República de Colombia Casación n.° 23.435 EJHB Corte Suprema de Justicia Proceso No 23435 La información que permite identificar o individualizar a las personas mencionadas en esta decisión, fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo ordenado el 04 de octubre de 2018, para que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la Constitución y demás derechos fundamentales que puedan resultar afectados.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n.° 42 Bogotá, D. C., cuatro de mayo de dos mil seis VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor del procesado EJHB, contra la sentencia de segunda instancia que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 11 de octubre de 2004, mediante la cual modificó la dictada por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Bello el 1º de junio del mismo año, en el sentido de fijar la pena de prisión en 10 años y la de multa en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor responsable de los delitos de concusión y prevaricato por acción, en lugar de los 10 años y 10 meses de prisión y multa de 103 salarios mínimos legales mensuales a que fue condenado en primera instancia.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Las sentencias de las instancias los narraron de la siguiente manera: “ En la mañana del 11 de septiembre de 2.003 fue retenido EJHB en el sitio denominado Bar Santander, ubicado en la plaza principal de esta localidad (Bello, aclara la Corte), procedimiento en el cual intervinieron algunas autoridades de la misma, y en el cual aquél fue sorprendido cuando iba a recibir un dinero que le entregaría el recluso José Iván Chica Castrillón, quien previamente había informado al Secretario de Gobierno sobre esta gestión, Además, se tuvo en cuenta que el aludido director tiempo antes había hecho exigencias en forma reiterada de ciertas cantidades de dinero o bienes en especie a los internos del reclusorio que él dirigía, so pena de que los resultados fueran adversos a sus intereses, esto es, que de no accederse a sus pretensiones, podría sobrevenirles un traslado a otro centro carcelario o suspendérseles el beneficio de trabajo extramuros.

Como se cumplió parcialmente lo exigido por dicho director, fue por lo que este, no obstante haber revocado los beneficios de trabajo extracarcelario concedidos por sus antecesores, procedió a ordenarlos nuevamente, según ocho resoluciones del 6 de julio de 2.003, que se fundamentaban en el artículo 86 del Decreto 165 de 1.993 y artículo 79 del nuevo C. P. Penal.

No obstante, como los beneficiarios de estos actos administrativos aún debían un millón de pesos a dicho director, este los amenazó con enervar tales beneficios, motivo por el cual, en la fecha de su captura, José Iván Chica se dispuso a entregar ese dinero al citado, con los resultados ya conocidos. ” Con base en la denuncia formulada por el señor José Iván Chica Castrillón y en el informe de la captura de HB, la Fiscalía 131 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bello decretó la apertura de instrucción el 11 de septiembre de 2003.

En esta misma fecha fue escuchado en indagatoria el imputado, a quien el instructor afectó con medida de detención preventiva mediante resolución del siguiente 17 de septiembre por el delito de concusión. Esta decisión fue adicionada con providencia del 10 de octubre del mismo año para que la medida de aseguramiento también cobijara el delito de prevaricato por acción en concurso real y homogéneo.

La Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Antioquia, al desatar la apelación interpuesta por la defensa contra la primera determinación, la confirmó con resolución del 16 de octubre de 2003. El 3 de diciembre de 2003 el organismo instructor declaró cerrada la investigación, cuyo mérito calificó el 6 de enero de 2004 a EJHB por el concurso real homogéneo y sucesivos de ocho cargos de prevaricato por acción y una concusión. El Juzgado 1º Penal del Circuito de Bello avocó el conocimiento del juicio, fase que finiquitó el 1º de junio de 2004 al emitir sentencia de primer grado en los términos ya señalados, la cual fue modificada por el Tribunal Superior de Medellín en el sentido que se especificó, con el fallo que es objeto de este recurso extraordinario.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Mediante providencia del 13 de abril de 2005, la Corte inadmitió la demanda presentada en nombre de HB en relación con el cargo formulado con base en la causal primera y la declaró ajustada respecto del cargo apoyado en la causal segunda por la referencia al quebranto de garantías fundamentales En tal censura, el actor hace referencia a un yerro en que incurrió el fallo de primer grado al aplicar las consecuencias jurídicas previstas en el parágrafo del artículo 31 del Código Penal para los delitos masa y continuado respecto de la concusión, sin que la acusación hubiese considerado alguno de esos fenómenos, por lo que resultó afectado el principio de legalidad toda vez que la penalidad ha debido fijarse con base en el instituto del concurso de hechos punibles.

Hace ver que el tribunal corrigió la situación y fijó la pena para ese punible en 7 años de prisión, pero cuando se ocupó de la dosificarla respecto del prevaricato, impuso una de 3 años habida cuenta de las múltiples conductas de esa naturaleza (8), con lo que agravó la sanción fijada por el a quo que por ese aspecto había determinado 28 meses de prisión. Con esta situación se vulneró el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, puesto que ni el fiscal ni el agente del Ministerio Público eran recurrentes.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1. La Procuradora 2ª Delegada para la Casación Penal (e), observa, en primer, que el actor ha debido formular el reparo con arreglo a la causal primera de casación, cuerpo primero, por violación directa de la ley sustancial, ya que el planteamiento es precisamente el de vulneración de la prohibición de reforma peyorativa, garantía que al ser vulnerada constituye un error in iudicando.

De todos modos, agrega, esa deficiencia no es obstáculo para estudiar la propuesta. A partir de la invocación de los artículos 31 de la Constitución y 204 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Delegada afirma que la garantía allí contenida da seguridad al apelante de que su situación jamás podrá ser agravada por el superior funcional, lo que es justo y razonable pues lo que busca el procesado es que mejore su posición, nunca que empeore.

Después de citar una sentencia de la Corte Constitucional sobre la materia, destaca lo que hicieron los sentenciadores en relación con la dosificación punitiva. Así, señala que el a quo estimó que las conductas punibles de concusión y prevaricato imputados se realizaron bajo la modalidad de delito continuado, por lo que a la pena que se tasara había que hacerle un incremento de la tercera parte, como lo dispone el artículo 31 del Código Penal.

Del mismo modo, enseña cómo fijó tal funcionario el ámbito de punibilidad al aplicar a sus extremos mínimo y máximo dicho incremento, que partió del cuarto mínimo y que para el delito de concusión fijó la pena de prisión en 8 años y 6 meses de prisión; la de multa, conforme a los mismos derroteros y criterios, en 68 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, guiado por los mismos factores, la estableció en 82 meses.

También enseña la Procuradora la forma como se dosificó la sanción para el delito de prevaricato, tarea en que luego de realizar un ejercicio similar, el juez de conocimiento la estableció en 56 meses de prisión, multa de 68 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación en 82 meses. Del mismo modo, subraya que al ocuparse del concurso, el a quo tomó la pena que resultó más grave, la aplicada a la concusión –8 años y 6 meses-, la que incrementó en 28 meses por el prevaricato, para quedar en 10 años y 10 meses.

A los 68 salarios mínimos correspondientes a la multa adicionó 35 y a la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas agregó 35 meses. El tribunal halló que, en efecto, la punibilidad no podía ser tratada conforme a los derroteros del parágrafo final del artículo 31 del Código Penal, por no habérsele imputado en la acusación a HB, señalando que la dosificación debía establecerse de acuerdo con la figura del concurso de conductas punibles.

Destaca la Delegada cómo mensuró la pena para el delito de concusión, para lo que el ad quem, después de fijar el ámbito de punibilidad de acuerdo con los límites previstos en la ley, fijó el extremo superior del cuarto mínimo, es decir, 7 años de prisión, a los que adicionó 3 años en virtud del concurso de los restantes prevaricatos, al tiempo que la pena de multa la dejó en 100 salarios mínimos legales mensuales y la de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas en 10 años.

Encuentra la Delegada que el tribunal acertó al quitar el incremento por razón del delito continuado o masa y al entrar a dosificar la pena para la concusión y al fijarla en 84 meses ateniendo los criterios del artículo 61 del Código Penal. Observa que respecto del prevaricato el ad quem no hizo ejercicio alguno sino que simplemente agrego a ese monto otros 3 años, aumento que fue superior al establecido por el a quo, que apenas había adicionado 28 meses.

De esa forma, opina que la simple confrontación de los fallos permite deducir que el de segunda agravó la pena aplicada en el de primer grado al determinar lo correspondiente al concurso. Por esta razón, se vulneró la garantía de prohibición de agravar la pena consagradas en los artículos 31 de la Constitución y 204 de la Ley 600, pese a que el procesado era apelante único, motivo por el cual debe mantenerse el incremento fijado por el a quo. 2.

La Procuradora pide a la Corte que de oficio case el fallo demandado, pues si el tribunal concluyó que no podía aplicársele al procesado la que consagra el artículo 31 del Código Penal para los delitos continuado y masa, esta circunstancia debió reflejarse no sólo frente a la pena de prisión, sino también en relación con las de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Así, observa que frente al delito de concusión, para el cual el artículo 404 del Código Penal prevé pena de multa entre 50 y 100 salarios mínimos legales mensuales, así como la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas –que tiene la calidad de principal de suerte que no se debe seguir la regla del artículo 52 ibídem- entre 5 y 8 años, el ad quem fijó 100 salarios y 10 años de inhabilidad, respectivamente.

Por eso, al seguirse el mismo derrotero del a quo, el tope mínimo de la multa señalado para la concusión se debe incrementar en 2 salarios para establecerla en 52 salarios mínimos legales mensuales, monto a los que se le suman 35 salarios incrementados por el a quo en razón del concurso con el prevaricato, lo cual arroja como resultado 87 salarios, pena inferior a la impuesta por el ad quem.

En relación con la pena de inhabilitación, al mínimo de 60 meses previsto en el tipo penal, habrá de adicionarse 2 meses como lo hizo el juez de primera instancia, para quedar en 62 meses, resultado al que se incrementa 41 meses por el concurso con el prevaricato, lo que arroja un total de 103 meses –8 años y 7 meses-, inferior a los 120 meses –10 años- aplicados por el ad quem.

A su modo de ver, de acuerdo con el anterior ejercicio, el tribunal vulneró el principio de legalidad, pues así haya descontado la tercera parte de la pena de prisión incrementada por el delito continuado, tal decisión no se proyectó en las otras penas principales, lo que ocasionó que al procesado se le impusiera unas más gravosas de lo que en realidad merecía. Con base en esos razonamientos, la Delegada sugiere a la Corte casar parcialmente la sentencia del 11 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, para mantener el incremento de 28 meses de prisión establecido por el a quo para el delito de prevaricato y para ajustar oficiosamente las otras penas principales de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a las que fue condenado HB.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como ya se tuvo oportunidad de comentar en la providencia por medio de la cual la Sala inadmitió parcialmente la demanda de casación presentada en nombre de EJHB, el cargo que ahora se examina ciertamente no es paradigma de corrección argumental y técnica. En efecto, apenas atina a mencionar de modo global el yerro en que incurrió el ad quem, es decir, que a pesar de haber corregido el del a quo en el sentido de retirar del fallo el incremento punitivo que se hizo con base en la figura del delito continuado o masa, acabó reformándolo en perjuicio del procesado toda vez que aumentó el incremento determinado en primera instancia para los prevaricatos –28 meses- y estableció por este concepto 36 meses de prisión. Pero el actor no señala qué clase de error es el que se configura, ni enuncia la causal de casación por cuyo conducto se podría buscar la enervación de la sentencia de primer grado, ni se ocupa de la confrontación entre el contenido fidedigno de las sentencias para enseñar si la falencia es manifiesta.

En todo caso, la Corte entendió que el demandante sí alcanzó a expresar que al procesado se le vulneraron sus garantías fundamentales, toda vez que el tribunal, a la larga, empeoró su situación pese a que ni el fiscal ni el representante del Ministerio Público no impugnaron la sentencia de primer grado. Valga la pena anotar que, como lo ha reiterado la Corte[footnoteRef:1], una inconsistencia como la denunciada en la censura, esto es, que la sentencia de segunda instancia resulte agravando la situación jurídica del procesado a pesar de que éste es apelante único, es posible, en principio, atacarse por la senda de la causal de casación consagrada en el artículo 207-1 del Código de Procedimiento Penal de 2000, en su primer apartado, en cuanto el defecto comporta un error in iudicando que afecta la legalidad del fallo debido a la violación directa de una ley sustancial en lo concerniente a los aspectos que signifiquen pena. [1: Cfr., entre otras, auto de casación del 23 de febrero de 2006, radicación 24.619 y sentencia de casación del 21 de enero de 2004, radicación 19.652.] La Corte también ha sostenido que: “ La determinación de cuándo el condenado es apelante único está condicionada por diferentes factores.

Uno puede hallarse en la pluralidad de sujetos procesales diferentes que concurran en la impugnación, es decir, que apelen la sentencia de primer grado desde distinta posición procesal, vale decir, defensa, parte civil, ministerio público, fiscal, porque si son varios condenados los que recurren, a pesar del número plural se considera que tienen la calidad de apelantes únicos.

Otra variable que permite esclarecer la temática y que se aborda desde una perspectiva de interpretación sistemática del ordenamiento constitucional y procesal, se deriva de la competencia del superior en sede de apelación. Así, al regular este tópico, el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal preceptúa que ‘En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación’ (destaca la Corte).

El segundo inciso de ese precepto estatuye la siguiente regla: ‘Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del ministerio público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido. ’ De acuerdo con ese cuadro normativo es dable entender, conforme a la influencia interpretativa que emana de la Constitución (artículo 4º), en virtud de la prevalencia de los derechos inalienables de la persona (artículo 5º) y en consideración a que el Estado Social y Democrático de Derecho está fundado en la dignidad humana (artículo 1º), es decir, que tiene a la persona, antes que nada, como el eje de su actividad, que la prohibición de reforma peyorativa contenida en el artículo 31 de la Carta opera aún en casos en que a pesar de haber apelado la sentencia otros sujetos procesales diferentes al condenado, la competencia del superior queda restringida en virtud del objeto de la impugnación concretado en las pretensiones de esos otros actores.

En efecto, si la competencia del superior se extiende a los asuntos que están ‘inescindiblemente vinculados’ al objeto de la impugnación, esto es, a todo aquello que está íntimamente ligado a la materia de la apelación, a lo que tiene una conexidad sustancial con los aspectos que trata, la potestad del funcionario de segunda instancia sólo se puede extender a todo lo que guarde esa relación. ”[footnoteRef:2] [2: Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación del 6 de octubre de 2004, radicación 19.971.] De acuerdo con el anterior marco conceptual, con el fin de desvelar si tuvo ocurrencia en comentado agravio, es necesario conocer lo que sobre la dosificación punitiva discurrieron las instancias.

Así, en el fallo de primer grado, después de que se explicaron las razones por las cuales respecto de la concusión se presentó el fenómeno de delito continuado y de precisar cómo queda el nuevo marco punitivo al aplicar el factor modificador de los límites previstos en el correspondiente tipo penal, según la previsión del artículo 31 del Estatuto Punitivo, el a quo discurrió así: “… Por lo tanto, como en el caso bajo estudio, se trata es de hacer un incremento en una proporción determinada (una tercera parte), el anterior marco punitivo queda de 8 años a 13 años y 4 meses de prisión, cuyo ámbito punitivo de movilidad global es de 5 años y 4 meses de prisión, que dividido en cuarto equivale cada uno 16 meses (sic).

El cuarto mínimo va de 8 años a 9 años y 4 meses de prisión. No es menester la determinación de los otros cuartos porque el procesado no registra antecedentes penales, ni la fiscalía dedujo en la acusación circunstancias de mayor punibilidad, y mal puede el despacho proceder a tal efecto en esta sentencia, porque se vulneraría el principio de la congruencia entre esta y la acusación… Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior, la pena privativa de la libertad por el delito de concusión se impone en 8 años y 6 meses de prisión. No se tiene en cuenta el mínimo porque se trata de un injusto bastante grave, y el cual se cometió continuamente contra varias personas en reclusión, atentándose contra la administración pública para que los funcionarios públicos ejerciten sus funciones en forma normal, según las previsiones en las respectivas normas que reglamentan sus funciones… “El artículo 404 también consagra como pena principal, multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por virtud del incremento punitivo ordenado por el parágrafo único del artículo 31 del C. Penal, debiéndose imponer 69 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

No se impone el mínimo por los motivos ya expuestos. Así mismo, también se establece una sanción principal de inhabilitación de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años, o sea de 60 a 96 meses, los cuales quedan por virtud del aludido incremento, de 80 a 128 meses. No se aplica el tope inferior por la referida sustentación. En cuanto al prevaricato, según el artículo 413 del C. Penal, su marco punitivo es de 3 a 8 años de prisión, o sea de 36 a 96 meses de prisión, que incrementados en sus extremos en una tercera parte, según el parágrafo del artículo 31 del C. Penal y artículo 60.1 de la misma obra, el nuevo marco punitivo va de 48 a 128 meses de prisión, debiéndose imponer 56 meses de prisión. La multa que va de 50 a 200 salarios, queda de 66 a 266, debiéndose pagar 68 salarios mínimos legales mensuales.

Por virtud de dicho incremento, la inhabilitación de derechos y funciones públicas queda de 80 a 128 meses, debiéndose imponer 82 meses. No se tuvieron en cuenta los mínimos, por el carácter grave que reviste ese delito, el cual atenta también contra la administración pública… Como se trata de un concurso de delito de concusión y prevaricato, según el artículo 31 del C. Penal, para tasar la pena a la luz de lo precedente, se debe tener en cuenta la disposición que contempla la primera figura delictiva, que estable (sic) una sanción más grave, concretamente basados en el cuarto mínimo que ya establecimos.

Y además, al respecto se tasó la pena en 8 años y 6 meses de prisión, que por razón del prevaricato se incrementará en 28 meses de prisión, quedando así un total de 10 AÑOS Y 10 MESES DE PRISIÓN. La multa de la concusión que es de 68 salarios mínimos, se incrementa por razón del prevaricato en 35 salarios, quedando un total de 103 salarios mínimos legales mensuales.

La inhabilitación de derechos y funciones públicas, que en el caso de la concusión se estableció en 82 meses, por el prevaricato se incrementa en 41 meses, quedando en 123 meses que equivalen a 10 años y 3 meses.” El tribunal, por su parte, luego de encontrar que no procedía el incremento de la tercera parte por razón del delito continuado o masa porque este aspecto no fue tenido en cuenta en la acusación, redosificó la pena de la siguiente manera, con arreglo al instituto del concurso de conductas punibles: “Ahora bien, como quiera que el delito más grave, resulta ser el de Concusión, que conlleva una pena de prisión de seis (6) a diez (10) años de prisión, con un ámbito de movilidad de cuatro (4) años, por lo que el primer cuarto de punibilidad bajo el cual debe establecerse la pena oscilaría entre seis (6) y siete (7) años de prisión; fijando entonces una pena base de siete (7) años de prisión, pues la modalidad y gravedad de la conducta ameritan la imposición del máximo tope punitivo permitido por la Ley, en lo que respecta a los delitos restantes Prevaricato (sic), bien podrían aumentarse otros tres (3) años de prisión, pues la multiplicidad de los mismos, ocho en total, la gravedad de la ofensa y dañosidad de la conducta, ameritan por si sola una pena ejemplarizante para el concurso; quedando entonces, la pena de prisión, en diez (10) años.

En lo que respecta, a la Multa, como los delitos de concusión y prevaricato conllevan ambos sanciones de carácter pecuniario, la Magistratura considera cien (100) salarios mínimos legales de multa, se encuentra en directa proporción con la pena corporal (sic). En lo que respecta, a la sanción accesoria de inhabilitación en el ejercicio de funciones y derechos públicos, regirá el monto de la sanción corporal, esto es diez (10) años.

Al rompe se observa que no obstante que el tribunal corrigió el yerro inicial del a quo al aplicar un factor agravante no imputado en el pliego de cargos, al mensurar la pena no siguió los lineamientos trazados por el a quo. Véase que al tratar la penalidad para el delito de concusión, como los límites señalados en la norma están entre 6 y 10 años de prisión, concluyó que el ámbito de movilidad es de 4 años y que, por ende, el primer cuarto oscila entre 6 y 7 años, fijando la pena para esta conducta punible en el máximo, 7 años, pese a que el juzgador de primer grado incrementó apenas 6 meses al tope mínimo del primer cuarto que había deducido erróneamente producto de la equívoca aplicación de los efectos inflacionarios del parágrafo del artículo 31 del Código Penal.

