23453(25-05-05) — Corte Suprema

23453(25-05-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » NATURALEZA DE LA PENSIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que lo que se le reconoció al demandante fue una pensión voluntaria, pues no cabe concluir que la intención de las partes fue someter el reconocimiento de la prestación a las normas que regulan lo relacionado con la pensión legal de jubilación Tesis: «En lo que respecta al primero de los yerros endilgados, no aparece que el Tribunal hubiere apreciado erróneamente el documento de folio 95, pues de la sola afirmación que allí se hace, respecto a que “LA COMPAÑÍA reconoce voluntariamente la pensión plena de jubilación en forma inmediata...”, no cabe concluir lo que aduce el censor, en el sentido de que la intención de las partes fue someter el reconocimiento de la prestación a las normas que regulan lo relacionado con la pensión legal de jubilación, porque allí no aparece tal cosa establecida, ni en forma expresa ni tácita. Tampoco cabría deducir tal cosa de la respuesta a los hechos 1, 6 y 10 de la demanda inicial del proceso, que debe decirse no dejó de apreciar el ad quem como lo asevera el censor, pues, de analizarla la Corte, encontraría simplemente que lo que está aceptando allí la demandada es que reconoció al actor una pensión anticipada de jubilación, equivalente al 75% del salario del trabajador en el último año de servicio, que se redujo al límite de 15 salarios que fijaba la Ley 71 de 1998, es decir, lo que reconoció la empresa es que la pensión se ajustó al límite establecido en dicha ley, no que la pensión para todos los efectos se sometería a tal disposición o las que posteriormente se dictaren, como lo pretende el censor. De la afiliación tardía al Seguro Social, no se desprende tampoco que la pensión de jubilación hubiere continuado a cargo del empleador, como lo pretende demostrar el censor con el documento de folio 9, pues según estimó el Tribunal, esta prestación dejó de estar a cargo de éste, porque cuando el ISS asumió el riesgo correspondiente el trabajador no llevaba 10 años a su servicio, como lo preveían los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966. Ahora bien, bajo este razonamiento del ad quem que no se controvierte, si de la falta de cotizaciones por parte de la empresa no alcanza el trabajador a adquirir el derecho, responderá el empleador de acuerdo con los reglamentos del seguro, no del Código Sustantivo del Trabajo, ni de la pensión de jubilación allí estipulada. En cuanto al segundo yerro, está sustentado en una supuesta falta de apreciación de la demanda y la confesión contenida en la contestación a los hechos 1, 6 y 10, cuando lo cierto es que, como ya se dijo, el Tribunal sí tuvo en cuenta tales piezas procesales y la confesión aludida, como se dejó expresa constancia al señalar anteriormente los motivos de la decisión de segundo grado dentro de esta misma providencia. No obstante debe decirse que el Tribunal llegó al convencimiento de que la pensión era voluntaria, a través de un argumento jurídico y es el de que la pensión de jubilación había dejado de estar a cargo de la empresa, porque ésta fue subrogada por el Seguro Social, según lo dispuso el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año […] El Tribunal se apoyó, para determinar que la pensión de jubilación reconocida por la empresa era voluntaria y no legal, en lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año. Estimó el ad quem que al demandante no le era aplicable lo dispuesto en los mencionados artículos, toda vez que, al 1º de enero de 1967, no tenía 10 años o más al servicio de la demandada, por lo que, en su concepto, la pensión no estaba a cargo de ésta, sino de cuenta exclusiva del ISS, cuando aquél cumpliera la edad para acceder a la de vejez. No se observa en el anterior razonamiento, la infracción a las normas que denuncia el cargo, pues, como lo ha considerado de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala, la pensión plena de jubilación consagrada en el artículo 260 del C. S. del T., dejó de estar a cargo del empleador privado “...cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo intituto.” (Art. 259 ibídem). En sentencia del 24 de enero de 2002 (Rad. 16983), respecto al punto, dijo esta Corporación: “En efecto, los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo señalaron que los riesgos correspondientes a las prestaciones del Título VIII (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, auxilio monetario por enfermedad no profesional, maternidad y gastos de entierro) y las del Título IX (pensión de jubilación, auxilio de invalidez y seguro de vida obligatorio), dejan de estar a cargo del patrono cuando el Instituto de Seguros Sociales los asuma, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.” “Esas disposiciones, expedidas en 1950, anteriormente desarrolladas por la Ley 90 de 1946, en cuyos artículos 72 y 76 quedó estipulado respectivamente que las prestaciones reglamentadas en dicha ley (enfermedad - maternidad, invalidez - vejez, accidentes - enfermedades profesionales, y muerte) que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirían rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso, a partir de ese momento dejarían de aplicarse las disposiciones anteriores y empezarán a hacerse efectivos los servicios establecidos en la ley nueva. La segunda disposición, a su turno, señala que la pensión de vejez contemplada en la Sección Tercera de dicha ley reemplazaría la pensión de jubilación, aunque garantizó a las personas que llevaran por lo menos 10 años de servicios a la empresa o entidad al momento de la subrogación, las condiciones favorables de jubilación indicadas en la legislación preexistente.” “Sobre este último aspecto interesa destacar que tal como lo dio por establecido el Tribunal el riesgo de vejez fue asumido por el ISS en el Departamento del Atlántico el 2 de diciembre de 1968 y que la empresa el mes de enero siguiente se afilió al ISS, supuestos que se mantienen intactos ya que respecto a ellos la censura no esboza ninguna discrepancia; así mismo tampoco existe divergencia en cuanto a que el contrato de trabajo comenzó el 1 de mayo de 1961, lo que quiere decir que cuando se produjo la subrogación, el trabajador no había alcanzado 10 años de servicio con la demandada.” “Así las cosas, en ningún desvío hermenéutico incurrió el ad quem por cuanto como acertadamente éste lo concluyó, dentro del panorama fáctico que se deja descrito, respecto del actor se configuró una subrogación total no sólo del sujeto obligado al pago de la pensión (que pasó del patrono al seguro social) sino en la prestación a reconocer, que ya no era la pensión de jubilación sino la de vejez.” “Tampoco, por la misma razón antes anotada, cometió el Tribunal el yerro de aplicar indebidamente los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 por cuanto es claro que al no registrar el trabajador 10 años de servicio al momento de la subrogación del riesgo de vejez eran esas las normas que debía tener en cuenta, cuyos efectos por contera no eran otros que los señalados en el fallo recurrido.” “En ese orden de ideas, bajo ninguna circunstancia la situación pensional del demandante se gobernaba por el artículo 260 del C. S. del T., como lo pregona la censura, pues tal disposición en su caso resultaba claramente inaplicable.” En consecuencia, como el Tribunal partió del supuesto de hecho no controvertido, ni controvertible por la vía directa, de que para el 1º de enero de 1967, el actor no contaba con diez años al servicio de la demandada, de acuerdo con lo anteriormente visto, no era desacertado haber concluido que la pensión plena de jubilación había dejado de estar a cargo del empleador y que, por ese motivo, la reconocida al actor no se gobernaba por lo dispuesto en el artículo 260 del C. S del T., sino por la voluntad de las partes. No era necesario, para establecer lo anterior, que se hubiere debatido en el proceso la afiliación del actor al ISS o el pago completo de los aportes correspondientes, como lo sugiere la censura, porque, de todas maneras, de la falta de éstos no se desprende que la pensión plena de jubilación se mantenga en cabeza del empleador, sino que su responsabilidad es diferente, en cuanto responde por las prestaciones a cargo del ISS, en las condiciones establecidas en sus reglamentos, esto es, por la pensión de vejez, que es muy diferente a la plena de jubilación que reconoció la empresa. En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Reconocida una pensión de jubilación en virtud del artículo 260 del CST los reglamentos del ISS definen las reglas bajo las cuales opera la subrogación de la obligación de los empleadores -artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el decreto 3041 del mismo año y Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990- PENSIONES » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Los trabajadores que tenían menos de diez años de servicio para cuando el ISS asumió el riesgo de vejez quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo Tesis: «No asiste razón a la réplica, en cuando asevera que en la proposición jurídica se debieron incluir los artículos 35 y 141 de la Ley 100 de 1993, por ser éstos los que consagran los derechos cuyo reconocimiento persigue el demandante, toda vez que, de acuerdo con el ordinal 1º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, es suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales, que constituyendo la base esencial del fallo, o han debido serlo, se estimen violadas, y tal condición la reúne el artículo 2º de la Ley 71 de 1988». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Además, es claro que el Tribunal no desconoció que la pensión de jubilación reconocida al actor se sometió al tope de los 15 salarios mínimos legales mensuales consagrado en la Ley 71 de 1988, lo que ocurre es que, a pesar de ello, la siguió considerando voluntaria y, por tanto, sometida, en cuanto al tope, a la voluntad de las partes y no la ley. Es decir, que si la pensión se sometió a un tope máximo de 15 salarios mínimos legales mensuales, no fue por imposición de la ley, sino por voluntad de las partes. Así se desprende del siguiente párrafo de su consideraciones: “El hecho que la sociedad decidiera pensionar al demandante anticipadamente, sin el cumplimiento de la edad, tipifica entonces el carácter de voluntaria de esa pensión y al aplicar para determinar su cuantía el tope de 15 salarios mínimos mensuales del momento de su reconocimiento, 1993, tope consagrado en la ley 71 de 1988, no la hace una pensión plena de jubilación al no ser una pensión legal, de forma tal que la pensión reconocida por la empresa y aceptada por el actor fue en consecuencia, el resultado del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, pues como pensión voluntaria pudo haber sido inferior o superior a ese tope.” En consecuencia, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, en primer lugar, que como la pensión reconocida al actor fue voluntaria y no legal, no estaba sujeta al límite máximo establecido en el artículo 2 de la Ley 71 de 1988, sino al que voluntariamente establecieran las partes; en segundo lugar, que el parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, no tenía aplicación retroactiva a pensiones que, como la del actor, fue reconocida con anterioridad a la vigencia de ese ordenamiento; y, en tercer lugar, que el citado parágrafo del artículo 35, en la medida que se refirió a la Ley 4 de 1992, sólo era aplicable a los servidores públicos, con exclusión de los particulares. En la medida que no prosperaron los dos cargos anteriores, que estaban encaminados a socavar el primero de los supuestos en que se fundamentó la decisión recurrida, ni siquiera apelando a la integración de los mismos, a que alude el ordinal 3º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, podría salir airosa la acusación, pues, de prosperar ésta respecto del tercer ataque, la decisión se mantendría incólume, soportada bajo el supuesto de que la pensión reconocida al actor no estaba sujeta al límite establecido en el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, sino al que voluntariamente establecieron las partes. De manera, entonces, que resulta inane, para efectos de quebrar la decisión de primer grado, determinar en este asunto cuál es el verdadero entendimiento que se debe dar al mencionado parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala de tiempo atrás, es indispensable al recurrente derribar todos los soportes de la decisión recurrida, si quiere salir airoso en el ataque. En consecuencia, el cargo es inestimable». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes CONSIDERACIONES I: No asiste razón a la réplica, en cuando asevera que en la proposición jurídica se debieron incluir los artículos 35 y 141 de la Ley 100 de 1993, por ser éstos los que consagran los derechos cuyo reconocimiento persigue el demandante, toda vez que, de acuerdo con el ordinal 1º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, es suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales, que constituyendo la base esencial del fallo, o han debido serlo, se estimen violadas, y tal condición la reúne el artículo 2º de la Ley 71 de 1988. En lo que respecta al primero de los yerros endilgados, no aparece que el Tribunal hubiere apreciado erróneamente el documento de folio 95, pues de la sola afirmación que allí se hace, respecto a que “LA COMPAÑÍA reconoce voluntariamente la pensión plena de jubilación en forma inmediata...”, no cabe concluir lo que aduce el censor, en el sentido de que la intención de las partes fue someter el reconocimiento de la prestación a las normas que regulan lo relacionado con la pensión legal de jubilación, porque allí no aparece tal cosa establecida, ni en forma expresa ni tácita. Tampoco cabría deducir tal cosa de la respuesta a los hechos 1, 6 y 10 de la demanda inicial del proceso, que debe decirse no dejó de apreciar el ad quem como lo asevera el censor, pues, de analizarla la Corte, encontraría simplemente que lo que está aceptando allí la demandada es que reconoció al actor una pensión anticipada de jubilación, equivalente al 75% del salario del trabajador en el último año de servicio, que se redujo al límite de 15 salarios que fijaba la Ley 71 de 1998, es decir, lo que reconoció la empresa es que la pensión se ajustó al límite establecido en dicha ley, no que la pensión para todos los efectos se sometería a tal disposición o las que posteriormente se dictaren, como lo pretende el censor. De la afiliación tardía al Seguro Social, no se desprende tampoco que la pensión de jubilación hubiere continuado a cargo del empleador, como lo pretende demostrar el censor con el documento de folio 9, pues según estimó el Tribunal, esta prestación dejó de estar a cargo de éste, porque cuando el ISS asumió el riesgo correspondiente el trabajador no llevaba 10 años a su servicio, como lo preveían los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966. Ahora bien, bajo este razonamiento del ad quem que no se controvierte, si de la falta de cotizaciones por parte de la empresa no alcanza el trabajador a adquirir el derecho, responderá el empleador de acuerdo con los reglamentos del seguro, no del Código Sustantivo del Trabajo, ni de la pensión de jubilación allí estipulada. En cuanto al segundo yerro, está sustentado en una supuesta falta de apreciación de la demanda y la confesión contenida en la contestación a los hechos 1, 6 y 10, cuando lo cierto es que, como ya se dijo, el Tribunal sí tuvo en cuenta tales piezas procesales y la confesión aludida, como se dejó expresa constancia al señalar anteriormente los motivos de la decisión de segundo grado dentro de esta misma providencia. No obstante debe decirse que el Tribunal llegó al convencimiento de que la pensión era voluntaria, a través de un argumento jurídico y es el de que la pensión de jubilación había dejado de estar a cargo de la empresa, porque ésta fue subrogada por el Seguro Social, según lo dispuso el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año. Además, es claro que el Tribunal no desconoció que la pensión de jubilación reconocida al actor se sometió al tope de los 15 salarios mínimos legales mensuales consagrado en la Ley 71 de 1988, lo que ocurre es que, a pesar de ello, la siguió considerando voluntaria y, por tanto, sometida, en cuanto al tope, a la voluntad de las partes y no la ley. Es decir, que si la pensión se sometió a un tope máximo de 15 salarios mínimos legales mensuales, no fue por imposición de la ley, sino por voluntad de las partes. Así se desprende del siguiente párrafo de su consideraciones: “El hecho que la sociedad decidiera pensionar al demandante anticipadamente, sin el cumplimiento de la edad, tipifica entonces el carácter de voluntaria de esa pensión y al aplicar para determinar su cuantía el tope de 15 salarios mínimos mensuales del momento de su reconocimiento, 1993, tope consagrado en la ley 71 de 1988, no la hace una pensión plena de jubilación al no ser una pensión legal, de forma tal que la pensión reconocida por la empresa y aceptada por el actor fue en consecuencia, el resultado del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, pues como pensión voluntaria pudo haber sido inferior o superior a ese tope.” En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El Tribunal se apoyó, para determinar que la pensión de jubilación reconocida por la empresa era voluntaria y no legal, en lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año. Estimó el ad quem que al demandante no le era aplicable lo dispuesto en los mencionados artículos, toda vez que, al 1º de enero de 1967, no tenía 10 años o más al servicio de la demandada, por lo que, en su concepto, la pensión no estaba a cargo de ésta, sino de cuenta exclusiva del ISS, cuando aquél cumpliera la edad para acceder a la de vejez. No se observa en el anterior razonamiento, la infracción a las normas que denuncia el cargo, pues, como lo ha considerado de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala, la pensión plena de jubilación consagrada en el artículo 260 del C. S. del T., dejó de estar a cargo del empleador privado “...cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo intituto.” (Art. 259 ibídem). En sentencia del 24 de enero de 2002 (Rad. 16983), respecto al punto, dijo esta Corporación: “En efecto, los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo señalaron que los riesgos correspondientes a las prestaciones del Título VIII (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, auxilio monetario por enfermedad no profesional, maternidad y gastos de entierro) y las del Título IX (pensión de jubilación, auxilio de invalidez y seguro de vida obligatorio), dejan de estar a cargo del patrono cuando el Instituto de Seguros Sociales los asuma, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.” “Esas disposiciones, expedidas en 1950, anteriormente desarrolladas por la Ley 90 de 1946, en cuyos artículos 72 y 76 quedó estipulado respectivamente que las prestaciones reglamentadas en dicha ley (enfermedad – maternidad, invalidez – vejez, accidentes – enfermedades profesionales, y muerte) que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirían rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso, a partir de ese momento dejarían de aplicarse las disposiciones anteriores y empezarán a hacerse efectivos los servicios establecidos en la ley nueva. La segunda disposición, a su turno, señala que la pensión de vejez contemplada en la Sección Tercera de dicha ley reemplazaría la pensión de jubilación, aunque garantizó a las personas que llevaran por lo menos 10 años de servicios a la empresa o entidad al momento de la subrogación, las condiciones favorables de jubilación indicadas en la legislación preexistente.” “Sobre este último aspecto interesa destacar que tal como lo dio por establecido el Tribunal el riesgo de vejez fue asumido por el ISS en el Departamento del Atlántico el 2 de diciembre de 1968 y que la empresa el mes de enero siguiente se afilió al ISS, supuestos que se mantienen intactos ya que respecto a ellos la censura no esboza ninguna discrepancia; así mismo tampoco existe divergencia en cuanto a que el contrato de trabajo comenzó el 1 de mayo de 1961, lo que quiere decir que cuando se produjo la subrogación, el trabajador no había alcanzado 10 años de servicio con la demandada.” “Así las cosas, en ningún desvío hermenéutico incurrió el ad quem por cuanto como acertadamente éste lo concluyó, dentro del panorama fáctico que se deja descrito, respecto del actor se configuró una subrogación total no sólo del sujeto obligado al pago de la pensión (que pasó del patrono al seguro social) sino en la prestación a reconocer, que ya no era la pensión de jubilación sino la de vejez.” “Tampoco, por la misma razón antes anotada, cometió el Tribunal el yerro de aplicar indebidamente los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 por cuanto es claro que al no registrar el trabajador 10 años de servicio al momento de la subrogación del riesgo de vejez eran esas las normas que debía tener en cuenta, cuyos efectos por contera no eran otros que los señalados en el fallo recurrido.” “En ese orden de ideas, bajo ninguna circunstancia la situación pensional del demandante se gobernaba por el artículo 260 del C. S. del T., como lo pregona la censura, pues tal disposición en su caso resultaba claramente inaplicable.” En consecuencia, como el Tribunal partió del supuesto de hecho no controvertido, ni controvertible por la vía directa, de que para el 1º de enero de 1967, el actor no contaba con diez años al servicio de la demandada, de acuerdo con lo anteriormente visto, no era desacertado haber concluido que la pensión plena de jubilación había dejado de estar a cargo del empleador y que, por ese motivo, la reconocida al actor no se gobernaba por lo dispuesto en el artículo 260 del C. S del T., sino por la voluntad de las partes. No era necesario, para establecer lo anterior, que se hubiere debatido en el proceso la afiliación del actor al ISS o el pago completo de los aportes correspondientes, como lo sugiere la censura, porque, de todas maneras, de la falta de éstos no se desprende que la pensión plena de jubilación se mantenga en cabeza del empleador, sino que su responsabilidad es diferente, en cuanto responde por las prestaciones a cargo del ISS, en las condiciones establecidas en sus reglamentos, esto es, por la pensión de vejez, que es muy diferente a la plena de jubilación que reconoció la empresa. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, en primer lugar, que como la pensión reconocida al actor fue voluntaria y no legal, no estaba sujeta al límite máximo establecido en el artículo 2 de la Ley 71 de 1988, sino al que voluntariamente establecieran las partes; en segundo lugar, que el parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, no tenía aplicación retroactiva a pensiones que, como la del actor, fue reconocida con anterioridad a la vigencia de ese ordenamiento; y, en tercer lugar, que el citado parágrafo del artículo 35, en la medida que se refirió a la Ley 4 de 1992, sólo era aplicable a los servidores públicos, con exclusión de los particulares. En la medida que no prosperaron los dos cargos anteriores, que estaban encaminados a socavar el primero de los supuestos en que se fundamentó la decisión recurrida, ni siquiera apelando a la integración de los mismos, a que alude el ordinal 3º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, podría salir airosa la acusación, pues, de prosperar ésta respecto del tercer ataque, la decisión se mantendría incólume, soportada bajo el supuesto de que la pensión reconocida al actor no estaba sujeta al límite establecido en el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, sino al que voluntariamente establecieron las partes. De manera, entonces, que resulta inane, para efectos de quebrar la decisión de primer grado, determinar en este asunto cuál es el verdadero entendimiento que se debe dar al mencionado parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala de tiempo atrás, es indispensable al recurrente derribar todos los soportes de la decisión recurrida, si quiere salir airoso en el ataque. En consecuencia, el cargo es inestimable. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 23453 Luis Guillermo Martínez Gaitan Vs. Esso Colombiana Limited CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 23453 Acta No. 47 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS GUILLERMO MARTÍNEZ GAITÁN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre de 2003, en el juicio que adelanta en contra de la sociedad ESSO COLOMBIANA LIMITED.

ANTECEDENTES LUIS GUILLERMO MARTÍNEZ GAITÁN demandó a la sociedad ESSO COLOMBIANA LIMITED, con el fin de que fuera condenada a ajustarle la pensión de jubilación que le reconoció, a la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir de la fecha en que la ley 100 de 1993 entró en vigencia; a pagarle los mayores valores resultantes debidamente indexados y los intereses por mora a que se refiere el artículo 141 de la ley 100 de 1993; lo que resulte extra y ultra petita; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que la demandada le reconoció la pensión plena de jubilación a partir del 9 de agosto de 1993, por valor de $1.222.650.00 mensuales; que su último salario básico mensual fue de $4.301.000.00; que además de la asignación básica devengó otros valores constitutivos de salario; que su promedio salarial durante el último año de servicios fue superior a 50 salarios mínimos mensuales; que el 75% del salario base de liquidación de su pensión supera los 39 salarios mínimos legales mensuales vigentes en 1993; que su pensión fue limitada a los 15 salarios mínimos que fijaba la ley 71 de 1988; que presentó reclamación escrita el 21 de julio de 1999.

Como razones de su demanda, adujo que el parágrafo del artículo 35 de la ley 100 de 1993, dispuso que las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la ley 4 de 1992, no estarían sujetas al límite establecido por el artículo 2º de la ley 71 de 1988; que, como su pensión fue reconocida después de esa fecha de vigencia de la ley, no está sujeta al límite de los 15 salarios, por lo que procede el reajuste solicitado.

Cita en su favor apartes de la sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional C-089 del 26 de febrero de 1997. Al dar respuesta a la demanda (fls. 37 - 42), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haber reconocido al demandante de manera anticipada, antes de la edad exigida por la ley, una pensión plena de jubilación en la fecha prevista y por el monto indicado, en cuantía equivalente a los 15 salarios mínimos legales mensuales de 1993.

Lo demás dijo no ser cierto o que debía probarse. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de noviembre de 2001 (fls. 97 - 105), condenó a la demandada a pagar al actor la pensión de jubilación, en cuantía equivalente a los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 21 de julio de 1999; el mayor valor resultante de las mesadas pensionales, teniendo en cuenta los aumentos legales y las mesadas adicionales, para lo cual señaló las cuantías correspondientes a los años 1999 a 2001; la absolvió de lo demás y le impuso las costas de la instancia. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 31 de octubre de 2003 (fls. 116 - 123), revocó el del a quo y, en su lugar, absolvió a la demandada del reconocimiento y pago de los reajustes pensionales materia del proceso; le impuso las costas de primera instancia al actor y se abstuvo de imponerlas en segunda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal inicialmente deja sentado que se encuentran demostrados, sin que haya discusión en el proceso, los extremos de la relación laboral entre el 2 de enero de 1968 y el 5 de agosto de 1993; el reconocimiento anticipado al demandante de la pensión de jubilación a partir del 9 de agosto de 1993, en cuantía de $1.222.650.00, la cual corresponde a 15 salarios mínimos legales mensuales de la época; y que el demandante devengaba un salario básico de $4.301.000.00, lo cual encontró demostrado con la confesión del apoderado de la demandada, al dar respuesta a los hechos 1 a 3, 6, 8, 9 y 10 de la demanda.

Sobre la base anterior, centra su estudio en determinar si es factible reajustar la pensión de jubilación del actor, reconocida a partir del 9 de agosto de 1993 y limitada al monto de 15 salarios mínimos mensuales con base en la ley 71 de 1988, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35 de la ley 100 de 1993. Como antecedente legal, acomete el estudio de la ley 4 de 1976, para definir que su artículo 1º no señaló a qué tipo de pensiones se refería (si legales o convencionales), cuando en su artículo 2º estableció el tope máximo de 22 veces el salario mínimo legal, de lo cual deduce que la norma no hizo excepción alguna, como sí lo hizo, apunta, la ley 71 de 1988 que, en su concepto, facultó para que en las convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales, se pudiera consagrar pensiones superiores al tope máximo de 15 salarios que fijó su articulado.

Consideraciones éstas que le permitieron concluir lo siguiente: “Definido lo anterior se tiene que, es un hecho claro e inequívoco, conforme lo aceptaron las partes en litigio, que la sociedad reconoció al demandante una pensión equivalente en su monto a la pensión plena de jubilación (fl. 95) pero fue, una pensión voluntaria, extralegal, dado que el demandante como se analizó, se vinculó al servicio de la sociedad el 2 de enero de 1968, y para entonces no le era aplicable el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, al no darse ninguna de las hipótesis consagradas en los artículos 59, 60 y 61 de esa normatividad, de forma tal que, al no tener el demandante para el 1º de enero de 1967 10 o más años de servicio a la empresa, la pensión no estaba a cargo de la sociedad sino que, era de cuenta exclusiva del ISS, cuando el demandante cumpliera con los requisitos de ley para la pensión de vejez.

“El hecho que la sociedad decidiera pensionar al demandante anticipadamente, sin el cumplimiento de la edad, tipifica entonces el carácter de voluntaria de esa pensión y al aplicar para determinar su cuantía el tope de 15 salarios mínimos mensuales del momento de su reconocimiento, 1993, tope consagrado en la ley 71 de 1988, no la hace una pensión plena de jubilación al no ser una pensión legal, de forma tal que la pensión reconocida por la empresa y aceptada por el actor fue en consecuencia, el resultado del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, pues como pensión voluntaria pudo haber sido inferior o superior a ese tope.

Seguidamente, afirma que la demandada aplicó a la pensión los reajustes de la misma ley 71 de 1988 (fl. 79), que, dice, no fueron cuestionados por la parte actora; que el a quo desconoció, continúa manifestando el ad quem, que el artículo el artículo 35 de la ley 100 de 1993 solo entró a regir a partir del 1º de abril de 1994, según su artículo 151, por lo que, señala, el actor al ser pensionado a partir del 9 de agosto de 1993, “ no puede válidamente pretender que se le aplique la ley 100 de 1993 y concretamente su art 35.” Transcribe luego los artículos 288 y 35 de la ley 100 de 1993, para decir más adelante que el a quo no aplicó debidamente la última de las disposiciones “ conforme su sentido literal y gramatical, claro, expreso, y no otra cosa se puede inferir cuando esa disposición remite para la exención de los topes pensionales de la ley 71 de 1988, solamente a las pensiones reconocidas a partir de la vigencia de la ley 4 de 1992, ley aplicable exclusivamente a los servidores públicos allí relacionados, dejando vigente los topes de las pensiones a que se refiere el artículo 279 de la ley 100 de 1993.”.

Lo cual sustenta en el hecho de que la ley 4 de 1992, sólo se refiere de manera inequívoca a los servidores públicos y no cobijó a los trabajadores particulares, como el demandante, lo que concluye de su encabezado, que transcribe. Termina argumentando: “Conforme a lo expuesto, el juzgado en su sentencia aplicó al demandante de manera indebida el artículo 35 de la ley 100 de 1993, al no comprender o incluir esa normatividad a los trabajadores particulares, y así lo entendió la H. Corte Constitucional cuando en la sentencia que declaró exequible el artículo 35 de la ley 100 de 1993, Sentencia C 089 de febrero 26 de 1997 con Ponencia del H. Magistrado Dr. Jorge Arango Mejia, analizó el beneficio otorgado a los servidores públicos pensionados a partir del 18 de mayo de 1992, vigencia de la ley 4ª de 1992.

“Así las cosas, al no existir disposición legal aplicable al demandante como trabajador particular, que consagre el reajuste pensional pretendido que genere el pago de diferencias reclamadas, se hace necesario revocar la sentencia apelada en sus numerales primero y segundo, y en su lugar, se absuelve a la demandada de tales súplicas.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme en todas sus partes el fallo del a quo. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 2º de la ley 71 de 1988; 1 y 2 de la ley 4 de 1976.

Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes ostensibles errores de hecho: “1) No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la pensión plena de jubilación reconocida voluntariamente por la accionada al demandante esta –sic- regida para efectos de montos y reajustes por las normas que regulan las pensiones de carácter legal. “2) Dar por demostrado sin estarlo que la pensión plena de jubilación reconocida al actor, era una pensión voluntaria equivalente en su monto a la pensión plena de jubilación, pero que ‘por el resultado del principio de la autonomía de la voluntad de las partes’ fue sometida al tope de los 15 salarios mínimos mensuales al momento de su reconocimiento.

“3) Dar por demostrado sin estarlo que la pensión plena de jubilación reconocida al actor era una pensión voluntaria, que no estaba a cargo de la sociedad sino que ‘era de cuenta exclusiva del I.S.S.’” Como prueba equivocadamente apreciada, señala el documento de folio 95 y, como no estimadas, el documento de folio 9, el escrito de demanda, su contestación y la confesión en ella contenida, al aceptar los hechos 1, 6 y 10 de aquella.

En la demostración dice que el Tribunal, para determinar la viabilidad o no del reajuste solicitado, partió del supuesto fáctico de que la pensión reconocida al actor, era una pensión voluntaria, extralegal, equivalente a la pensión plena de jubilación pero sólo en lo referente a su monto; que lo anterior, dice, lo concluyó el ad quem de la apreciación errónea del acuerdo obrante a folio 95, la cual, asevera, consistió en no haber tenido en cuenta que tal acuerdo hace referencia expresa al reconocimiento voluntario de la “pensión plena de jubilación”, lo que, en su concepto, evidencia la intención de las partes de “ someter el reconocimiento de esta prestación económica a las normas que regulan lo relacionado con la pensión legal de jubilación, incluyendo, claro, lo que respecta a limites en la fijación de la mesada pensional.” Que también, continua argumentando el censor, la falta de apreciación de la demanda, su contestación y la confesión contenida en la respuesta a los hechos 1, 6 y 10, le impidieron al Tribunal dar por demostrado que la pensión de jubilación se sometió, en lo que concierne a la liquidación, monto y reajustes, a lo dispuesto en la ley para pensiones legales, además porque la demandada nunca subrogó el riesgo de vejez en alguna entidad de seguridad social.

Adicionalmente, arguye, la falta de apreciación del documento de folio 9, le impidió considerar al Tribunal que si hubo afiliación al ISS, fue con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, en calidad de pensionado y no durante la vigencia del mismo, luego no podía dar por sentado, dice, que la pensión reconocida al extrabajador “no estaba a cargo de la sociedad sino que era de cuenta exclusiva del I.S.S.”, cuando el demandante cumpliera los requisitos de ley para la pensión de vejez.

Que los anteriores errores, continua el censor, condujeron al ad quem a que considerara, distorsionando los efectos del artículo 2º de la ley 71 de 1988, que las partes se ampararon en la excepción de dicha norma para pactar voluntariamente el tope de la pensión, para terminar concluyendo que “ la pensión reconocida por la empresa y aceptada por el actor fue en consecuencia, el resultado del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, pues como pensión voluntaria pudo haber sido inferior o superior a este tope”..

Consideración que, estima, condujo al juzgador a concluir que las partes fijaron voluntariamente el tope de la pensión en 15 salarios mínimos y que, siendo así, no era posible por virtud de la ley elevar ese tope a los 20 salarios mínimos. LA RÉPLICA Dice que la proposición jurídica es incompleta, porque desde el libelo de demanda se impetró la aplicación de los artículos 35 y 141 de la ley 100 de 1993; que, de acuerdo con el fundamento del Tribunal, el cargo debió enderezarse por la vía directa, pues, afirma, es indudable que el sentenciador determinó la inaplicabilidad del artículo 35 de la ley 100 de 1993, en concordancia con la ley 4 de 1992 y que en eso consistía precisamente la aplicación indebida de la ley; que, de todas maneras, de entrar en el fondo del cargo, en su sentir, el ad quem no incurrió en los errores que se le imputan.

Dice que el primer yerro no es de hecho sino jurídico; que el segundo no pudo incurrir porque, de acuerdo con la documental de folio 13, la pensión es voluntaria, porque, afirma, tuvo su origen en la voluntad del empleador y no en la ley; y, en cuanto al tercero, corresponde a una interpretación de la ley y no a un aspecto fáctico. SE CONSIDERA No asiste razón a la réplica, en cuando asevera que en la proposición jurídica se debieron incluir los artículos 35 y 141 de la Ley 100 de 1993, por ser éstos los que consagran los derechos cuyo reconocimiento persigue el demandante, toda vez que, de acuerdo con el ordinal 1º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, es suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales, que constituyendo la base esencial del fallo, o han debido serlo, se estimen violadas, y tal condición la reúne el artículo 2º de la Ley 71 de 1988.

En lo que respecta al primero de los yerros endilgados, no aparece que el Tribunal hubiere apreciado erróneamente el documento de folio 95, pues de la sola afirmación que allí se hace, respecto a que “LA COMPAÑÍA reconoce voluntariamente la pensión plena de jubilación en forma inmediata ”, no cabe concluir lo que aduce el censor, en el sentido de que la intención de las partes fue someter el reconocimiento de la prestación a las normas que regulan lo relacionado con la pensión legal de jubilación, porque allí no aparece tal cosa establecida, ni en forma expresa ni tácita.

Tampoco cabría deducir tal cosa de la respuesta a los hechos 1, 6 y 10 de la demanda inicial del proceso, que debe decirse no dejó de apreciar el ad quem como lo asevera el censor, pues, de analizarla la Corte, encontraría simplemente que lo que está aceptando allí la demandada es que reconoció al actor una pensión anticipada de jubilación, equivalente al 75% del salario del trabajador en el último año de servicio, que se redujo al límite de 15 salarios que fijaba la Ley 71 de 1998, es decir, lo que reconoció la empresa es que la pensión se ajustó al límite establecido en dicha ley, no que la pensión para todos los efectos se sometería a tal disposición o las que posteriormente se dictaren, como lo pretende el censor.

De la afiliación tardía al Seguro Social, no se desprende tampoco que la pensión de jubilación hubiere continuado a cargo del empleador, como lo pretende demostrar el censor con el documento de folio 9, pues según estimó el Tribunal, esta prestación dejó de estar a cargo de éste, porque cuando el ISS asumió el riesgo correspondiente el trabajador no llevaba 10 años a su servicio, como lo preveían los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966.

Ahora bien, bajo este razonamiento del ad quem que no se controvierte, si de la falta de cotizaciones por parte de la empresa no alcanza el trabajador a adquirir el derecho, responderá el empleador de acuerdo con los reglamentos del seguro, no del Código Sustantivo del Trabajo, ni de la pensión de jubilación allí estipulada. En cuanto al segundo yerro, está sustentado en una supuesta falta de apreciación de la demanda y la confesión contenida en la contestación a los hechos 1, 6 y 10, cuando lo cierto es que, como ya se dijo, el Tribunal sí tuvo en cuenta tales piezas procesales y la confesión aludida, como se dejó expresa constancia al señalar anteriormente los motivos de la decisión de segundo grado dentro de esta misma providencia. No obstante debe decirse que el Tribunal llegó al convencimiento de que la pensión era voluntaria, a través de un argumento jurídico y es el de que la pensión de jubilación había dejado de estar a cargo de la empresa, porque ésta fue subrogada por el Seguro Social, según lo dispuso el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año. Además, es claro que el Tribunal no desconoció que la pensión de jubilación reconocida al actor se sometió al tope de los 15 salarios mínimos legales mensuales consagrado en la Ley 71 de 1988, lo que ocurre es que, a pesar de ello, la siguió considerando voluntaria y, por tanto, sometida, en cuanto al tope, a la voluntad de las partes y no la ley.

Es decir, que si la pensión se sometió a un tope máximo de 15 salarios mínimos legales mensuales, no fue por imposición de la ley, sino por voluntad de las partes. Así se desprende del siguiente párrafo de su consideraciones: “El hecho que la sociedad decidiera pensionar al demandante anticipadamente, sin el cumplimiento de la edad, tipifica entonces el carácter de voluntaria de esa pensión y al aplicar para determinar su cuantía el tope de 15 salarios mínimos mensuales del momento de su reconocimiento, 1993, tope consagrado en la ley 71 de 1988, no la hace una pensión plena de jubilación al no ser una pensión legal, de forma tal que la pensión reconocida por la empresa y aceptada por el actor fue en consecuencia, el resultado del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, pues como pensión voluntaria pudo haber sido inferior o superior a ese tope.” En consecuencia, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida por violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 59, 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año. En la demostración dice que, aunque acepta que la pensión reconocida a la demandante fue “voluntaria plena de jubilación”, su inconformidad radica en que, sin que fuera objeto de debate la subrogación o no del riesgo de vejez, el Tribunal se basó en los artículos 59, 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para concluir que dicha pensión “no estaba a cargo de la sociedad sino que era de cuenta exclusiva del I.S.S..”; que al no ser objeto de debate la afiliación del actor al ISS, continua argumentando el censor, debió considerarse que los efectos de los mencionados artículos, no podían hacerse extensivos al presente caso.

Dice que la aplicación indebida de estas normas, conllevó al Tribunal a considerar que la pensión reconocida al actor, era voluntaria, extralegal, que sólo podía asimilarse en su monto a la plena de jubilación y que, por lo tanto, “ podía por acuerdo entre las partes haberse fijado en un tope igual a 15 s.m.l.v. o en uno superior o inferior.” LA REPLICA Considera también que la proposición jurídica es incompleta, porque debió haberse integrado con la falta de aplicación de los artículos 35 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 4 de la ley 4 de 1992; que, sin embargo, dice, no existió aplicación indebida de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, porque lo aplicable era el régimen de transición consagrado en tales artículos.

SE CONSIDERA El Tribunal se apoyó, para determinar que la pensión de jubilación reconocida por la empresa era voluntaria y no legal, en lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año. Estimó el ad quem que al demandante no le era aplicable lo dispuesto en los mencionados artículos, toda vez que, al 1º de enero de 1967, no tenía 10 años o más al servicio de la demandada, por lo que, en su concepto, la pensión no estaba a cargo de ésta, sino de cuenta exclusiva del ISS, cuando aquél cumpliera la edad para acceder a la de vejez.

No se observa en el anterior razonamiento, la infracción a las normas que denuncia el cargo, pues, como lo ha considerado de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala, la pensión plena de jubilación consagrada en el artículo 260 del C. S. del T., dejó de estar a cargo del empleador privado “ cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo intituto.” (Art. 259 ibídem).

En sentencia del 24 de enero de 2002 (Rad. 16983), respecto al punto, dijo esta Corporación: “En efecto, los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo señalaron que los riesgos correspondientes a las prestaciones del Título VIII (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, auxilio monetario por enfermedad no profesional, maternidad y gastos de entierro) y las del Título IX (pensión de jubilación, auxilio de invalidez y seguro de vida obligatorio), dejan de estar a cargo del patrono cuando el Instituto de Seguros Sociales los asuma, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.” “Esas disposiciones, expedidas en 1950, anteriormente desarrolladas por la Ley 90 de 1946, en cuyos artículos 72 y 76 quedó estipulado respectivamente que las prestaciones reglamentadas en dicha ley (enfermedad – maternidad, invalidez – vejez, accidentes – enfermedades profesionales, y muerte) que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirían rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso, a partir de ese momento dejarían de aplicarse las disposiciones anteriores y empezarán a hacerse efectivos los servicios establecidos en la ley nueva.

La segunda disposición, a su turno, señala que la pensión de vejez contemplada en la Sección Tercera de dicha ley reemplazaría la pensión de jubilación, aunque garantizó a las personas que llevaran por lo menos 10 años de servicios a la empresa o entidad al momento de la subrogación, las condiciones favorables de jubilación indicadas en la legislación preexistente.” “Sobre este último aspecto interesa destacar que tal como lo dio por establecido el Tribunal el riesgo de vejez fue asumido por el ISS en el Departamento del Atlántico el 2 de diciembre de 1968 y que la empresa el mes de enero siguiente se afilió al ISS, supuestos que se mantienen intactos ya que respecto a ellos la censura no esboza ninguna discrepancia; así mismo tampoco existe divergencia en cuanto a que el contrato de trabajo comenzó el 1 de mayo de 1961, lo que quiere decir que cuando se produjo la subrogación, el trabajador no había alcanzado 10 años de servicio con la demandada.” “Así las cosas, en ningún desvío hermenéutico incurrió el ad quem por cuanto como acertadamente éste lo concluyó, dentro del panorama fáctico que se deja descrito, respecto del actor se configuró una subrogación total no sólo del sujeto obligado al pago de la pensión (que pasó del patrono al seguro social) sino en la prestación a reconocer, que ya no era la pensión de jubilación sino la de vejez.” “Tampoco, por la misma razón antes anotada, cometió el Tribunal el yerro de aplicar indebidamente los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 por cuanto es claro que al no registrar el trabajador 10 años de servicio al momento de la subrogación del riesgo de vejez eran esas las normas que debía tener en cuenta, cuyos efectos por contera no eran otros que los señalados en el fallo recurrido.” “En ese orden de ideas, bajo ninguna circunstancia la situación pensional del demandante se gobernaba por el artículo 260 del C. S. del T., como lo pregona la censura, pues tal disposición en su caso resultaba claramente inaplicable.” En consecuencia, como el Tribunal partió del supuesto de hecho no controvertido, ni controvertible por la vía directa, de que para el 1º de enero de 1967, el actor no contaba con diez años al servicio de la demandada, de acuerdo con lo anteriormente visto, no era desacertado haber concluido que la pensión plena de jubilación había dejado de estar a cargo del empleador y que, por ese motivo, la reconocida al actor no se gobernaba por lo dispuesto en el artículo 260 del C. S del T., sino por la voluntad de las partes.

No era necesario, para establecer lo anterior, que se hubiere debatido en el proceso la afiliación del actor al ISS o el pago completo de los aportes correspondientes, como lo sugiere la censura, porque, de todas maneras, de la falta de éstos no se desprende que la pensión plena de jubilación se mantenga en cabeza del empleador, sino que su responsabilidad es diferente, en cuanto responde por las prestaciones a cargo del ISS, en las condiciones establecidas en sus reglamentos, esto es, por la pensión de vejez, que es muy diferente a la plena de jubilación que reconoció la empresa.

En consecuencia, el cargo no prospera. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida por violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 35 de la ley 100 de 1993, dando lugar a la aplicación indebida de la ley 4 de 1992 y a la falta de aplicación de los artículos 21 del C. S. del T.; 53 de la C. N.; 27, 28 y 31 del C. C., en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del C. P. L..

En la demostración dice que el Tribunal se equivocó al interpretar el artículo 35 de la ley 100 de 1993, al estimar que la remisión que hace para la exención a los topes pensionales de la ley 71 de 1988, es aplicable exclusivamente a los servidores públicos relacionados en la ley 4 de 1992, dejando vigentes los topes de las pensiones a que se refiere el artículo 279 de la ley 100 de 1993, apoyado adicionalmente en el fallo C 089 de febrero 26 de 1997 de la Corte Constitucional.

Dice que: “No se indica en la norma, como tampoco lo hace la Corte Constitucional en su fallo, que para la exención de topes debamos remitirnos únicamente a los servidores públicos, muy por el contrario la preceptiva se hace extensiva en términos generales a los ‘pensionados’ a partir del 18 de mayo de 1.992, sin discriminar de que clase.

“Luego, si la norma no distingue, no le era dable al fallador de segunda instancia hacerlo, mucho menos si con ello pretermite principios laborales tan importantes como el de la favorabilidad. “El H. Tribunal debió haber hecho extensivos los efectos de la norma al demandante, teniendo en cuenta que la pensión plena de jubilación le fue reconocida con posterioridad al 18 de mayo de 1.992 y que según el tenor literal del Art. 35 de la Ley 100/93, es a éste tipo de pensiones frente a quienes procede el ajuste de su pensión aumentando su cuantía de 15 a 20 s.m.l.v., según el tope fijado por el D.R. 314 de 1.994.

“La interpretación de la preceptiva legal, debió haber estado precedida de la aplicación de los artículos 21 del C.S.T. y por analogía (Art. 145 del C.P.L.), de la de los artículos 27, 28 y 31 del C.C., para lograr de esta manera un alcance adecuado de la norma frente a la situación objeto de estudio. “La interpretación del Art. 35 de la Ley 100/93, a las luces de lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en sentencia C-089 de febrero de 1.997, justifica la aplicación de la norma, aún a pesar que la pensión haya sido reconocida al demandante antes de entrar a regir la ley 100/93.” LA REPLICA Dice que el Tribunal no interpretó mal el artículo 35 de la ley 100 de 1993, porque tal norma hace referencia a la ley 4 de 1992 y dicha norma, dice, se refiere a los aspectos que precisamente éste transcribió, lo cual, corrobora la sentencia C 089 de Febrero 26 /97, que declaró exequible el artículo 35, y que analizó el beneficio consagrado a los servidores públicos pensionados a partir del 18 de mayo de 1992.

SE CONSIDERA El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, en primer lugar, que como la pensión reconocida al actor fue voluntaria y no legal, no estaba sujeta al límite máximo establecido en el artículo 2 de la Ley 71 de 1988, sino al que voluntariamente establecieran las partes; en segundo lugar, que el parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, no tenía aplicación retroactiva a pensiones que, como la del actor, fue reconocida con anterioridad a la vigencia de ese ordenamiento; y, en tercer lugar, que el citado parágrafo del artículo 35, en la medida que se refirió a la Ley 4 de 1992, sólo era aplicable a los servidores públicos, con exclusión de los particulares.

En la medida que no prosperaron los dos cargos anteriores, que estaban encaminados a socavar el primero de los supuestos en que se fundamentó la decisión recurrida, ni siquiera apelando a la integración de los mismos, a que alude el ordinal 3º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, podría salir airosa la acusación, pues, de prosperar ésta respecto del tercer ataque, la decisión se mantendría incólume, soportada bajo el supuesto de que la pensión reconocida al actor no estaba sujeta al límite establecido en el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, sino al que voluntariamente establecieron las partes.

De manera, entonces, que resulta inane, para efectos de quebrar la decisión de primer grado, determinar en este asunto cuál es el verdadero entendimiento que se debe dar al mencionado parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala de tiempo atrás, es indispensable al recurrente derribar todos los soportes de la decisión recurrida, si quiere salir airoso en el ataque.

En consecuencia, el cargo es inestimable. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2003, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta LUIS GUILLERMO MARTÍNEZ GAITÁN a la sociedad denominada ESSO COLOMBIANA LIMITED. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 31