CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 23.496 CASACIÓN ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS Y OTRO Proceso No 23496 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADOS PONENTES ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN APROBADO ACTA No. 040 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo del dos mil cinco (2005). VISTOS Examina la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor del señor ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS contra la sentencia dictada el 14 de septiembre del 2004 por el Tribunal Superior de Neiva.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Durante los años de 1996 y 1997, fueron sustraídos de la tesorería del municipio de Oporapa, Huila, dineros que ingresaban por concepto de impuesto predial. Para lograr el cometido, en las copias de los recibos de pago se anotaba un valor inferior al que realmente era cancelado por el contribuyente. A la investigación fueron vinculados el tesorero ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS y su auxiliar LUIS SANTOS TORRES, a quienes un fiscal seccional de Pitalito acusó el 6 de julio de 1999 por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, resolución confirmada el 28 de septiembre del mismo año por un fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Neiva.

El 15 de abril del 2004, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Pitalito los condenó por los indicados delitos a 66 meses de prisión, multa por valor de $ 2.354.525, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión y al pago de los perjuicios ocasionados. También les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

El Tribunal Superior de Neiva, al revisar la sentencia en virtud de la apelación presentada por los defensores, redujo la pena principal a 39 meses de prisión y la multa a $ 1.177.262,50, revocó la condena al pago de perjuicios y confirmó las demás decisiones. LUIS SANTOS TORRES y el defensor de ÁLVARO BOLAÑOS interpusieron recurso de casación, pero sólo el segundo presentó el escrito de sustento correspondiente.

LA DEMANDA Dos cargos formuló el defensor del señor BOLAÑOS contra la sentencia de segunda instancia: El primero, con apoyo en la parte segunda de la causal primera de casación, porque el Tribunal violó de manera indirecta la ley sustancial por error de hecho derivado de diversos falsos juicios de existencia por omisión y suposición de prueba.

Sostiene que en el proceso obran las declaraciones de cinco personas cuyos nombres indica, que demuestran que quien recibió el dinero por concepto de impuesto predial y expidió los recibos fue LUIS SANTOS TORRES; que también aparecen en el legajo los recibos oficiales firmados por éste y otros documentos, todo lo cual acredita que sólo él debe responder por las ilicitudes cometidas.

Estos elementos de convicción, agrega, no fueron tenidos en cuenta por el Ad quem –lo que configura falso juicio de existencia- pues si los hubiera considerado habría llegado a una conclusión diferente. Además, no existe prueba que vincule al señor BOLAÑOS, excepto una referencia indirecta de SANTOS al sostener que dejaba los dineros en su escritorio y a esa oficina ingresaba en la noche el tesorero con su hijo, imputación que desvirtúan varios testigos y algunos documentos que permiten concluir que en 18 años de servicios nada hubo de reprochársele.

Tampoco podría imputársele las conductas por no haber denunciado el comportamiento de SANTOS, pues BOLAÑOS nunca tuvo conocimiento de los hechos que tampoco fueron detectados por la contraloría en sus periódicas visitas al municipio. Concluye que su cliente fue condenado porque el juzgador supuso, sin mencionarlas, pruebas de responsabilidad que no existían, lo que también configura el falso juicio denunciado.

En consecuencia, se debe casar el fallo impugnado y, en su lugar, absolver al procesado. El segundo reproche lo presenta desde el cuerpo 1º de la causal 1ª, “por violación directa de los artículos 54, 55, 60 del Código Penal actual y 133, inciso segundo de la Ley 190 de 1995 y 139 del Código Penal de 1980”, sin explicar la modalidad de la infracción de esas disposiciones.

En desarrollo del cargo, afirma que se debe partir del mínimo de 36 meses de prisión atendiendo a la cuantía del delito, cifra que se debe reducir a la mitad por haberse reintegrado el valor apropiado. A los 18 meses que corresponderían por el delito más grave –peculado- se le sumarían los 12 que incrementaron los juzgadores por el concurso, de manera que en ningún caso la pena puede exceder de 30 meses de prisión. Solicita que, si no se atiende el cargo principal, se case la sentencia para fijar la sanción que corresponde y se le conceda al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

CONSIDERACIONES A. Sobre la demanda. La Corte no la admitirá, por las siguientes razones: 1. Con relación al primer cargo Cuando se aduce el falso juicio de existencia, no basta con señalar las pruebas que se dice fueron ignoradas o supuestas por el juzgador, sino que es preciso demostrar que la valoración contenida en el fallo habría tenido que ser otra muy distinta si se hubieran considerado las omitidas o no se hubieran tenido por existentes las supuestas.

Un ejercicio de esta naturaleza, para que consulte los requisitos de claridad y precisión que debe observar el desarrollo del cargo, implica confrontar los elementos de convicción que acogió el Ad quem con el yerro denunciado, tarea que debe partir, es apenas obvio, de la reseña de lo que la sentencia dice. En este caso, el demandante se limitó a enunciar una serie de testimonios y documentos que afirma no fueron apreciados en el fallo y a reprochar que se hubiera basado la condena en pruebas indicadoras de responsabilidad que el Tribunal ni siquiera mencionó, como si nada más se hubiese valorado.

Si esto es lo que en efecto el demandante pretendía sostener, que no se valoró la prueba existente y que se condenó sin indicar la que conducía a esa conclusión, lo que se habría presentado no sería el error de hecho denunciado sino la falta de motivación de la sentencia -que finalmente no expresó por qué declaraba la responsabilidad-, tema que expresamente debió proponer el libelista.

Pero si lo que quería señalar era que el examen probatorio contenido en el fallo fue insuficiente porque no tuvo en cuenta unos medios de convicción que hubieran obligado al juez a tomar una decisión contraria a la que adoptó, entonces debió indicar con toda precisión cuales fueron esos elementos que consideró el Ad quem y confrontarlos, como se dijo, con los que omitió. La inadecuada factura de la demanda no puede ser suplida por la Corte para, con vista en el fallo y en la prueba recaudada, rehacer el cargo, porque desconocería el principio de limitación cuya observancia le impone el artículo 216 del estatuto procesal. 2.

Con relación al segundo cargo Como se dejó dicho en la reseña de la demanda, el censor reprochó la violación directa de varios artículos de los Códigos Penales actual y anterior, pero no explicó si el quebranto se produjo por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea de la ley sustancial. La falta de claridad y precisión en el reproche, que por sí solo conduce a la inadmisión de la demanda, no logra despejarse siquiera interpretando los términos del ataque, pues en lugar de demostrar la configuración del yerro el libelista ensaya de inmediato la que considera una adecuada tarea de dosificación punitiva, para concluir que esa y no la determinada por el Tribunal es la pena que se debe imponer a su representado.

En estas circunstancias, al anotado defecto de la demanda se agrega la falta de fundamentación de la censura, razones suficientes para que el libelo sea inadmitido. B. Sobre la casación oficiosa. No obstante lo dicho, de la revisión que forzosamente debe hacer la Corte para verificar si en el proceso se respetaron las garantías constitucionales del señor BOLAÑOS BOLAÑOS, se advierte una clara violación del principio de legalidad de la pena que oficiosamente debe reparar, en pleno ejercicio de su doble calidad de órgano límite de la jurisdicción ordinaria y juez constitucional garante de los derechos fundamentales.

Sobre el particular, en auto del 19 de agosto del 2004, radicado 21.302, dijo la Sala con palabras que ahora reitera: “ 10.5. Esa autorización–deber para la Corte casar la sentencia de oficio cuando perciba una evidente transgresión de los derechos fundamentales –se reitera— no está atada a que la demanda reúna todos los requisitos formales pues ello significaría desdibujar su condición de órgano límite de la Jurisdicción Ordinaria y de Juez Constitucional garante de las prerrogativas esenciales en el caso concreto.

Vale decir: “Un caso llega a la Corte cuando el sujeto procesal ha interpuesto oportunamente el recurso extraordinario, le ha sido concedido y ha presentado, también en término, la demanda correspondiente. Entonces verifica la Sala que ese trámite se encuentre ajustado a la ley: que la sentencia admitía el recurso, que se presentó y sustentó puntualmente, que el impugnante contaba con interés para interponerlo y, además, emprende el examen formal del libelo para la calificación de la demanda, momento en el cual la Corte accede al conocimiento de los hechos, al trámite de la actuación y a variada información procesal que surge del estudio de los cargos y de la eventual comprobación de su contenido, que puede abocarla –no obstante la improsperidad de las censuras— ante una situación de ostensible violación de una garantía fundamental, que no le es posible obviar a riesgo de contrariar los referidos mandatos constitucionales y legales”.

Desde esa providencia, la Corte, en casos como este, da traslado a la Procuraduría Delegada para que rinda el concepto previo al fallo, postura que ahora se reitera. Retornando al punto inicial de este sector, conviene recordar que la sentencia de primera instancia condenó al señor BOLAÑOS BOLAÑOS a las penas de 66 meses de prisión, multa por valor de $ 2.354.525 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión. Para ello, estimó que el delito mayor era el de peculado por apropiación, sancionado en el artículo 133 del Código Penal de 1980 -en los términos en que fue modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995- con pena de 6 a 15 años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 a 15 años.

Pero como la cuantía de la ilicitud no superaba los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el A quo dio aplicación al inciso 2º del precepto señalado, según el cual la pena debía disminuirse de la mitad a las tres cuartas partes. Redujo entonces la pena mínima de 72 meses a 54 y sumó 12 meses más por el concurso, para imponer finalmente 66 meses de prisión; no disminuyó la pena de multa, que fijó en $ 2.354.525, pero sí la de interdicción, que igualó en su término a la de prisión. El Tribunal, por su parte, consideró equivocado el trabajo de individualización de la pena.

Dijo que la disminución del inciso 2º no se aplicaba como lo hizo el juzgado, que dejó en las tres cuartas partes la pena mínima, sino según las pautas del artículo 60 de la Ley 599 del 2000, es decir, rebajando la mayor cantidad al mínimo y la menor al máximo, de manera que debía partirse de 36 meses de prisión. La misma proporción debía restarse a la multa, que resultaba entonces ser de $ 1.177.262,50.

Agregó que como la ley autoriza disminuir la pena hasta en la mitad cuando se produce el reintegro, los 36 meses sólo deben rebajarse en una cuarta parte porque los procesados no contribuyeron a esclarecer los hechos, para quedar en 27 meses por el peculado y 39 por el concurso, pues se debían incrementar por este concepto los mismos 12 meses que tuvo en cuenta el juzgado.

Disminuyó la multa a $ 1.177.262,50 y nada dijo sobre la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que, entonces, quedó fijada en los 66 meses que estableció el fallo de primera instancia. Como al rompe se advierte la posibilidad de varios equívocos, es necesario que la Corte emprenda la tarea de corregirlos porque, como se dijo, es factible la lesión al principio de legalidad de la pena.

Por lo tanto, para que se pronuncie exclusivamente sobre lo acabado de esbozar, se correrá traslado al Ministerio Público y, luego, la Sala se ocupará más a fondo del tema. Con base en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del señor ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS. 2.

Correr traslado al Ministerio Público para que conceptúe sobre la probable violación al principio de legalidad de la pena. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS Salvamento parcial de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO (Casación 23. 496) En una Sala pasada se volvió a estudiar el tema relacionado con el traslado al Ministerio Público y se dijo que se presentara algún proyecto.

El suscrito, ingenuamente, preparó uno y lo sometió consideración de la misma. Por supuesto, no fue aceptado. Como salvamento parcial de voto, entonces, simplemente agrego el proyecto que presentara. Álvaro Orlando Pérez Pinzón 19 de mayo del 2005. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. Bogotá, D. C., VISTOS Examina la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor del señor ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS contra la sentencia dictada el 14 de septiembre del 2004 por el Tribunal Superior de Neiva.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Durante los años de 1996 y 1997, fueron sustraídos de la tesorería del municipio de Oporapa, Huila, dineros que ingresaban por concepto de impuesto predial. Para lograr el cometido, en las copias de los recibos de pago se anotaba un valor inferior al que realmente era cancelado por el contribuyente. A la investigación fueron vinculados el tesorero ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS y su auxiliar LUIS SANTOS TORRES, a quienes un fiscal seccional de Pitalito acusó el 6 de julio de 1999 por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, resolución confirmada el 28 de septiembre del mismo año por un fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Neiva.

El 15 de abril del 2004, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Pitalito los condenó por los indicados delitos a 66 meses de prisión, multa por valor de $ 2.354.525, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión y al pago de los perjuicios ocasionados. También les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

El Tribunal Superior de Neiva, al revisar la sentencia en virtud de la apelación presentada por los defensores, redujo la pena principal a 39 meses de prisión y la multa a $ 1.177.262,50, revocó la condena al pago de perjuicios y confirmó las demás decisiones. LUIS SANTOS TORRES y el defensor de ÁLVARO BOLAÑOS interpusieron recurso de casación, pero sólo el segundo presentó el escrito de sustento correspondiente.

LA DEMANDA Dos cargos formuló el defensor del señor BOLAÑOS contra la sentencia de segunda instancia: El primero, con apoyo en la parte segunda de la causal primera de casación, porque el Tribunal violó de manera indirecta la ley sustancial por error de hecho derivado de diversos falsos juicios de existencia por omisión y suposición de prueba.

Sostiene que en el proceso obran las declaraciones de cinco personas cuyos nombres indica, que demuestran que quien recibió el dinero por concepto de impuesto predial y expidió los recibos fue LUIS SANTOS TORRES; que también aparecen en el legajo los recibos oficiales firmados por éste y otros documentos, todo lo cual acredita que sólo él debe responder por las ilicitudes cometidas.

Estos elementos de convicción, agrega, no fueron tenidos en cuenta por el Ad quem –lo que configura falso juicio de existencia- pues si los hubiera considerado habría llegado a una conclusión diferente. Además, no existe prueba que vincule al señor BOLAÑOS, excepto una referencia indirecta de SANTOS al sostener que dejaba los dineros en su escritorio y a esa oficina ingresaba en la noche el tesorero con su hijo, imputación que desvirtúan varios testigos y algunos documentos que permiten concluir que en 18 años de servicios nada hubo de reprochársele.

Tampoco podría imputársele las conductas por no haber denunciado el comportamiento de SANTOS, pues BOLAÑOS nunca tuvo conocimiento de los hechos que tampoco fueron detectados por la contraloría en sus periódicas visitas al municipio. Concluye que su cliente fue condenado porque el juzgador supuso, sin mencionarlas, pruebas de responsabilidad que no existían, lo que también configura el falso juicio denunciado.

En consecuencia, se debe casar el fallo impugnado y, en su lugar, absolver al procesado. El segundo reproche lo presenta desde el cuerpo 1º de la causal 1ª, “por violación directa de los artículos 54, 55, 60 del Código Penal actual y 133, inciso segundo de la Ley 190 de 1995 y 139 del Código Penal de 1980”, sin explicar la modalidad de la infracción de esas disposiciones.

En desarrollo del cargo, afirma que se debe partir del mínimo de 36 meses de prisión atendiendo a la cuantía del delito, cifra que se debe reducir a la mitad por haberse reintegrado el valor apropiado. A los 18 meses que corresponderían por el delito más grave –peculado- se le sumarían los 12 que incrementaron los juzgadores por el concurso, de manera que en ningún caso la pena puede exceder de 30 meses de prisión. Solicita que, si no se atiende el cargo principal, se case la sentencia para fijar la sanción que corresponde y se le conceda al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

CONSIDERACIONES A. Sobre la demanda. La Corte no la admitirá, por las siguientes razones: 1. Con relación al primer cargo Cuando se aduce el falso juicio de existencia, no basta con señalar las pruebas que se dice fueron ignoradas o supuestas por el juzgador, sino que es preciso demostrar que la valoración contenida en el fallo habría tenido que ser otra muy distinta si se hubieran considerado las omitidas o no se hubieran tenido por existentes las supuestas.

Un ejercicio de esta naturaleza, para que consulte los requisitos de claridad y precisión que debe observar el desarrollo del cargo, implica confrontar los elementos de convicción que acogió el Ad quem con el yerro denunciado, tarea que debe partir, es apenas obvio, de la reseña de lo que la sentencia dice. En este caso, el demandante se limitó a enunciar una serie de testimonios y documentos que afirma no fueron apreciados en el fallo y a reprochar que se hubiera basado la condena en pruebas indicadoras de responsabilidad que el Tribunal ni siquiera mencionó, como si nada más se hubiese valorado.

Si esto es lo que en efecto el demandante pretendía sostener, que no se valoró la prueba existente y que se condenó sin indicar la que conducía a esa conclusión, lo que se habría presentado no sería el error de hecho denunciado sino la falta de motivación de la sentencia -que finalmente no expresó por qué declaraba la responsabilidad-, tema que expresamente debió proponer el libelista.

Pero si lo que quería señalar era que el examen probatorio contenido en el fallo fue insuficiente porque no tuvo en cuenta unos medios de convicción que hubieran obligado al juez a tomar una decisión contraria a la que adoptó, entonces debió indicar con toda precisión cuales fueron esos elementos que consideró el Ad quem y confrontarlos, como se dijo, con los que omitió. La inadecuada factura de la demanda no puede ser suplida por la Corte para, con vista en el fallo y en la prueba recaudada, rehacer el cargo, porque desconocería el principio de limitación cuya observancia le impone el artículo 216 del estatuto procesal. 2.

Con relación al segundo cargo Como se dejó dicho en la reseña de la demanda, el censor reprochó la violación directa de varios artículos de los Códigos Penales actual y anterior, pero no explicó si el quebranto se produjo por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea de la ley sustancial. La falta de claridad y precisión en el reproche, que por sí solo conduce a la inadmisión de la demanda, no logra despejarse siquiera interpretando los términos del ataque, pues en lugar de demostrar la configuración del yerro el libelista ensaya de inmediato la que considera una adecuada tarea de dosificación punitiva, para concluir que esa y no la determinada por el Tribunal es la pena que se debe imponer a su representado.

En estas circunstancias, al anotado defecto de la demanda se agrega la falta de fundamentación de la censura, razones suficientes para que el libelo sea inadmitido. B. Sobre la casación oficiosa. No obstante lo dicho, de la revisión que forzosamente debe hacer la Corte para verificar si en el proceso se respetaron las garantías constitucionales del señor BOLAÑOS BOLAÑOS, se advierte una clara violación del principio de legalidad de la pena que oficiosamente debe reparar, en pleno ejercicio de su doble calidad de órgano límite de la jurisdicción ordinaria y juez constitucional garante de los derechos fundamentales.

Sobre el particular, en auto del 19 de agosto del 2004, radicado 21.302, dijo la Sala con palabras que ahora reitera: “ 10.5. Esa autorización–deber para la Corte casar la sentencia de oficio cuando perciba una evidente transgresión de los derechos fundamentales –se reitera— no está atada a que la demanda reúna todos los requisitos formales pues ello significaría desdibujar su condición de órgano límite de la Jurisdicción Ordinaria y de Juez Constitucional garante de las prerrogativas esenciales en el caso concreto.

Vale decir: “Un caso llega a la Corte cuando el sujeto procesal ha interpuesto oportunamente el recurso extraordinario, le ha sido concedido y ha presentado, también en término, la demanda correspondiente. Entonces verifica la Sala que ese trámite se encuentre ajustado a la ley: que la sentencia admitía el recurso, que se presentó y sustentó puntualmente, que el impugnante contaba con interés para interponerlo y, además, emprende el examen formal del libelo para la calificación de la demanda, momento en el cual la Corte accede al conocimiento de los hechos, al trámite de la actuación y a variada información procesal que surge del estudio de los cargos y de la eventual comprobación de su contenido, que puede abocarla –no obstante la improsperidad de las censuras— ante una situación de ostensible violación de una garantía fundamental, que no le es posible obviar a riesgo de contrariar los referidos mandatos constitucionales y legales”.

Y si bien en esa providencia, como hasta ahora, la Corte dio traslado a la Procuraduría Delegada para que rindiera el concepto previo al fallo, una nueva revisión del punto permite arribar a conclusión distinta, esencialmente porque la opinión del Ministerio Público en casación, como se deduce con claridad del artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, sólo es de ineludible presentación cuando se admite la demanda, que constituye, precisamente, el documento a partir del cual la Delegada expone sus consideraciones.

Lo contrario, esto es, correr traslado cuando la Corte Suprema de Justicia es la que ha detectado la fractura de las garantías constitucionales, no sólo implica dilatar el trámite y agregar innecesarios procedimientos no previstos en la ley, sino que ninguna utilidad reportaría pues el eventual criterio negativo de la Procuraduría tampoco obliga a la Sala, persuadida además de la existencia de violación de derechos que por ostensible la ha hecho inclinarse por la casación oficiosa.

Tampoco resulta jurídicamente aceptable el traslado al Ministerio Público en eventos como éste, porque una vez suscrita la providencia que declara la inadmisión de la demanda la Corte pierde competencia, dada la ejecutoria que de inmediato se produce según lo prevé el inciso 2º del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal. Por lo tanto, como después de inadmitida la demanda la Corte ya no puede hacer ningún pronunciamiento adicional, la única oportunidad de que dispondría para restablecer las garantías vulneradas sería precisamente la misma en que examinó los requisitos formales porque es en ese momento, como se dijo en el citado auto del 19 de agosto del 2004, en el que “la Corte accede al conocimiento de los hechos, al trámite de la actuación y a variada información procesal que surge del estudio de los cargos y de la eventual comprobación de su contenido”, advierte de ese examen la existencia de “la ostensible violación de una garantía fundamental” y, consecuentemente, debe proceder a declararla y a restablecer el derecho conculcado.

Agréguese que del estudio de la estructura y del sistema que se ocupa de la casación en el Código de Procedimiento Penal, se desprende que la Corte está limitada en su actuación por los cargos expuestos por el demandante, tal como resulta, finalmente, de la primera parte de su artículo 216, siempre sobre la base, como es elemental, de previo libelo que se ha declarado “ajustado”.

La segunda parte de la norma, sin embargo, tiene que ver con otra hipótesis: la posibilidad de casación oficiosa por motivos de nulidad y por violación de garantías, exista o no demanda “ajustada”. Por eso la Corte, admitida o inadmitida la demanda, tiene la potestad y el deber de entrar al fondo del asunto y quebrar la sentencia si concurre alguna de las eventualidades mencionadas, teniendo en cuenta, en el primer caso, la opinión del Ministerio Público, y actuando de “oficio”, es decir, por sí misma, sin intermediación alguna, en el segundo evento.

Con lo anterior no se menosprecia la labor del Ministerio Público. No. Simplemente, cada cosa en su lugar: si tras la admisión de la demanda y el concepto de la Procuraduría, se percibe motivo de nulidad o ruptura de derechos, procede de oficio; si no se admite la demanda, ante la misma circunstancia, obra directamente. Es que “de oficio” quiere decir, precisamente, “sin instancia de parte”, “función propia” y “proveer el juez sin pedimento de parte”.

Retornando al punto inicial de este sector, conviene recordar que la sentencia de primera instancia condenó al señor BOLAÑOS BOLAÑOS a las penas de 66 meses de prisión, multa por valor de $ 2.354.525 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión. Para ello, estimó que el delito mayor era el de peculado por apropiación, sancionado en el artículo 133 del Código Penal de 1980 -en los términos en que fue modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995- con pena de 6 a 15 años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 a 15 años.

Pero como la cuantía de la ilicitud no superaba los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el A quo dio aplicación al inciso 2º del precepto señalado, según el cual la pena debía disminuirse de la mitad a las tres cuartas partes. Redujo entonces la pena mínima de 72 meses a 54 y sumó 12 meses más por el concurso, para imponer finalmente 66 meses de prisión; no disminuyó la pena de multa, que fijó en $ 2.354.525, pero sí la de interdicción, que igualó en su término a la de prisión. El Tribunal, por su parte, consideró equivocado el trabajo de individualización de la pena.

Dijo que la disminución del inciso 2º no se aplicaba como lo hizo el juzgado, que dejó en las tres cuartas partes la pena mínima, sino según las pautas del artículo 60 de la Ley 599 del 2000, es decir, rebajando la mayor cantidad al mínimo y la menor al máximo, de manera que debía partirse de 36 meses de prisión. La misma proporción debía restarse a la multa, que resultaba entonces ser de $ 1.177.262,50.

Agregó que como la ley autoriza disminuir la pena hasta en la mitad cuando se produce el reintegro, los 36 meses sólo deben rebajarse en una cuarta parte porque los procesados no contribuyeron a esclarecer los hechos, para quedar en 27 meses por el peculado y 39 por el concurso, pues se debían incrementar por este concepto los mismos 12 meses que tuvo en cuenta el juzgado.

Disminuyó la multa a $ 1.177.262,50 y nada dijo sobre la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que, entonces, quedó fijada en los 66 meses que estableció el fallo de primera instancia. Al rompe se advierten varios equívocos que, como se dijo, lesionan el principio de legalidad de la pena y que la Corte debe corregir de manera oficiosa: En primer lugar, si el mínimo de 72 meses previsto en el inciso primero del artículo 133 debe disminuirse tres cuartas partes como lo precisó correctamente el Ad quem atendiendo el mandato del artículo 60 del Código Penal, el resultado no es 36 –que equivale a la mitad- sino 18 meses.

La pena por el peculado, restada la cuarta parte por el reintegro conforme al criterio del Tribunal, quedaría entonces en 13.5 meses. En segundo lugar, si a los 66 meses por el peculado el A quo sumó 12 por el concurso, no resulta equitativo aumentar la misma cantidad cuando la base es menor. Como 12 equivale al 18.18% de 66, el mismo porcentaje se le incrementará a 13.5 meses, es decir, 2.45 meses, para un total de 15.95 meses de prisión –o, lo que es igual, 15 meses y 28 días- como pena definitiva.

En tercer lugar, la pena de multa debe disminuirse en las mismas proporciones en que rebajó la pena de prisión. En consecuencia, como los 13.5 meses que se dedujeron por el peculado equivalen al 18.75% de los 72 previstos en el inciso 1º del artículo 133, la multa debe corresponder a igual porcentaje de la suma apropiada, es decir, el 18.75% de $ 2.354.525, o sea $ 441.473.

En cuarto lugar, con relación al término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que el A quo equiparó al de privación de libertad y el Ad quem dejó intacto a pesar de disminuir la pena de prisión, la norma llamada a regir el caso respecto de la interdicción de funciones públicas es la contenida en el artículo 122 de la Constitución Política, dado que se trata de un delito doloso que afecta el patrimonio económico del Estado, cometido por un servidor público.

Sobre la aplicación de la norma constitucional en estos asuntos, aún en caso de no haber sido considerada en las instancias ni tratarse de tema de debate en el proceso, dijo la Sala en reciente oportunidad con palabras que ahora reitera: “3. El inciso 5º. del artículo 122 de la Constitución Política, antes de ser subrogado por el Acto Legislativo 01 del 2004, disponía: ““Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.

“Precisando el alcance de la norma, el parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley 734 del 2002 señaló: ““Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público.

““Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado”. “Reivindicando la facultad del legislador para desarrollar y concretar los textos constitucionales, la Corte Constitucional, en la sentencia C-064 del 4 de febrero del 2003, con ponencia del magistrado Jaime Araújo Rentería, declaró la exequibilidad condicionada del precepto “en el entendido de que respecto a las conductas culposas se aplicarán las inhabilidades previstas en la ley”.

“Tratándose de una inhabilidad, es decir, de una situación que le impide a una persona ejercer, obtener o conservar un empleo, oficio, cargo o ventaja, bien podría sostenerse que opera de pleno derecho, con la sola condición de que, como lo precisa la Ley 734 del 2002, el supuesto fáctico –que la conducta objeto de sentencia condenatoria constituya un delito doloso contra el patrimonio del Estado- se haga explícito en el fallo que declara la responsabilidad penal.

“En este sentido, para la aplicación de esa restricción sería irrelevante que la consecuencia del comportamiento ilícito –la inhabilidad intemporal- se expresara o no en la correspondiente sentencia, pues en todo caso “el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” como reza, se repite, la norma que se comenta.

“Que la circunstancia impediente opere de pleno derecho, implica que rige aunque no se declare. Hacerla expresa en este caso, en el que el señor TRUJILLO SCARPETTA ha sido condenado por delitos dolosos contra el patrimonio del Estado, no significa entonces agravar su situación sino ponerla de manifiesto, de manera que no podrá afirmarse que respecto del recurrente único se ha desconocido la prohibición de reforma peyorativa.

“Y como obviamente sería absurdo que concurriera la pena de interdicción de funciones públicas con la inhabilidad intemporal a que se viene haciendo referencia, la Corte retirará del fallo de segunda instancia ese extremo de la sanción y, en su lugar, declarará que rige respecto del señor TRUJILLO la circunstancia impediente del inciso final del artículo 122 de la Carta Política”.

Por lo tanto, al señor BOLAÑOS BOLAÑOS se le impondrá la interdicción de derechos por el mismo término de la pena privativa de libertad –15 meses y 28 días- y la inhabilidad permanente para el ejercicio de funciones públicas. De otro lado, como la vulneración de los derechos fundamentales es igualmente predicable del no recurrente, también al señor SANTOS TORRES se le disminuirán las penas en las mismas cifras que quedaron definidas respecto del señor BOLAÑOS BOLAÑOS y, dada también su calidad de servidor público, se le inhabilitará de manera permanente para el ejercicio de funciones públicas.

Por último, como la cantidad de pena que habrá de imponerse a los procesados BOLAÑOS y SANTOS cumple la exigencia objetiva del artículo 68 del Código Penal –artículo 63 de la Ley 599 del 2000- para suspender condicionalmente su ejecución y la personalidad de ellos -antecedentes personales, sociales y familiares- así como la naturaleza y modalidad de la conducta no muestran ninguna particularidad que haga necesaria la privación de libertad, la Sala les concederá el subrogado y les exigirá que para disfrutar de él asuman los compromisos legales, cuyo cumplimiento garantizarán mediante la caución que por valor de $ 472.920 ya constituyeron en el pasado para gozar de libertad provisional.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del señor ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS. 2. Casar de oficio y parcialmente la sentencia del 14 de septiembre del 2004 dictada por el Tribunal Superior de Neiva, para imponer a los procesados ÁLVARO BOLAÑOS BOLAÑOS y LUIS SANTOS TORRES la pena de 15 meses y 28 días de prisión, multa de $ 441.473, interdicción de derechos por el mismo término de la pena privativa de libertad e inhabilidad permanente para el ejercicio de funciones públicas, como coautores de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. 3.

Suspender condicionalmente la ejecución de la pena, siempre que asuman los compromisos legales, cuyo cumplimiento garantizarán mediante la caución que por valor de $ 472.920 ya constituyeron en el pasado para gozar de libertad provisional. En lo demás, rige el fallo de segunda instancia. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase.

MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 13 de octubre del 2004, radicado 20.944. PAGE 34