo 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, norma aplicable a los trabajadores oficiales “sin que por la vía del artículo 70 de esa norma, ingresa el artículo 17 de la ley 6ª/45 al no tener don Antonio Sánchez el suficiente tiempo de servicio exigido fl. 16, para el 26 de diciembre/68”, de donde concluyó que “no podría unilateralmente la demandada modificar el texto convencional como lo hizo fl 16 en ordenar compartir la pensión, aspecto no dispuesto ni en la ley, ni por convenio interpartes”, en consecuencia se está en presencia “de la compatibilidad de la pensión dado el carácter extralegal” (folio 147 ibídem).

Con el fin de apoyar su decisión transcribió apartes que consideró pertinente de las sentencias del 7 de febrero de 2002, radicación 16891 y de mayo 8 de 2003, radicación 20119 proferidas por esta Corporación. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión pretende el apoderado de LA EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. –E.S.P.- en su demanda de casación (folios 20 a 27 cuaderno 2), que fue replicada (folios 32 a 37 ibídem), que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó los numerales 1, 2 y 3 de la sentencia del juzgado y, en instancia, la revocatoria de los referidos numerales 1º, 2º y 3º del fallo de primer grado “a fin de que la demandada sea totalmente absuelta de las pretensiones formuladas en su contra”.

Con tal propósito formula cuatro cargos, de los cuales la Corte estudiará conjuntamente el primero con el segundo, por razones de método y dado las resultas de los mismos. PRIMER CARGO Acusa al fallo “por violar directamente, en concepto de aplicación indebida, los artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968 (sic) y 27 del Decreto 3135 de 1968, en relación con los artículos 17, ordinal b, de la Ley 6ª de 1945, 3 y 9 de la Ley 65 de 1946, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259, 260, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, 59, 60 y 61 del acuerdo I.S.S. 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 18 del acuerdo I.S.S. 049 de 1990, aprobado por el Decreto 785 (sic) de 1990.

Así mismo denuncio la infracción directa del artículo 7º del Decreto 1848 de 1969” (folio 21 cuaderno 2). En la demostración arguye el impugnante que pese a que el Tribunal comparte el criterio de la Sala de Casación Laboral en cuanto que la simple modificación de la cuantía de la jubilación no le hace perder su carácter legal “si se conservan los requisitos de ley en cuanto a la edad y el tiempo de servicios” consideró que la otorgada al actor era de naturaleza convencional.

Aduce que el yerro jurídico del juez de la alzada estriba en asentar que las normas establecidas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 le eran aplicables al demandante, desconociendo que éste ostentó la calidad de trabajador del orden distrital, habida cuenta que se pensionó de la Empresa de Energía de Bogotá, cuando dichos preceptos cobijan únicamente al sector administrativo nacional y “no al municipal ni al departamental”, por lo que “al pensionarse el actor en 1977, se regían por el régimen de la ley 6ª de 1945 en lo que hace a los requisitos para obtener la jubilación, artículo 17, literal b”.

LA REPLICA Sostiene que el razonamiento del juez de apelación se ajustó a los términos de la convención colectiva de trabajo “ al igual que el Ad Quo, quien dedujo sabiamente que la pensión otorgada al actor, con un porcentaje del 100% del promedio del salario devengado en el último año de servicios, era una pensión convencional. En este análisis, compartido entre el Ad quo y el Ad quem, no hay error, pues ellos, hicieron la valoración en derecho del texto convencional, que para el caso concreto, es la fuente de la resolución de reconocimiento de la pensión. Allí, para nada se hace alusión a la Ley sexta de 1945, ni al 3135 de 1968 ni al 1848 de 1969” (folio 33 ibídem).

SEGUNDO CARGO: Ataca la sentencia del Tribunal de violar indirectamente, por aplicación indebida, “los artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1968 (sic) y 27 del Decreto 3135 de 1968, en relación con los artículos 17, ordinal b, de la Ley 6ª de 1945, 3 y 9 de la Ley 65 de 1946, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259, 260, 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, 59, 60 y 61 del acuerdo I.S.S. 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 5º del acuerdo I.S.S. 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, y 18 del acuerdo I.S.S 049 de 1990, aprobado por el Decreto 785 (sic) de 1990” (folio 23 cuaderno 2).