Además de eso, para establecer la pena correspondiente al concurso con el prevaricato, el tribunal no tuvo en cuenta que el a quo incrementó por este concepto apenas 28 meses de prisión, pues adicionó 3 años o 36 meses, es decir, 8 meses de más. Del mismo modo, al introducir la readecuación de las penas de multa e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin mayor explicación redujo la primera en 3 salarios mínimos legales mensuales y la segunda en 3 meses.

Es evidente, entonces, que la situación del procesado HB fue desmejorada al desatarse el recurso de apelación que él había interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, pues aunque aparece que la pena fue reducida, esto se hizo con base en criterios diferentes a los tenidos en cuenta por el juzgador de primer grado, lo que impidió que la disminución arrojara un resultado más benévolo.

Expresado de otra manera, la garantía que le permitía esperar que en el peor de los casos no iba a sufrir ninguna desmejora, fue desconocida por el tribunal en cuanto determinó topes punitivos que no fueron estimados en la primera instancia y realizó incrementos superiores a los que allí se había considerado. Por esa razón, la Corte habrá de casar parcialmente la sentencia demandada para introducir los correctivos que sean del caso.

En cuanto a la problemática de una redosificación de pena en caso de concurso de conductas punibles, la Corte ha establecido lo que sigue: “ Para esos efectos de una nueva redosificación relacionada con el fenómeno de concurso de conductas punibles, cuando por cualquier motivo se alteran las bases sobre las cuales partieron los juzgadores porque se hace preciso reducirlas, bien por ausencia de cabal imputación de las circunstancias que darían lugar a que operara la agravación, como aquí ocurrió, o ya en razón de tránsito legislativo, es pertinente explicar el método que resulta adecuado a tal propósito.

El artículo 31 del Código Penal vigente (Ley 599 de 2000) consagra el concurso de conductas punibles con el siguiente texto, que en lo sustancial es igual al artículo 26 del código anterior: ‘El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas’ ( se ha subrayado ).

De esta preceptiva claramente se advierte que cuando alguien es hallado responsable de la comisión de varios delitos, para establecer la condigna sanción es necesario dosificar las penas correspondientes a todas las conductas, con este doble propósito: primero, para conocer cuál de ellas establece la pena más grave, y segundo, para poder calcular la suma aritmética de todas las penas, guarismo éste que se constituirá en el límite máximo de la punición conglobante.

En este orden de ideas, las penas ‘debidamente dosificadas’ (y con mayor razón los respectivos marcos punitivos) de las conductas concurrentes no seleccionadas como la que ‘ establece la pena más grave’ no tienen connotación distinta a las que se acaban de señalar, porque el cálculo de la sanción por todos los delitos tendrá como punto de partida la pena del más grave, y la discrecionalidad en el incremento por las demás conductas girará no en torno a la punibilidad propia de éstas sino de la de aquél, en la medida en que dicha pena se debe aumentar ‘hasta en otro tanto’, vale decir, un incremento que debe ser mínimo de un día y puede llegar como máximo al 100% de la pena más grave, siempre y cuando esta operación no supere los 40 años ni la suma aritmética de las penas que corresponderían a todas las conductas si se hubieren juzgado por separado.

Como se ve claramente, la punibilidad de las conductas concurrentes no consideradas como la de ‘pena más grave’ pierde su individualidad y la autonomía para acceder a la del tipo base del concurso y manifestarse sólo como una proporción de ésta (‘hasta en otro tanto’). Dicho en otras palabras, cuando se calcula la sanción en un concurso de delitos, la cuota de pena correspondiente a las conductas concurrentes no consideradas como la más grave, no tiene relación con su propia punibilidad o con el marco punitivo dentro del cual se determinaría la sanción en caso de haberse juzgado la conducta independientemente, sino con ‘la pena más grave’.

Esto, porque el referente de la pena final o total es la del tipo base incrementada hasta en una proporción de sí misma por lo que concierne a las conductas concurrentes, cuya propia punibilidad sólo se mira para establecer con la suma de ellas un baremo no susceptible de ser rebasado por la pena conglobante o totalizada. Siendo ello así, como evidentemente lo es, al disminuirse la pena del tipo base del concurso, esto es la del delito que sirvió de referente para calcular el incremento por las conductas concurrentes, la del narcotráfico agravado, es obvio que la porción en que se aumentó aquél (que podía ser hasta en otro tanto o mejor en un 100% de su monto) debe también sufrir variación para disminuirla en una proporción igual a aquella en que ha quedado reducido el referente. ”[footnoteRef:3] [3: Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación del 9 de junio de 2004, radicación 20.134.] De esa forma, debe observarse que como el tribunal retiró el efecto de la norma indebidamente aplicada en primera instancia–parágrafo del artículo 31 del Código Penal- frente al delito de concusión, es ineludible partir del primer cuarto de movilidad a que el ad quem se refirió, esto es, entre 6 y 7 años de prisión. Debe recordarse que el a quo no fijó la pena para la concusión en el mínimo del primer cuarto que había determinado erróneamente, –8 años-, sino que los adicionó en 6 meses, para fijar la pena para esa conducta punible en 8 años y seis meses.

El tribunal, en cambio, la determinó en el máximo de 7 años, lo que significó una adición de 12 meses sobre el hito mínimo. De tal manera, entonces, se tiene que la adición de 6 meses hecha por el a quo sobre la pena mínima del primer cuarto (96 meses –8 años-) corresponde a un porcentaje de 6.25%, que al aplicarse al mínimo del nuevo tope que resultó de enmendar el conocido yerro, esto es, a 72 meses –6 años-, se tiene que el incremento debe ser de 4 meses y 15 días.

En consecuencia, la pena para el delito de concusión corresponde a 76 meses y 15 días de prisión. En el mismo sentido, el a quo adicionó a los 8 años y 6 meses de prisión (102 meses) que había aplicado para la concusión, otros 28 meses correspondientes al concurso con los prevaricatos, los cuales equivalen al 27.4% de esa base, para fijar la pena de prisión definitiva en 10 años y 10 meses de prisión (130 meses).

El ad quem decidió incrementar a los 7 años (84 meses) que había establecido para la concusión, 3 años (36 meses) por este concepto, los que equivalen a 42.8%. Entonces, siguiendo el mismo derrotero, a la pena de 76 meses y 15 días de prisión debe aplicársele el porcentaje del 27.4% para encontrar la que corresponde al concurso de conductas punibles, lo que arroja un resultado de 20 meses y 28 días, que adicionados a la primera cifra, da un total de 97 meses y 13 días de prisión (8 años, 1 mes y 13 días), que será la pena privativa de la libertad que deberá purgar el reo.

Por lo que tiene que ver con la multa, debe subrayarse que tanto el a quo como el ad quem erraron en su determinación, pues procedieron a fijarla siguiendo el sistema de cuartos, cuando la ley y la jurisprudencia tienen sentado que la mensura de esa clase de pena tiene sus propias particularidades. Así, de conformidad con el artículo 39-3 del Código Penal, la multa la fija el juez teniendo en cuenta el daño causado con la infracción, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo y la situación económica del procesado y demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar.

Frente a su determinación en caso de concurso de conductas punibles, la Corte tiene sentado que se deben sumar las correspondientes a cada infracción, sin que pueda exceder del límite de 50.000 salarios mínimos legales mensuales fijado en el artículo 39 del Código Penal[footnoteRef:4], lo que se encuentra a tono con el mandato del artículo 39-4 ya citado. [4: Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de segunda instancia del 3 de agosto de 2005, radicación n.° 22.112.] En este caso, la multa para el delito de concusión está entre 50 y 100 salarios mínimos legales mensuales (artículo 404) y para el de prevaricato por acción entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales.

Como quiera que el ad quem al final la estableció en 100 salarios mínimos legales mensuales, es decir, equivalente a la sumatoria de esos límites mínimos, se confirmará, pues no corresponde hacer ninguna consideración fundada en los criterios legales que orientan su fijación, en cuanto podría significar un desconocimiento a la prohibición de reforma en perjuicio.

Por último, la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de dejará en una duración igual a la pena privativa de la libertad, esto es, 97 meses y 13 días. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º CASAR parcialmente la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 11 de octubre de 2004. 2º CONDENAR a EJHB como autor responsable de los delitos de concusión y prevaricato por acción a las penas de 97 meses y 13 días de prisión, multa de cien salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la privativa de la libertad.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria