23466(04-11-04) — Corte Suprema

23466(04-11-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en las inferencias o deducciones fácticas que el juez hizo después de analizar los medios de prueba, el ataque debe orientarse por la vía indirecta Tesis: «Con apoyo en las pruebas del proceso que al efecto singularizó y valoró, el adquem encontró acreditado que el demandante en realidad estaba subordinado a la Fundación Cardioinfantil y ligado a ésta, a través de un contrato de trabajo. La Sala hace la anterior precisión, por considerarla indispensable en la medida en que ese presupuesto fáctico es suficiente para desestimar los cargos, no solo por la orientación de los mismos, ya que acusan la violación directa de la ley y por tal motivo deben aceptarlo, sino porque si en verdad hubo la subordinación a la que el ad quem se refirió, ella fue producto del análisis probatorio y no de la aplicación indebida o de la infracción directa del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo en la forma como regía para el momento en que lo señala la censura. Por lo demás, sobre la presunción que consagra el aludido precepto, aún con la modificación que le introdujo el artículo 2º de la Ley 50 de 1990 y que fue declarada inexequible posteriormente por la Corte Constitucional, tiene dicho la Corte que tan sólo plantea un problema que tiene que ver con la carga de la prueba, pero que si en el proceso el sentenciador al valorar los elementos de instrucción allegados al mismo, encuentra que hubo o no subordinación ese problema de la carga de la prueba es irrelevante, “Porque una cosa es quién tenga el deber de acreditar los hechos que alega judicialmente y otra bien distinta que la convicción del fallador surja de las pruebas que regular y oportunamente fueron allegadas al plenario con independencia de que quien las haya aportado sea una o la otra parte” (Sentencia de casación del 1º de junio de 2004, radicación 21554). Por tanto, se ratifica que no prosperan los cargos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Se comienza por hacer énfasis en cuanto a que en relación con los extremos temporales del contrato de trabajo que se encontró acreditado entre el actor y la Fundación Cardio Infantil -Instituto de Cardiología, el Tribunal los comprendió entre el 10 de mayo de 1990 y el 31 de marzo de 1998, los cuales extrajo fundamentalmente del comprobante de egreso del folio 114 y la certificación del folio 348. Con este entendimiento, mal puede atribuírsele al ad quem que hubiera incurrido en el primer error de hecho que le imputa la censura, pues en la sentencia acusada jamás se aseveró que los extremos de dicho contrato fueron el 5 de julio de 1994 y el 20 de abril de 1998. Sirve lo anterior para desvirtuar asimismo que el juez colegiado hubiera cometido los tres siguientes desatinos fácticos, pues en la sentencia acusada tampoco se desconoció que el representante legal de la sociedad Cardio Vascular S.A., al absolver interrogatorio de parte aceptó “que al demandante se le canceló en los años 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998 honorarios por los servicios prestados como ayudante de cirugía cardiovascular, los cuales en el último año fueron cancelados a la sociedad Pérez Quintero ($3.000.000.oo), servicio que era prestado personalmente por el demandante. Remuneración que recibía mensualmente realizara o no cirugías...”. Lo que ocurre es que para el Tribunal existe otra consideración, cual fue la simulación de la prestación de esos servicios para disfrazar a su vez el contrato de trabajo que finalmente encontró acreditado. Por consiguiente, dicho interrogatorio así como los comprobantes de pago de los honorarios al demandante, las retenciones en la fuente efectuadas por las sociedades Cardio Vascular S. A. y Pérez Quintero Ltda. y los certificados de constitución y gerencia de estás últimas en nada inciden para quebrantar la sentencia impugnada, pues el sentenciador en cuanto al interrogatorio no le hizo decir nada distinto de lo que emana de su tenor literal, además de que su texto no se extrae una confesión en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, ya que las manifestaciones allí vertidas ni perjudican a la sociedad ni favorecen al demandante. Ahora bien, respecto a los demás medios de convicción anotados, si el juez de la alzada los hubiera apreciado, en nada le habrían servido para variar su convencimiento, lo que igual sucede con el contrato de prestación de servicios celebrado entre la sociedad Cardio Vascular y la Fundación Cardio Infantil y la solicitud de la primera al demandante para que creara una sociedad familiar para el pago de sus honorarios. En lo que hace relación a los interrogatorios que absolvieron el representante legal de la Fundación Cardio Infantil -Instituto de Cardiología- y el demandante, también debe advertirse que de ellos tampoco es posible extraer una confesión que sea generadora de un error de hecho ostensible que posibilite el quebrantamiento de la sentencia, pues lo que se desprende de ellos son simples declaraciones de parte interesada, las cuales sin embargo, le pueden servir al sentenciador para formar libremente su convencimiento pero no para estructurar en la casación laboral un yerro con las características requeridas por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, esto es, como ya se dijo, que aparezca de modo manifiesto en los autos. De otro lado, los demás medios de comunicación individualizados por la censura, muestran lo siguiente: En el folio 56 aparece la comunicación del 2 de diciembre de 1992, mediante la cual el Director del Departamento de Cirugía de la Fundación Cardio Infantil -Instituto de Cardiología-, le manifiesta al demandante que: “De acuerdo a su nota del día 18 de Noviembre referente a sus vacaciones me permito comunicarle que debido a las necesidades del servicio sus vacaciones no podrán comenzar hasta el día 28 de diciembre y se extenderán hasta el día 13 de enero/1993”. A simple vista esta documental refleja un poder subordinante de la Fundación hacía el actor, por lo que no resultan descabelladas las apreciaciones que de ella extrajo el Tribunal. Al folio 57 reposa la comunicación del 7 de junio de 1995, suscrita por el mismo Director del Departamento de Cirugía atrás mencionado y dirigida al Director Ejecutivo de Ascofame, en la cual le certifica que el demandante se encuentra vinculado a dicho departamento desde mayo de 1990. Si el Tribunal le dio connotación laboral contractual a esa misiva, no se ve porque sea desatinada, ya que de su texto es perfectamente posible y lógico entenderla de esa manera, máxime cuando relacionada con la precedente del folio 56, fácilmente puede llegarse a la firme convicción, como lo hizo el Tribunal, de la existencia del contrato de trabajo al que aquí insistentemente se ha aludido. Al folio 55 se encuentra la carta del 19 de marzo de 1998, dirigida al actor por el mismo Director del Departamento de Cirugía ya mencionado, en la que lamenta la decisión del destinatario “de retirarse del grupo cardiovascular y agradece sus invaluables servicios prestados a la Institución durante el largo tiempo que permaneció en ella...”. Esta documental, al igual que las anteriores, le da fuerza a la conclusión del ad quem, porque sin duda hace colegir que el actor le prestó servicios personales a la Fundación Cardio Infantil - Instituto de Cardiología- por largo tiempo, lo que guarda concordancia con los extremos temporales del contrato de trabajo que fueron fijados en la sentencia, en todo lo cual no se exhibe un desatino fáctico protuberante en la decisión judicial acusada extraordinariamente. En ese orden de ideas, también debe descartarse que el Tribunal hubiera incurrido, al menos de manera manifiesta, en los restantes yerros de hecho que le atribuye la censura, lo cual impide el examen por la Corte de los testimonios recaudados, por la restricción impuesta por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Como consecuencia de todo lo acotado, no prospera el cargo y como hubo réplica las costas del recurso son a cargo del impugnante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - El ejercicio de la facultad de libre formación del convencimiento no constituye yerro fáctico RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles CONSIDERACIONES I: Con apoyo en las pruebas del proceso que al efecto singularizó y valoró, el adquem encontró acreditado que el demandante en realidad estaba subordinado a la Fundación Cardioinfantil y ligado a ésta, a través de un contrato de trabajo. La Sala hace la anterior precisión, por considerarla indispensable en la medida en que ese presupuesto fáctico es suficiente para desestimar los cargos, no solo por la orientación de los mismos, ya que acusan la violación directa de la ley y por tal motivo deben aceptarlo, sino porque si en verdad hubo la subordinación a la que el ad quem se refirió, ella fue producto del análisis probatorio y no de la aplicación indebida o de la infracción directa del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo en la forma como regía para el momento en que lo señala la censura. Por lo demás, sobre la presunción que consagra el aludido precepto, aún con la modificación que le introdujo el artículo 2º de la Ley 50 de 1990 y que fue declarada inexequible posteriormente por la Corte Constitucional, tiene dicho la Corte que tan sólo plantea un problema que tiene que ver con la carga de la prueba, pero que si en el proceso el sentenciador al valorar los elementos de instrucción allegados al mismo, encuentra que hubo o no subordinación ese problema de la carga de la prueba es irrelevante, “Porque una cosa es quién tenga el deber de acreditar los hechos que alega judicialmente y otra bien distinta que la convicción del fallador surja de las pruebas que regular y oportunamente fueron allegadas al plenario con independencia de que quien las haya aportado sea una o la otra parte” (Sentencia de casación del 1º de junio de 2004, radicación 21554). Por tanto, se ratifica que no prosperan los cargos. CONSIDERACIONES II: Se comienza por hacer énfasis en cuanto a que en relación con los extremos temporales del contrato de trabajo que se encontró acreditado entre el actor y la Fundación Cardio Infantil –Instituto de Cardiología, el Tribunal los comprendió entre el 10 de mayo de 1990 y el 31 de marzo de 1998, los cuales extrajo fundamentalmente del comprobante de egreso del folio 114 y la certificación del folio 348. Con este entendimiento, mal puede atribuírsele al ad quem que hubiera incurrido en el primer error de hecho que le imputa la censura, pues en la sentencia acusada jamás se aseveró que los extremos de dicho contrato fueron el 5 de julio de 1994 y el 20 de abril de 1998. Sirve lo anterior para desvirtuar asimismo que el juez colegiado hubiera cometido los tres siguientes desatinos fácticos, pues en la sentencia acusada tampoco se desconoció que el representante legal de la sociedad Cardio Vascular S.A., al absolver interrogatorio de parte aceptó “que al demandante se le canceló en los años 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998 honorarios por los servicios prestados como ayudante de cirugía cardiovascular, los cuales en el último año fueron cancelados a la sociedad Pérez Quintero ($3.000.000.oo), servicio que era prestado personalmente por el demandante. Remuneración que recibía mensualmente realizara o no cirugías...”. Lo que ocurre es que para el Tribunal existe otra consideración, cual fue la simulación de la prestación de esos servicios para disfrazar a su vez el contrato de trabajo que finalmente encontró acreditado. Por consiguiente, dicho interrogatorio así como los comprobantes de pago de los honorarios al demandante, las retenciones en la fuente efectuadas por las sociedades Cardio Vascular S. A. y Pérez Quintero Ltda. y los certificados de constitución y gerencia de estás últimas en nada inciden para quebrantar la sentencia impugnada, pues el sentenciador en cuanto al interrogatorio no le hizo decir nada distinto de lo que emana de su tenor literal, además de que su texto no se extrae una confesión en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, ya que las manifestaciones allí vertidas ni perjudican a la sociedad ni favorecen al demandante. Ahora bien, respecto a los demás medios de convicción anotados, si el juez de la alzada los hubiera apreciado, en nada le habrían servido para variar su convencimiento, lo que igual sucede con el contrato de prestación de servicios celebrado entre la sociedad Cardio Vascular y la Fundación Cardio Infantil y la solicitud de la primera al demandante para que creara una sociedad familiar para el pago de sus honorarios. En lo que hace relación a los interrogatorios que absolvieron el representante legal de la Fundación Cardio Infantil –Instituto de Cardiología- y el demandante, también debe advertirse que de ellos tampoco es posible extraer una confesión que sea generadora de un error de hecho ostensible que posibilite el quebrantamiento de la sentencia, pues lo que se desprende de ellos son simples declaraciones de parte interesada, las cuales sin embargo, le pueden servir al sentenciador para formar libremente su convencimiento pero no para estructurar en la casación laboral un yerro con las características requeridas por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, esto es, como ya se dijo, que aparezca de modo manifiesto en los autos. De otro lado, los demás medios de comunicación individualizados por la censura, muestran lo siguiente: En el folio 56 aparece la comunicación del 2 de diciembre de 1992, mediante la cual el Director del Departamento de Cirugía de la Fundación Cardio Infantil –Instituto de Cardiología-, le manifiesta al demandante que: “De acuerdo a su nota del día 18 de Noviembre referente a sus vacaciones me permito comunicarle que debido a las necesidades del servicio sus vacaciones no podrán comenzar hasta el día 28 de diciembre y se extenderán hasta el día 13 de enero/1993”. A simple vista esta documental refleja un poder subordinante de la Fundación hacía el actor, por lo que no resultan descabelladas las apreciaciones que de ella extrajo el Tribunal. Al folio 57 reposa la comunicación del 7 de junio de 1995, suscrita por el mismo Director del Departamento de Cirugía atrás mencionado y dirigida al Director Ejecutivo de Ascofame, en la cual le certifica que el demandante se encuentra vinculado a dicho departamento desde mayo de 1990. Si el Tribunal le dio connotación laboral contractual a esa misiva, no se ve porque sea desatinada, ya que de su texto es perfectamente posible y lógico entenderla de esa manera, máxime cuando relacionada con la precedente del folio 56, fácilmente puede llegarse a la firme convicción, como lo hizo el Tribunal, de la existencia del contrato de trabajo al que aquí insistentemente se ha aludido. Al folio 55 se encuentra la carta del 19 de marzo de 1998, dirigida al actor por el mismo Director del Departamento de Cirugía ya mencionado, en la que lamenta la decisión del destinatario “de retirarse del grupo cardiovascular y agradece sus invaluables servicios prestados a la Institución durante el largo tiempo que permaneció en ella...”. Esta documental, al igual que las anteriores, le da fuerza a la conclusión del ad quem, porque sin duda hace colegir que el actor le prestó servicios personales a la Fundación Cardio Infantil – Instituto de Cardiología- por largo tiempo, lo que guarda concordancia con los extremos temporales del contrato de trabajo que fueron fijados en la sentencia, en todo lo cual no se exhibe un desatino fáctico protuberante en la decisión judicial acusada extraordinariamente. En ese orden de ideas, también debe descartarse que el Tribunal hubiera incurrido, al menos de manera manifiesta, en los restantes yerros de hecho que le atribuye la censura, lo cual impide el examen por la Corte de los testimonios recaudados, por la restricción impuesta por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Como consecuencia de todo lo acotado, no prospera el cargo y como hubo réplica las costas del recurso son a cargo del impugnante.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 23466 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 23466 Acta N° 91 Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil cuatro (2004). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la FUNDACIÓN CARDIOINFANTIL INSTITUTO DE CARDIOLOGÍA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de septiembre de 2003, en el proceso adelantado contra la recurrente y la sociedad CIRUGÍA CARDIOVASCULAR S.A. por LUIS ALFONSO PÉREZ VALDERRAMA.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, Luis Alfonso Pérez Valderrama demandó a la Fundación Cardioinfantil Instituto de Cardiología y a la sociedad Cirugía Cardiovascular S.A., para que inicialmente se pro firieran las siguientes declaraciones: Que entre las partes se ejecutó un contrato individual de trabajo a término indefinido desde el 10 de mayo de 1990 hasta el 30 de abril de 1998;

“que la sociedad CIRUGÍA CARDIOVASCULAR S.A., (antes Cirugía Cardiovascular Ltda.) a partir del día, (sic) y hasta el día 30 de abril de 1998, conjunta y simultáneamente con la FUNDACIÓN CARDIOINFANTIL –INSTITUTO DE CARDIOLOGÍA-, fue coempleadoara del trabajador demandante Dr. LUIS ALFONSO PÉREZ VALDERRAMA”; que las referidas sociedades son solidariamente responsables de las obligaciones laborales derivadas del contrato de trabajo y que entre ambas hay unidad de empresa, por ser la primera subordinada de la segunda, por cumplir actividades similares, conexas y complementarias para beneficio de la principal y bajo su dependencia económica, administrativa, financiera y científica.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se les condene al pago de todas las prestaciones sociales causadas desde el 10 de mayo de 1990, como las primas semestrales y de navidad, cesantía e intereses, vacaciones y cualquier otro derecho; a la liquidación definitiva de las prestaciones sociales como cesantías e intereses, prima semestral proporcional y vacaciones; las indemnizaciones moratorias de los artículos 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990 y 65 del C. S. del T.; el valor indexado de los aportes a la seguridad social en pensiones durante la vigencia del contrato y el reintegro de las sumas deducidas ilegalmente por retención en la fuente.

Para respaldar sus pretensiones afirmó que mediante contrato de trabajo verbal a término indefinido se vinculó desde el 10 de mayo de 1990 con la Fundación Cardioinfantil –Instituto de Cardiología; que desde el 10 de junio de 1994, la sociedad Cirugía Cardiovascular también fue su empleadora, quedando subordinado a ambas entidades; que el contrato de trabajo terminó 30 de abril de 1998 por renuncia que presentó; que las funciones desempeñadas fueron las de médico cirujano cardiovascular; que su último salario fue de $3.000.000.oo mensuales; que la Fundación le hizo celebrar un contrato de prestación de servicios entre la sociedad Cirugía Cardiovascular Ltda. como contratante y él como contratista, lo que se hizo con el ánimo de desvirtuar el contrato de trabajo, por lo cual es ineficaz; que de lunes a viernes cumplía un horario diario de 7 a.m. a 7 p.m. y turnos en el fin de semana; que desde el mes de junio de 1997, la empleadora le exigió la constitución de una sociedad comercial para pagarle sus salarios, invocándole una decisión adoptada por el Gobierno, como se lo mencionó en la comunicación de 4 de abril de 1997; que para preservar su trabajo aceptó la exigencia de su empleadora, recibiendo el pago de los salarios por una sociedad de las llamadas de familia; que Cirugía Cardiovascular es subordinada y dependiente de la Fundación Cardioinfantil y que se le efectuó un pago a través de la Unidad Cardiotoracica Médico Quirúrgica Ltda., como consta en el comprobante de ingreso 000464, todo lo cual refleja una serie de maniobras administrativas que son constitutivas de actos de mala fe.

La sociedad Cardiovascular Ltda. negó los hechos de la demanda y argumentó a su favor que con el demandante no tuvo vinculación contractual laboral y que entre las demandadas no existe unidad de empresa, por lo cual se opuso a las pretensiones del actor, proponiendo las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas en juicio, cobro de lo no debido, pago, compensación, prescripción y buena fe.

La Fundación Cardioinfantil, a su turno, respondió la demanda en idénticos términos a la anterior. II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Fue proferida el 23 de enero de 2003 y con ella el Juzgado absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, condenando al actor al pago de las costas. III. DECISION DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la sentencia recurrida en casación, revocó la de primer grado y en su lugar condenó a la Fundación Cardioinfantil –Instituto de Cardiología- a pagar al demandante las siguientes cantidades y conceptos: $23.675.000.oo por auxilio de cesantía; $13.651.500.oo; $4.250.000.oo por primas de servicio y $2.838.000.oo por compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas.

Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de los intereses a la cesantía causados con anterioridad a 1995 y de la prima de servicios causadas con anterioridad al primer semestre de 1996. El Tribunal se ocupó inicialmente de los elementos del contrato de trabajo y del principio de la primacía de la realidad. Posteriormente tuvo en cuenta los interrogatorios de las partes, la comunicación dirigida al demandante por la Fundación en la que lamenta el retiro del primero, la suscrita por la Fundación en la que aplaza las vacaciones, la certificación de la misma entidad donde consta que el actor se encuentra vinculado a ella desde mayo de 1990 en el Departamento de Cirugía, la comunicación de la sociedad Cirugía Cardiovascular al demandante donde le solicita crear una sociedad para el pago de los servicios prestados, y los testimonios de Juan Luciano Olivella, Camilo Cabrera, Domingo Rincón, Martha Cecilia Reyes, Alberto Enrique García, Mauricio de Jesús Pineda y Luis Miguel Marroquín, manifestando a continuación lo que sigue: “ De la reseña precedente se concluye claramente que la Fundación Cardioinfantil cumplía sus funciones a través de contratos de prestación de servicios que realizaba con sociedades médicas especializadas en un ramo de la medicina (antestesiólogos, cardiovasculares, cuidados intensivos) y que éstas a su vez a los médicos especialistas les hacía constituir una sociedad para cancelar los honorarios.

Pero el lugar donde presta el médico el servicio es en las instalaciones de la Fundación, la programación de cirugías la hace la Fundación, el valor de los procedimientos los capta la Fundación, la disponibilidad que tiene el médico es con la Fundación, los servicios fueron prestados personalmente por el demandante, en suma la sociedad médica con quien contrató la Fundación solamente sirvió como intermediaria para efectos de pagar la remuneración al médico por sus servicios prestados, aunque en verdad ni eso ejecutó la sociedad contratante, pues como lo expresa el demandante en el interrogatorio de parte la cuenta de cobro la hacía la secretaria del Dr. Camilo Cabrera a la sazón su jefe inmediato y Director del Departamento de Cirugía Fundación Cardioinfantil Instituto de Cardiología. Tanto que en momento alguno aparece que la sociedad contratante hubiera dado órdenes u ordenado cirugías, lo cual se reitera, lo hacía la Fundación, tal como quedó plenamente establecido con la prueba testimonial.

De ahí que al valorar la prueba recaudada bajo los lineamientos del artículo 61 del CPT y SS en concordancia con el artículo 60, se llega al convencimiento que entre el demandante y la Fundación Cardioinfantil –Instituto Cardiológico- existió un contrato de trabajo, ya que el Dr. Luis Alfonso Pérez Valderrama, mientras estuvo en la Fundación prestó personalmente sus servicios, recibió órdenes de aquella, que era quien programa las cirugías y los pacientes eran de la Fundación, fue la que se benefició por la labor y pagó la remuneración, aunque indirectamente a través de la sociedad Cardiovascular S.A., pero esto último no desvirtúa la relación laboral, pues con ese proceder indigno se buscaba simular el verdadero contrato para no pagar las prestaciones sociales y demás derechos derivados de ese vínculo, actitud que igualmente desarrolló Cardiovascular S.A. al exigir al demandante la constitución de una sociedad para el pago de los honorarios por los servicios prestados (f. 62), sociedad que no cumplió el cometido de (sic) señalado en el artículo 98 del código de comercio, fuera de que ese contrato social es inválido toda vez que se realizó exclusivamente, para formalmente, hacer aparecer a la sociedad como pagadora de unos honorarios por imposición de Cardiovascular S.A., lo que hacer (sic) que el consentimiento esté viciado (art. 101 ibídem), dado que no basta que la sociedad exista, sino que exista válidamente.

No otra explicación, de ser la verdadera empleadora, merece el comportamiento de la Fundación al conceder el disfrute de las vacaciones del demandante, que era ante quien se solicitaban (fls. 322, 326, 315) y que en 1995 hubiera certificado que el Dr. Luis Alfonso Pérez Valderrama se encontraba vinculado al Departamento Cirugía de la Fundación desde mayo de 1990 (fl. 325).

Por lo que se absolverá a la sociedad Cardiovascular S. A. de las pretensiones incoadas al no existir entre esta sociedad y el actor vínculo laboral, esa es otra gran realidad acredita (sic) dentro del proceso. También hay que tener muy presente que ‘En materia laboral no debe imperar indiscriminadamente la autonomía de la voluntad de las partes, que haga nugatorio los derechos de la parte débil de la relación: el trabajador.

Razón por la que se hace necesario aplicar preceptos que, si bien no son acordados por éstas, deben hacer parte integral del acuerdo laboral, a fin de mantener la equidad de la relación’, por lo que no se puede decir que por haber constituido la sociedad el demandante, la que se hizo con el exclusivo fin de obtener el pago de los honoraros (sic), tiene la relevancia de desvirtuar el vínculo laboral que existió con la Fundación, que era el objetivo perseguido con ese tipo de contratos.

Es bueno precisar que la subordinación que configura el contrato de trabajo no se pueda únicamente en el caso sub examine por la forma como el demandante cumplía su procedimiento, porque incuestionablemente por la naturaleza de actividad el médico debe realizarlo de acuerdo a su destreza y conocimientos y experiencia que ha adquirido, sin que sea prevalente a efectos de encontrar el elemento subordinación que el jefe inmediato esté dando instrucciones de cómo debe ejecutar el procedimiento o intervención porque debe allí imperar la autonomía del médico, por eso lo constatado por el a quo en el quirófano no tiene incidencia para derivar la subordinación, sino que ésta se establece por las (sic) disponibilidad que tenía el demandante, la programación que hacía la Fundación y que debía acatar el actor.

No hay que olvidar que el artículo 25 de nuestra Carta Política consagra que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado. Por eso cuando efectivamente se configura un contrato de trabajo, no puede la parte empleadora cambiar su naturaleza con la única finalidad de obviar los derechos derivados de esa vinculación, y si así procede debe el Estado, a través de la Rama Jurisdiccional, corregir esa innoble actitud y proteger el verdadero contrato haciéndole producir todos los efectos jurídicos”.

De lo anterior concluyó el Tribunal que entre el demandante y la Fundación Cardioinfantil se desarrolló un contrato de trabajo desde el 10 de mayo de 1990 hasta el 31 de marzo de 1998, en el cual el último salario devengado por el trabajador fue de $3.000.000.oo mensuales. IV. RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por la Fundación Cardioinfantil con la finalidad de que se case la sentencia recurrida en cuanto le impuso condenas a su cargo, para que en instancia confirme la de primer grado respecto de la absolución que le dispuso, resolviendo sobre costas como corresponda.

Para el efecto presenta tres cargos, replicados, de los cuales la Sala decidirá inicialmente y de manera conjunta los dos últimos que vienen dirigidos por la vía directa y plantean básicamente los mismos alegatos y el primero por separado que acusa la violación indirecta de la ley. V. CARGO SEGUNDO “Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación señalada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 24 del C. S. T. (después de la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 2° de la Ley 50 de 1990) cuando ha debido aplicar el artículo 2° de la referida Ley 50 de 1990, y la consecuencial indebida aplicación de los artículo 19, 22, 23, 34, 35, 249, 253 (modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965), 306, 186, 189 (modificado por el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965) y artículos 1° de la Ley 52 de 1975, 177 del C.P. Civil y 145 del C.P...Laboral y artículo 98 y 101 del Código de Comercio.

Se aceptan los fundamentos fácticos para los efectos de este cargo por la vía directa. DEMOSTRACION DEL CARGO. Este segundo cargo, por la vía directa se endereza a demostrar que el ad-quem aplicó indebidamente el artículo 24 del C. S. T. tal como quedó después de la declaratoria de inexequibilidad parcial del artículo 2° de la Ley 50 de 1990, artículo que consagró la presunción legal de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo, pero que en caso de profesiones liberales (como es el presente caso de un médico) que preste servicios personales remunerados en desarrollo de un contrato civil como es el caso del celebrado entre el actor y la Sociedad Cardiovascular deberá probar la subordinación, es decir' que invirtió la carga de la prueba inicialmente del empleador al presunto trabajador.

Cuando el actor prestó sus servicios según la sentencia del ad-quem fue el hecho (sic) ocurrió en junio de 1994 a abril de 1998 cuando regía plenamente el artículo 2° de la Ley 50 de 1990, por medio del cual se modificó el texto original del artículo 24 del C. S. del T. que venía desde el 1° de enero de 1951 cuando se expidió dicho Código; pero resulta que la declaratoria de inexequibilidad parcial de dicho artículo 2° de la Ley 50 de 1990 ocurrió el 12 de noviembre de 1998 (sentencia C-665) luego la norma vigente cuando terminó la relación era la del artículo 2° de la Ley 50 de 1990 y no la original del artículo 24 del C.S.T. que establece Ia carga de la prueba (cuando no hay contrato de trabajo) en cabeza del empleador).

Aquí con la reforma del artículo 24 del C. S. T. por el artículo 2° de la Ley 50 de 1990 se invirtió la carga de la prueba, en cabeza del presunto trabajador y por tanto, el actor estaba obligado según la norma vigente en ese entonces a demostrar la subordinación jurídica lo que no hizo, y por tanto él verso (sic) del Tribunal es evidente”.

VI. CARGO TERCERO “Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación señalada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 24 del C. S. T. modificado por la Ley 50 de 1990 en su artículo 2° (antes de la declaratoria de inexequibilidad parcial de dicho artículo), y en su lugar aplicó el artículo 24 del C. S. T. tal como quedó después de la declaratoria de inexequibilidad y consecuencialmente le dio aplicación a los artículo 19, 22, 23, 34, 249, 253 (modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965), 306, 186, 189 (modificado por el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965) y artículos 1° de la Ley 52 de 1975, 177 del C.P. Civil y 145 del C.P. Laboral y artículos 98 y 101 del Código de Comercio.

Se aceptan los fundamentos fácticos para los efectos de este cargo por la vía directa.. DEMOSTRACION DEL CARGO. Este tercer cargo tiene el mismo objetivo que el segundo cargo por vía directa pero esta vez por infracción directa del artículo 24 del C. S. T. con la modificación introducida por el artículo 2° de la Ley 50 de 1990, es decir que el ad-quem pasó por alto la norma vigente cuando se efectuó la relación laboral entre junio de 1994 y 30 de abril de 1998, y en su lugar, por ese olvido, aplicó la presunción legal original del artículo 24 del C.S.T. que venía desde la expedición del Código (en 1951) pero que varió el 1º de enero de 1991 cuando comenzó a regir la Ley 50 de 1990, la presunción inicial obligaba al empleador a demostrar la inexistencia de la subordinación, en cambio de la presunción del artículo 2° de la Ley 50 de 1990 invirtió la carga de la prueba y el presunto trabajador quien debe demostrar fehacientemente la subordinación, lo que no hizo el actor, por tanto, al olvidar el ad-quem la norma del artículo 2° de la Ley 50 de 1990 cuando esta regía (hasta e! 12 de noviembre de 1998 - sentencia de inexequibilidad C-665), cometió la violación de la ley sustancial indicada.

Con todo respeto y para no repetir aquí los demás argumentos expuestos en los cargos anteriores los doy por reproducidos”. VII. LA RÉPLICA Expresa que el Tribunal no incurrió en violación legal alguna, porque su sentencia está sustentada en prueba documental variada y contundente, así como en la testimonial recaudada. VIII. SE CONSIDERA Con apoyo en las pruebas del proceso que al efecto singularizó y valoró, el adquem encontró acreditado que el demandante en realidad estaba subordinado a la Fundación Cardioinfantil y ligado a ésta, a través de un contrato de trabajo.

La Sala hace la anterior precisión, por considerarla indispensable en la medida en que ese presupuesto fáctico es suficiente para desestimar los cargos, no solo por la orientación de los mismos, ya que acusan la violación directa de la ley y por tal motivo deben aceptarlo, sino porque si en verdad hubo la subordinación a la que el ad quem se refirió, ella fue producto del análisis probatorio y no de la aplicación indebida o de la infracción directa del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo en la forma como regía para el momento en que lo señala la censura.

Por lo demás, sobre la presunción que consagra el aludido precepto, aún con la modificación que le introdujo el artículo 2º de la Ley 50 de 1990 y que fue declarada inexequible posteriormente por la Corte Constitucional, tiene dicho la Corte que tan sólo plantea un problema que tiene que ver con la carga de la prueba, pero que si en el proceso el sentenciador al valorar los elementos de instrucción allegados al mismo, encuentra que hubo o no subordinación ese problema de la carga de la prueba es irrelevante, “Porque una cosa es quién tenga el deber de acreditar los hechos que alega judicialmente y otra bien distinta que la convicción del fallador surja de las pruebas que regular y oportunamente fueron allegadas al plenario con independencia de que quien las haya aportado sea una o la otra parte” (Sentencia de casación del 1º de junio de 2004, radicación 21554).

Por tanto, se ratifica que no prosperan los cargos. IX. PRIMER CARGO “ Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación señalada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, modificado por el artículo 7º de la ley 16 de 1.969, esto es, de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad aplicación indebida de los artículos 19, 22, 23, 24 (artículo 2º de la Ley 50 de 1990) ( antes de ser declarado inexequible), 34, 35, 249, 253 (modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1 _65), 306, 186, 189 (modificado por el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965) y artículos 1° de la ley 52 de 1975, 177 del C. P. Civil y 145 del C. P. Laboral y artículos 98 y 101 del Código de Comercio.

A la anterior violación llegó el ad-quem por errores evidentes de hecho, al apreciar equivocadamente unas pruebas y dejar de apreciar otras. ERRORES EVIDENTES DE HECHO. 1º Dar por demostrado, sin estarlo, que existió desde julio 5 de 1994, hasta el 20 de abril de 1998, contrato de trabajo entre el actor y la FUNDACION CARDIO INFANTIL - INSTITUTO DE CARDIOLOGIA. 2º No dar por demostrado, estándolo, que desde 1994 hasta 1998 existió relación de trabajo entre el actor y la Sociedad Cirugía Cardiovascular S.A. 3º No dar por demostrado, estándolo, que el actor recibió honorarios por sus servicios de cirugía a la Sociedad Cardiovascular desde el 5 de julio de 1994 hasta el 13 de junio de 1997, y que está sociedad los pagó oportunamente al actor. 4º No dar por demostrado, estándolo que el actor recibió los honorarios por servicios de cirugía a la sociedad CARDIOVASCULAR a través de la Sociedad PEREZ QUINTERO L TDA. desde el 30 de junio de 1997 hasta el 20 de abril de 1998. 5º Dar por demostrado, sin estarlo, que el certificado del 7 de junio de 1995, del Director del Departamento de Cirugía de la Fundación Cardio Infantil al decir que el actor "se encuentra vinculado a este Departamento desde mayo de 1990", quiere significar que era empleado de la Fundación y no de la Sociedad de Cirugía Cardiovascular a la cual le prestaba sus servicios requeridos por ésta última Sociedad. 6° Dar por demostrado, sin estarlo, que cuando se aplazaron las vacaciones del actor el hecho ocurrió el 2 de diciembre de 1992, mucho antes de su vinculación con la sociedad de Cirugía Cardiovascular, que según los documentos aportados al expediente el actor se recibió remuneración de dicho sociedad desde el 5 de julio de 1994 hasta el 13 de junio de 1997. 7° Dar por demostrado, sin estarlo, que la comunicación del 19 de marzo de 1998 del Director de Cirugía de la Fundación Cardio Infantil "lamentando" su decisión de retirarse del grupo Cardio vascular" está significando que ese retiro obedece a terminación de un contrato de trabajo con la Fundación. 8° Dar por demostrado, sin estarlo, que la Constitución de la Sociedad Pérez Quintero para el pago de honorarios por Cirugía Cardiovascular S.A. por exigencia de esta al actor desde el 4 de abril de 1997 (fl. 62), afecta a la demandada Fundación Cardio infantil, Instituto de Cardiología, persona jurídica distinta de la Sociedad Cardiovascular S.A. 9º Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor laboraba con equipos de la Fundación, personal auxiliar de la misma programación de cirugías de la Fundación y disponibilidad de su tiempo con la Fundación. 10° Dar por demostrado, sin estarlo, que la Fundación Cardio infantil impartía ordenes al actor cuando este en realidad recibía órdenes de la Sociedad Cardiovascular S.A. 11 ° Dar por demostrado, sin estarlo, que la realidad es la de existencia de contrato de trabajo entre el actor y la Fundación Cardio Infantil. 12° No dar por demostrado estándolo que la realidad es la existencia de relación entre la sociedad de Cardio Vascular S.A. y el actor.

PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS. 1° Interrogatorio de parte del representante legal de la Fundación Cardio Infantil (fl. 44, 45, 46 Y 74). 2° Contrato de prestación de servicios de la Sociedad de Cirugía Cardiovascular con la Fundación Cardio Infantil (fls. 218 a 221). 3º Comunicación dirigida al actor por el director de Cirugía de la Fundación del 14 de marzo de 1998 en que lamenta su retiro del "grupo Cardiovascular" (fl. 55). 4º Comunicación del 2 de diciembre de 1992 del Director del Departamento de Cirugía en que aplaza unas vacaciones (fl. 56 y 325). 5º Certificado del Director del Departamento de Cirugía de la Fundación del 7 de junio de 1995 en que declara que el actor "se encuentra vinculado a este Departamento desde mayo de 1990".

Se expide esta certificación a solicitud del interesado para convalidar su título como cirujano Cardiovascular" (fl. 57). 6º Comunicación de la Sociedad de Cirugía Cardiovascular S.A. en donde pide al demandante crear una sociedad familiar para el pago de sus honorarios (fl. 62). 7° Interrogatorio de Parte, absuelto por el representante legal de la Sociedad Cardiovascular S.A. (fl. 70, 71, 72 Y 73). 8° Documentos de los folios 114, 315, 322, 326 y 348. 9° Interrogatorio absuelto por el actor (fl. 77 a 79). 10° Inspección judicial (fls. 222, 223, 262, 263, 264 y 265). 11° Declaraciones de los señores JUAN LUCIANO OLlVELLA, JOSE DOMINGO RINCON, MARTHA CECILIA REYES, ALBERTO GARCIA, MAURICIO DE JESUS PINEDA y LUIS MIGUEL MARROQUIN (fls. 89, 90 y 91, 94, 95, 96 y 97, 99, 100, 101, 102,103,107,108,109,110,193,195,196).

PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR. 1° Comprobantes de pago de honorarios al demandante (fls. 266 a 314). 2º Certificados de retención en la fuente al actor por Cirugía Cardiovascular S.A. (fl. 316 a 320). 3º Certificado de retención en la fuente por Cirugía Cardiovascular a Pérez Quintero Limitada (fl. 318). 4º Certificado de Cámara de Comercio de Cirugía Cardiovascular S.A. (fls. 329 a 332). 5º Comprobantes de pago de Cardiovascular S.A. al actor (fls. 114 a 192). 6° Certificado de.

Cámara de Comercio sobre la existencia de la Sociedad PEREZ QUINTERO L TDA. (fls. 331 a 332). DEMOSTRACION DEL CARGO. La sentencia del ad-quem parte del supuesto equivocado de que la relación laboral se cumplió entre el actor y la demandada Fundación Cardio Infantil, cuando todas las pruebas relacionadas en el cargo como mal apreciadas unas, y no apreciadas otras demuestran que el actor laboró para la Sociedad Cirugía Cardiovascular S.A. por lo menos desde julio de 1994 en adelante.

En efecto, el representante legal de la Sociedad de Cirugía Cardiovascular confiesa que el actor trabajó personalmente para dicha Sociedad (respuestas a las preguntas 4a, 5a, 6a, 7a, 8a, 10a y 17 (fls. 71, 72, 73), y que esa Sociedad le pagaba su remuneración, del año de 1994 hasta el año de 1998, fuera de que no estaba sometido a horario alguno, y que sólo trabajaba cuando había cirugías; además allí explica cuales eran las funciones del actor al contestar la pregunta 17 del interrogatorio.

El ad-quem saca conclusiones de su imaginación cuando expresa que el actor trabajaba con equipos de la Fundación, personal auxiliar de la misma, y que estaba en disponibilidad de la Fundación, cuando la obligada a prestar servicios a la Fundación era la Sociedad Cardiovascular S.A. pues ella era la obligada según el contrato con la Fundación a suministrar el personal científico necesario para las intervenciones quirúrgicas, pues según los contratos entre la Fundación y la Sociedad de Cirugía Cardiovascular obligó a esta última a prestar sus servicios a la Fundación "a través del personal que designe y que la Sociedad en caso de ausencias de los médicos prestara los servicios, a través de otros médicos".

Es claro que la Sociedad, según el contrato con la Fundación debía prestar el servicio, en las instalaciones de esta pero eso no significa que la Sociedad podía dejar de cumplir sus obligaciones con la Fundación, pues la relación era directamente con la Sociedad de Cirugía Cardiovascular y por eso la sociedad pagaba los honorarios del actor, lo que significa que la relación laboral era con dicha sociedad y no con la Fundación. En últimas podría aceptarse que antes de julio de 1994 el actor trabajaba con la Fundación, pero después de esa fecha la sociedad acepta que los servicios los prestó el actor a dicha Sociedad.

La cláusula octava, del contrato entre la Fundación y la Sociedad establece que "es entendido que entre la Fundación y los médicos que la Sociedad disponga para los servicios aquí contratados no existe relación laboral alguna, y por lo tanto, la primera no asumirá el pago de ningún derecho, prestación o indemnización derivados de una supuesta relación de trabajo.

Como consecuencia, los médicos que actúan a nombre de la Sociedad reconocen y aceptan estos términos" (fl. 214). Las certificaciones de que el actor se encuentra "vinculado" al Departamento de Cirugía, no desvirtúan para nada el hecho real de que éste era funcionario de la Sociedad de Cirugía según los contratos a prestar, con su personal los servicios a la Fundación. La "vinculación" además, en ningún momento, se afirma que se deriva de un contrato de trabajo; por tanto es vinculado el que esté prestando servicios a la Sociedad para que esta cumpla sus obligaciones con la fundación; así la conclusión del ad-quem es totalmente equivocada.

La afirmación del actor de que recibió su primer salario en 1990, puede ser cierta, pero también lo es que desde 1994 hasta 1998 la Sociedad de Cirugía Cardiovascular acepta que es ella la que pagaba la remuneración del actor. Además, la afirmación del actor de que la secretaria de la Fundación elaboraba las cuentas no tiene respaldo alguno, y su afirmación en el interrogatorio de parte de que prestaba servicios en forma exclusiva a la Fundación, por provenir del actor, no puede tomarse como 'una confesión pues es un hecho que le favorece y en ningún caso lo perjudica.

Si el actor estuvo vinculado desde 1990, no desvirtúa que desde 1994 hasta 1998 el representante legal de la Sociedad de Cirugía Cardiovascular acepte que le prestaba servicios personales a tal persona jurídica, y por ello, esta sociedad remuneraba los servicios, como se corrobora con todos los documentos de cuentas de cobro que el demandante pasaba y eran pagados por la Sociedad; estos documentos no fueron apreciados por el ad-quem o lo fueron en forma equivocada como la de concluir que la cuenta del fl. 114 sirve para saber hasta cuando laboró el actor con la Fundación pues allí aparece es la Sociedad, y de ahí el error en que incurrió al declarar que el actor fue empleado de la Fundación, en lugar de haber concluido que todas las pruebas conducían a declarar que el actor tuvo relación de trabajo con la Sociedad de Cirugía y en ningún momento fue subordinado de la Fundación al menos desde julio de 1994 hasta abril de 1998, cuando se terminó la relación de trabajo con la Sociedad.

Además, la Sociedad certificaba al actor sobre la retención en la fuente de los honorarios respectivos lo que corrobora aún más que la "vinculación" real fue con la Sociedad y no con la Fundación, por lo menos de enero de 1994 para acá y lo demuestra aún m��s con la certificación visible al fl. 348, expedida por el representante legal de la Sociedad; según el certificado de la Cámara de Comercio relacionado dentro de las pruebas no apreciadas se desprende claramente que la Sociedad es una persona jurídica diferente de la Fundación, injustamente condenada por el ad-quem, fuera de que en ningún momento el representante legal de la Fundación hubiera aceptado la prestación de servicios en esa Institución según el interrogatorio absuelto por dicho representante legal.

La constitución de la Sociedad PEREZ QUINTERO LIMITADA (fls. 331 a 332) y que el ad-quem declara que es invalido el pedimento al actor para formar una Sociedad (fl. 62) porque viola los artículo 98 y 101 del C. de Comercio, en nada afecta a la Fundación pues el requerimiento aludido, perjudicaría en caso tal a la Sociedad de Cirugía Cardiovascular S.A. y no a la Fundación. En la inspección judicial se confrontaron documentos que ya fueron analizados y por tanto esta prueba nada distinto aporta fuera de la intervención quirúrgica practicada dentro de la inspección y que sirve para demostrar cuales eran las funciones del demandante; en todo caso esa prueba nada cambia la "verdad real" de que el actor actuaba en esas intervenciones quirúrgicas porque era médico de la Sociedad, y ésta se obligó con la Fundación según el contrato ya analizado a prestar su concurso a través de sus médicos.

Resta por analizar la prueba testimonial estimada por el ad-quem., El declarante JUAN LUCIANO OLlVELLA (fls. 89 a 91) manifiesta que el tenía contrato laboral con la Fundación y que no sabe si el actor se desempeñaba como cirujano cardiovascular de la Fundación y dice que "tampoco lo se "cuando se le preguntó que actividad desarrollaba el actor en la Fundación. El declarante JOSE DOMINGO RINCON (fls. 94 a 97) dice que observó que el actor participaba en procedimientos accesorios y agrega "sin embargo no conozco en que forma tenía relación contractual con la Fundación o con la Sociedad de cirugía cardiovascular"; además dice que "no conozco que tipo de disponibilidad manejaba el Dr. PEREZ, yo lo encontraba en las salas al iniciar la operación de acuerdo a la programación quirúrgica".

La declarante MARTHA CECILIA REYES CASAS (fls. 99 a 100) dice que "el tipo de vinculación laboral de ALFONSO tenía yo no lo conozco el trabajaba como te dije anteriormente como asistente de la Sociedad de Cirujanos"; y agrega "yo laboro en la Fundación Cardio Infantil desde 1998 y en la actualidad tenemos una Sociedad de cuidado intensivo que presta los servicios a la Fundación"; luego termina su declaración diciendo que "no tengo certeza pero creo que él no tenía ningún vínculo laboral con la Fundación".

El declarante ALBERTO GARCIA TORRES (fl 100 a 102) dice que conoció al actor pero "yo no se el tipo de vinculación" (refiriéndome a la Fundación y a la Sociedad) sobre la colaboración con 3 cirujanos en la Fundación pero agrega que "No, la verdad no se a ciencia cierta, mi conocimiento no es detallado al respecto" y sobre si sabe si el Dr. PEREZ tenía algún vínculo laboral con la Fundación, contesta "No, no se".

El declarante MAURICIO DE JESUS PINEDA (fls. 102 a 103) al preguntársele sobre' la vinculación del Dr. PEREZ a la Fundación, dice: "Yo creo que debe tener o debía tener la misma vinculación que todos nosotros es decir un contrato de prestación de servicios a través de una sociedad médica"; y cuando se le preguntó si el dr. PEREZ tenía algún vínculo laboral con la Fundación, contestó: "No lo se que fuera directamente empleado de la Fundación no creo, no lo se.".

El declarante LUIS MIGUEL MARROQUIN (fls. 107 a 110), al preguntársele sobre la clase de vinculación del Dr. PEREZ con la Fundación o con la Sociedad Cardiovascular S.A., contestó: "Allí todos trabajamos por honorarios supongo que el tenía la misma vinculación"; dice además que se trabaja "en la modalidad de honorarios, no se tiene ningún tipo de exclusividad".

En los contrainterrogatorios visibles a folios 193 a 196 de los declarante MARTHA CECILIA REYES, ALBERTO GARCIA TORRES y MAURICIO DE JESUS PINEDA, encontramos que la primera dice que el actor "pertenecía y trabajaba para la Sociedad de Cirugía Cardiovascular que presta servicios a la Fundación Cardio Infantil"; el segundo dice: "yo lo veía ocasionalmente durante mi trabajo había días que lo venia había días que no lo veía"; y el último afirma que "trabajaba en Cirugía Cardiovascular", y no hace más precisiones.

De todas las declaraciones no hay una sola que permita concluir que el actor laboraba bajo subordinación con la Fundación. Entonces el desatino del ad-quem es evidente al imaginar que los testimonios demuestran la subordinación jurídica del actor con la Fundación, su conclusión en la sentencia acusada constituye un despropósito. Además olvidó el ad-quem que cuando el actor trabajaba para la Sociedad de Cirugía Cardiovascular S.A., según todas las pruebas analizadas, existía el artículo 24 del C.S.T. que tenía este texto: "No obstante quIen habitualmente preste servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial, pretenda alegar el carácter laboral de su relación, deberá probar que la subordinación jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1° de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada".

Sólo el 12 de noviembre de 1998, después de concluir la relación del actor con la sociedad de Cirugía Cardiovascular S.A. por medio de la sentencia de la Corte Constitucional C-665 de esa fecha desapareció la norma transcrita, lo que significa que no se puede deducir la subordinación jurídica por el simple hecho de la prestación de servicios personales, porque la presunción legal no favoreció al actor y éste debía demostrar con pruebas fehacientes la sujeción en los medios de tiempo, modo y lugar.

Por tanto, el desatino del ad-quem es mayor, pues despachó las súplicas de la demanda con la mayor ligereza, por todo lo cual la sentencia debe ser infirmada tal como se solicitó en el alcance de la impugnación, y espero con todo respeto que lo declare la H. Sala. X. LA RÉPLICA Anota que la sentencia reconoció sin error el principio de la primacía de la realidad y por ello concluyó en la existencia del contrato de trabajo alegado.

Que sobre las pruebas no apreciadas, dice que fueron ellas las que precisamente sirvieron para la simulación que el Tribunal encontró acreditada y que en cuanto a las apreciadas hay testimonios que no son prueba calificada en casación, además de que la valoración probatoria que hizo el ad quem es correcta. XI. SE CONSIDERA Se comienza por hacer énfasis en cuanto a que en relación con los extremos temporales del contrato de trabajo que se encontró acreditado entre el actor y la Fundación Cardio Infantil –Instituto de Cardiología, el Tribunal los comprendió entre el 10 de mayo de 1990 y el 31 de marzo de 1998, los cuales extrajo fundamentalmente del comprobante de egreso del folio 114 y la certificación del folio 348.

Con este entendimiento, mal puede atribuírsele al ad quem que hubiera incurrido en el primer error de hecho que le imputa la censura, pues en la sentencia acusada jamás se aseveró que los extremos de dicho contrato fueron el 5 de julio de 1994 y el 20 de abril de 1998. Sirve lo anterior para desvirtuar asimismo que el juez colegiado hubiera cometido los tres siguientes desatinos fácticos, pues en la sentencia acusada tampoco se desconoció que el representante legal de la sociedad Cardio Vascular S.A., al absolver interrogatorio de parte aceptó “que al demandante se le canceló en los años 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998 honorarios por los servicios prestados como ayudante de cirugía cardiovascular, los cuales en el último año fueron cancelados a la sociedad Pérez Quintero ($3.000.000.oo), servicio que era prestado personalmente por el demandante.

Remuneración que recibía mensualmente realizara o no cirugías ”. Lo que ocurre es que para el Tribunal existe otra consideración, cual fue la simulación de la prestación de esos servicios para disfrazar a su vez el contrato de trabajo que finalmente encontró acreditado. Por consiguiente, dicho interrogatorio así como los comprobantes de pago de los honorarios al demandante, las retenciones en la fuente efectuadas por las sociedades Cardio Vascular S. A. y Pérez Quintero Ltda. y los certificados de constitución y gerencia de estás últimas en nada inciden para quebrantar la sentencia impugnada, pues el sentenciador en cuanto al interrogatorio no le hizo decir nada distinto de lo que emana de su tenor literal, además de que su texto no se extrae una confesión en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, ya que las manifestaciones allí vertidas ni perjudican a la sociedad ni favorecen al demandante.

Ahora bien, respecto a los demás medios de convicción anotados, si el juez de la alzada los hubiera apreciado, en nada le habrían servido para variar su convencimiento, lo que igual sucede con el contrato de prestación de servicios celebrado entre la sociedad Cardio Vascular y la Fundación Cardio Infantil y la solicitud de la primera al demandante para que creara una sociedad familiar para el pago de sus honorarios.

En lo que hace relación a los interrogatorios que absolvieron el representante legal de la Fundación Cardio Infantil –Instituto de Cardiología- y el demandante, también debe advertirse que de ellos tampoco es posible extraer una confesión que sea generadora de un error de hecho ostensible que posibilite el quebrantamiento de la sentencia, pues lo que se desprende de ellos son simples declaraciones de parte interesada, las cuales sin embargo, le pueden servir al sentenciador para formar libremente su convencimiento pero no para estructurar en la casación laboral un yerro con las características requeridas por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, esto es, como ya se dijo, que aparezca de modo manifiesto en los autos.

De otro lado, los demás medios de comunicación individualizados por la censura, muestran lo siguiente: En el folio 56 aparece la comunicación del 2 de diciembre de 1992, mediante la cual el Director del Departamento de Cirugía de la Fundación Cardio Infantil –Instituto de Cardiología-, le manifiesta al demandante que: “De acuerdo a su nota del día 18 de Noviembre referente a sus vacaciones me permito comunicarle que debido a las necesidades del servicio sus vacaciones no podrán comenzar hasta el día 28 de diciembre y se extenderán hasta el día 13 de enero/1993”.

A simple vista esta documental refleja un poder subordinante de la Fundación hacía el actor, por lo que no resultan descabelladas las apreciaciones que de ella extrajo el Tribunal. Al folio 57 reposa la comunicación del 7 de junio de 1995, suscrita por el mismo Director del Departamento de Cirugía atrás mencionado y dirigida al Director Ejecutivo de Ascofame, en la cual le certifica que el demandante se encuentra vinculado a dicho departamento desde mayo de 1990.

Si el Tribunal le dio connotación laboral contractual a esa misiva, no se ve porque sea desatinada, ya que de su texto es perfectamente posible y lógico entenderla de esa manera, máxime cuando relacionada con la precedente del folio 56, fácilmente puede llegarse a la firme convicción, como lo hizo el Tribunal, de la existencia del contrato de trabajo al que aquí insistentemente se ha aludido.

Al folio 55 se encuentra la carta del 19 de marzo de 1998, dirigida al actor por el mismo Director del Departamento de Cirugía ya mencionado, en la que lamenta la decisión del destinatario “de retirarse del grupo cardiovascular y agradece sus invaluables servicios prestados a la Institución durante el largo tiempo que permaneció en ella ”.

Esta documental, al igual que las anteriores, le da fuerza a la conclusión del ad quem, porque sin duda hace colegir que el actor le prestó servicios personales a la Fundación Cardio Infantil – Instituto de Cardiología- por largo tiempo, lo que guarda concordancia con los extremos temporales del contrato de trabajo que fueron fijados en la sentencia, en todo lo cual no se exhibe un desatino fáctico protuberante en la decisión judicial acusada extraordinariamente.

En ese orden de ideas, también debe descartarse que el Tribunal hubiera incurrido, al menos de manera manifiesta, en los restantes yerros de hecho que le atribuye la censura, lo cual impide el examen por la Corte de los testimonios recaudados, por la restricción impuesta por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Como consecuencia de todo lo acotado, no prospera el cargo y como hubo réplica las costas del recurso son a cargo del impugnante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de septiembre de 2003, en el proceso adelantado por LUIS ALFONSO PÉREZ VALDERRAMA contra la FUNDACIÓN CARDIOINFANTIL INSTITUTO DE CARDIOLOGÍA y la sociedad CIRUGÍA CARDIOVASCULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 24