La violación indirecta de la ley la atribuye a que el Ad quem no dio por establecido, estándolo, que el demandante se pensionó como trabajador del sector público municipal, reuniendo los requisitos legales de jubilación; conclusión que a su vez se generó en la falta de apreciación de los documentos de folios 56 a 67 y en la equivocada apreciación del documento de folios 16 a 19 y de la convención colectiva de trabajo-folios 84 a 119.

En la sustentación del cargo asevera que sí el Tribunal hubiera advertido el carácter distrital de la Empresa de Energía de Bogotá “el cual se deriva de bulto de la propia resolución de reconocimiento pensional (folios 16 a 19) y de los Estatutos que figuran a folios 56 a 67, habría concluido que al actor, como trabajador del orden municipal le asistía el derecho jubilatorio legal a los 50 años de edad y 20 años de servicios, con arreglo a la Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal b, los mimos supuestos tenidos en cuanta por la Empresa para otorgar la pensión, según el texto diáfano de la aludida resolución” (folio 24 cuaderno 2).

LA REPLICA Afirma que el juez de segundo grado no incurrió en el yerro enrostrado por cuanto tuvo por acreditado que el actor había sido trabajador oficial de la demandada y “que la convención colectiva de trabajo reconocía el derecho pensional con 50 años de edad, con el 100% de la prestación por haber laborado más de 25 años, entendió, tuvo claro, captó, percibió inequívocamente que el derecho a la pensión convencional, lo derivo el actor de la convención colectiva y no de la Ley” (folio 34 ibídem).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se anotó en los antecedentes, para el Tribunal confirmar la sentencia del juez de primer grado, una vez centró el tema de discusión del proceso en la compatibilidad pensional entre las otorgadas por la demandada y el Instituto de Seguros Sociales mediante los reconocimientos que hicieron al demandante de la pensión de jubilación –la primera-- y la pensión de vejez –el segundo--; y dio por probado que éste nació “el 25 de agosto/27” (folio 194 cuaderno 1), aseveró (i) que a partir de la expedición del acuerdo 029 de 1985 originario del I.S.S., se consagró la posibilidad de compartir la pensión convencional mediante el pago de las cotizaciones para el riesgo de vejez por parte del empleador, pero sólo para aquellas pensiones causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985;

(ii) que la pensión otorgada al actor es de origen convencional y no legal debido a que esta prestación fue reconocida con una edad inferior a la contemplada en el artículo 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, norma aplicable a los trabajadores oficiales; (iii) que “no podría unilateralmente la demandada modificar el texto convencional como lo hizo fl 16 en ordenar compartir la pensión, aspecto no dispuesto ni en la ley, ni por convenio interpartes”; y (iv) que se está en presencia “de la compatibilidad de la pensión dado el carácter extralegal” (folio 147 ibídem).

Precisado lo anterior, no queda duda que el eje central de la discusión del impugnante apunta a que el Tribunal se equivocó puesto que la pensión reconocida al actor es de naturaleza legal y no convencional, ya que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969- no son aplicables al asunto sometido a escrutinio de la Corte, dado que el demandante ostentó la calidad de trabajador municipal y no del orden nacional, que es precisamente el campo de aplicación de dicha normatividad.

Pues bien, observa la Corte que del simple examen de la Resolución número 83 del 2 de marzo de 1978 por medio de la cual se le reconoció la “pensión vitalicia de jubilación” al actor, se extrae que el otorgamiento de la prestación se produjo porque el demandante acreditó ante la demandada 50 años de edad y más de 20 años de servicios, la cual, en principio, debía ser liquidada con el 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, pero que “en el caso presente y de acuerdo con el artículo Vigésimo Tercero, literal b)(pensión de jubilación) de la Convención Colectiva( )el porcentaje es del 100%”, de donde es palmario inferir que la naturaleza jurídica de la prestación es legal, regida por la Ley 6ª de 1945, habida consideración que consagra idénticos supuestos fácticos para la estructuración del derecho pensional, que los cumplidos por el demandante para que la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA se la atorgara; y la verdad es que en la resolución sólo se hace mención de la convención colectiva de trabajo para efectos de incrementar la cuantía de la pensión. En lo concerniente con este último aspecto la Corte en sentencia de 13 de marzo de 2002 (Radicación 16.817), asentó: “el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación”.

Adicional a lo que antecede, se hace pertinente recordar que la calificación de ‘convencional’ que el Tribunal dio a la pensión que la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ le reconoció a ANTONIO SÁNCHEZ CAJAMARCA, la dedujo de la circunstancia que el trabajador no estaba amparado por la Ley 6ª de 1945, por cuanto el precepto legal que cobijaba el asunto es el Decreto 1848 de 1969, cuando es sabido que su campo de aplicación se restringe a los trabajadores oficiales del orden nacional y no cubre a los del orden territorial.

En sentencia de marzo 18 de 2004, radicación 21597, al resolver un proceso similar, precisamente en contra de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA, la Sala razonó: “Para las fechas en las cuales empezaron los disfrutes de las pensiones de jubilación reconocidas por la Empresa de Energía de Bogotá, estaba vigente el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que haya llegado o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, requisitos que igualmente contempló la cláusula convencional que reprodujo el Tribunal en la sentencia aquí recurrida.

Dicha disposición legal era la aplicable a los servidores distritales como los que fueron objeto de la concesión pensional por parte de la empresa demandada. Siendo evidente que la normatividad legal que regulaba el derecho a la pensión de jubilación de los aludidos servidores públicos era el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945 que, como ya se dijo, exigía como requisitos para dicha prestación 50 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo, bien puede decirse que existe identidad de requisitos pensionales entre la convención colectiva de trabajo y la Ley 6ª de 1945, difiriendo la una de la otra solamente en cuanto al valor de la mesada pensional, que en el convenio colectivo es superior al legalmente establecido.

Así las cosas, el solo hecho de que en el caso de Desiderio Moreno se hubiera tenido en cuenta el monto pensional previsto en el régimen contractual colectivo y de conformidad con el tiempo de servicio, no por ello puede afirmarse que su derecho tiene origen extralegal. ( ) Lo expuesto patentiza el error del Tribunal, cuando consideró que no eran legales las pensiones reconocidas por la empresa demandada y cuya compatibilidad con las pensiones de vejez otorgadas por el ISS es el tema en debate.

Y siendo legales por lo tanto las primeras pensiones mencionadas, es indiscutible que no pueden ser compatibles con las segundas, esto es las de vejez, sino compartidas de acuerdo con las previsiones reguladas por los reglamentos de la citada entidad de previsión social. Y recientemente en fallo del 24 de febrero de 2005, radicación 24067, la Corte dispuso: Por lo tanto, no podía acudir el Tribunal al artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 para determinar los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación que correspondía a los actores, por cuanto esa no era la norma que regulaba su situación pensional.

De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado “subrogación pensional”, que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social.

Así lo explicó en la sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, que fue tomada en consideración por el fallador de segundo grado: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.

“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” Entonces, es claro que para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada a los actores, debe considerarse que esa prestación les fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe considerarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto”.

El Tribunal, entonces, incurrió en el yerro de apreciación jurídica y probatoria que se le endilga, pues es claro que la prestación reconocida por el ente demandado lo fue por el cumplimiento de los requisitos legales, en consecuencia, las referidas pensiones no pueden ser compatibles y percibirse simultáneamente, según lo preceptuado en los reglamentos del Instituto; por lo que habrá de casarse la sentencia, sin que sean necesarias mayores consideraciones en sede de instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia dictada el 19 de agosto de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso instaurado por ANTONIO SÁNCHEZ CAJAMARCA contra LA EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A.- E.S.P.-, y en sede de instancia revoca íntegramente el fallo dictado el 22 de julio de 2003 por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar absolver a LA EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A.- E.S.P- de todas y cada una de las pretensiones incoadas en el libelo introductorio.

Sin costas en el recurso. Las de las instancias a cargo de la demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia