23424(12-10-04) — Corte Suprema

23424(12-10-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «El punto que en últimas se discute es el relacionado con el régimen pensional aplicable a aquellos trabajadores que laboraron y cumplieron el tiempo de servicios de 20 años al servicio de una empresa que en su momento tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y que posteriormente, cuando ya el trabajador de marras no le prestaba sus servicios, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, y que además fueron afiliados y cotizaron al seguro social, pues mientras el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que rigen a los trabajadores oficiales, el recurrente aduce que deben aplicarse los preceptos que rigen para los trabajadores particulares afiliados al régimen de los seguros sociales, con más razón cuando en el sub lite el actor cumplió la edad cuando ya se había operado la transformación a que arriba se aludió. A propósito del cargo que se examina, estima la Corte pertinente traer a colación, mutatis mutandi, los razonamientos expuestos en su sentencia del 12 de diciembre de 2001 (expediente 16341), cuando al resolver un recurso similar al que se ventila y en el que se controvertía idéntico punto de derecho, expresó: “Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del Tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancaria demandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continua prestándole sus servicios. “Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1) que el actor se encuentra vinculado al servicio del Banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $490.525; 2) que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, por lo que éste dejó de ser una entidad oficial; 3) que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4) que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (diciembre 7 de 1998), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5) que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales. “Teniendo en cuenta lo anterior, debe empezar la Corte por anotar, como lo destaca el censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada. Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo: “(...) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado. “El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque. “A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición(...)”. “De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal. “Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez(...)” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad. “En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”. “De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó: “(...) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular(...)”. “Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento. “Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993. “De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores.” Como esas consideraciones encajan perfectamente en el caso que ahora es objeto de decisión, y con las mismas se resuelve cada uno de los puntos de inconformidad esgrimidos por el censor, la remisión a ellas es suficiente para concluir que el ataque está llamado a fracasar». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » REQUISITOS - Son requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985: i) La edad, cincuenta y cinco años tanto para hombres como mujeres y ii) El tiempo mínimo exigido en el sector oficial, esto es, veinte años de servicio continuos o discontinuos PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «En lo tocante con el tema de la actualización de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, respecto de aquellas personas que cumplieron el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala por mayoría de sus integrantes tiene sentado que el referido ingreso base de liquidación para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 8 de agosto de 2003, radicada con el número 20044, se indicó lo siguiente: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. […] “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si la sentencia acusada se funda en criterios jurisprudenciales el ataque debe orientarse por la vía directa a través de la modalidad de interpretación errónea Tesis: «No atina la réplica en la crítica que hace al cargo, pues de vieja data la jurisprudencia de esta Corte ha admitido el concepto de interpretación errónea, en casos como el presente, en el que el juzgador se apoya en sentencias de esta Corporación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «El medio nuevo, según la inveterada jurisprudencia de esta Sala, se presenta cuando en casación se aducen hechos no propuestos o no alegados en las instancias, evento en el cual se torna inadmisible puesto que se atentaría en contra del derecho de defensa que le asiste a la parte contra quien se aducen. En el presente caso, la réplica pregona un medio nuevo en tanto en el recurso de apelación la demandada y ahora demandante en casación, no mostró inconformidad con la actualización de la base salarial para liquidar la pensión de jubilación ordenada por el juez a quo. Sobre el particular, resulta suficiente consultar la contestación de la demanda para colegir que la entidad bancaria accionada manifestó su oposición en punto al tema de la indexación aludida, razón por la cual, resulta claro que este hecho sí fue controvertido en instancias y, en consecuencia, no atina la réplica en la crítica que le hace al cargo». CONSIDERACIONES I: No atina la réplica en la crítica que hace al cargo, pues de vieja data la jurisprudencia de esta Corte ha admitido el concepto de interpretación errónea, en casos como el presente, en el que el juzgador se apoya en sentencias de esta Corporación. El punto que en últimas se discute es el relacionado con el régimen pensional aplicable a aquellos trabajadores que laboraron y cumplieron el tiempo de servicios de 20 años al servicio de una empresa que en su momento tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y que posteriormente, cuando ya el trabajador de marras no le prestaba sus servicios, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, y que además fueron afiliados y cotizaron al seguro social, pues mientras el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que rigen a los trabajadores oficiales, el recurrente aduce que deben aplicarse los preceptos que rigen para los trabajadores particulares afiliados al régimen de los seguros sociales, con más razón cuando en el sub lite el actor cumplió la edad cuando ya se había operado la transformación a que arriba se aludió. A propósito del cargo que se examina, estima la Corte pertinente traer a colación, mutatis mutandi, los razonamientos expuestos en su sentencia del 12 de diciembre de 2001 (expediente 16341), cuando al resolver un recurso similar al que se ventila y en el que se controvertía idéntico punto de derecho, expresó: “Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del Tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancaria demandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continua prestándole sus servicios. “Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1) que el actor se encuentra vinculado al servicio del Banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $490.525; 2) que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, por lo que éste dejó de ser una entidad oficial; 3) que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4) que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (diciembre 7 de 1998), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5) que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales. “Teniendo en cuenta lo anterior, debe empezar la Corte por anotar, como lo destaca el censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada. Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo: “(...) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado. “El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque. “A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición(...)”. “De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal. “Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez(...)” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad. “En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”. “De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó: “(...) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular(...)”. “Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento. “Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993. “De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores.” Como esas consideraciones encajan perfectamente en el caso que ahora es objeto de decisión, y con las mismas se resuelve cada uno de los puntos de inconformidad esgrimidos por el censor, la remisión a ellas es suficiente para concluir que el ataque está llamado a fracasar. CONSIDERACIONES II: El medio nuevo, según la inveterada jurisprudencia de esta Sala, se presenta cuando en casación se aducen hechos no propuestos o no alegados en las instancias, evento en el cual se torna inadmisible puesto que se atentaría en contra del derecho de defensa que le asiste a la parte contra quien se aducen. En el presente caso, la réplica pregona un medio nuevo en tanto en el recurso de apelación la demandada y ahora demandante en casación, no mostró inconformidad con la actualización de la base salarial para liquidar la pensión de jubilación ordenada por el juez a quo. Sobre el particular, resulta suficiente consultar la contestación de la demanda para colegir que la entidad bancaria accionada manifestó su oposición en punto al tema de la indexación aludida, razón por la cual, resulta claro que este hecho sí fue controvertido en instancias y, en consecuencia, no atina la réplica en la crítica que le hace al cargo. En lo tocante con el tema de la actualización de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, respecto de aquellas personas que cumplieron el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala por mayoría de sus integrantes tiene sentado que el referido ingreso base de liquidación para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 8 de agosto de 2003, radicada con el número 20044, se indicó lo siguiente: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. “En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”. “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente, el cargo no prospera. Las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 30 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 23424 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADOS PONENTES: CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ACTA No. 84 RADICACIÓN 23424 Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil cuatro (2004).

Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia del 30 de septiembre de 2003 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral que le sigue JORGE ENRIQUE MANTILLA al recurrente.

ANTECEDENTES 1. El actor llamó a proceso al BANCO POPULAR con el fin de que se le condenara a pagar a su favor la pensión legal de jubilación a partir del 16 de octubre de 2001, fecha en la cual cumplió 55 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, junto con los reajustes de ley, y sin perjuicio de que cuando el ISS asuma la pensión de vejez quede a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere; los intereses moratorios; lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas del proceso. 2.

Expuso como sustento de sus pretensiones, entre otros, los siguientes hechos: 1) Prestó servicios al Banco del 2 de febrero de 1970 hasta el 27 de agosto de 1992; 2) El último salario promedio mensual devengado fue la suma de $369.477,69; 3) Cumplió 55 años de edad el 16 de octubre de 2001, fecha en la cual ostentaba la calidad de trabajador oficial; 4) Con fundamento en la Ley 33 de 1985 solicitó al Banco el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir de la fecha en la cual cumplió 55 años de edad; 5) No obstante los conceptos favorables del Ministerio de Trabajo y de los asesores del Banco, éste negó el derecho reclamado; 6) Según el Decreto 2143 de 1995 tiene derecho a pensionarse desde el 16 de octubre de 2001 y, 7) Agotó la vía gubernativa. 3.

Al contestar la demanda la entidad bancaria aceptó la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales, el cargo desempeñado, el cumplimiento de los 55 años de edad en la fecha anotada por el actor, su condición de trabajador oficial y la respuesta negativa sobre el derecho pensional pretendido; sobre el salario aclaró que es cierto el monto anotado por el accionante, pero solo es aplicable para efectos de liquidar el auxilio de cesantía; los demás hechos los negó o afirmó no constarles o que se atenía a lo que resultara probado.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones argumentado que no estaba obligado a reconocer la pensión solicitada por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes, atendiendo la naturaleza jurídica del Banco como consecuencia de su privatización, además que durante la vinculación del actor al banco siempre cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción. II. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 8 de agosto de 2003 condenó al BANCO POPULAR a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación a partir del 16 de octubre de 2001, en cuantía igual al 75% del promedio salarial devengado entre el 10 de febrero de 1985 y el 27 de agosto de 1992 debidamente indexado; las mesadas pensionales adicionales de ley; el pago de las mesadas atrasadas y, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Determinó que la pensión la pagaría el Banco hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, quedando a cargo del empleador el mayor valor si lo hubiere. Absolvió del resto de las pretensiones y condenó en costas a la parte demandada. Al resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., revocó la condena impuesta por intereses moratorios y la confirmó en lo demás. El ad quem empieza por precisar que para la época en que se retiró el promotor del litigio, la entidad empleadora pertenecía al sector oficial, por tanto, la normatividad con la cual debía desatarse la controversia era la vigente para los trabajadores oficiales, aspecto que estimó ha sido debatido ampliamente por la jurisprudencia laboral, citando para el efecto los fallos del 11 de julio de 2000, radicación No. 13783 y el del 16 de agosto de 2000, radicación No. 13888, reproduciendo apartes del primero. Por esta razón, consideró que respecto de la edad, la disposición que debe tenerse en cuenta es la Ley 33 de 1985 que exige 55 años a los varones, quedando así acreditados los supuestos de hecho que ésta norma consagra para el reconocimiento pensional, sin que tenga incidencia la circunstancia de que al cumplir la edad, el actor estuviera ya por fuera del servicio o que la accionada hubiera cambiado de naturaleza jurídica pues antes de la desvinculación ya había cumplido más de 20 años de servicios y para el 1º. de abril de 1994 más de 15, reiterando, por tanto, que las normas aplicables son las que regulan el régimen pensional anterior.

Explica enseguida que conforme al artículo 1º de la misma Ley 33, la pensión será equivalente al 75% del promedio salarial pero del tiempo que le hacía falta para cumplir el derecho a la pensión a partir del 1º. de abril de 1994, la cual estará a cargo del último empleador oficial, esto es, el Banco demandado, hasta tanto la asuma el ISS, quedando a cargo de aquel el mayor valor si lo hubiere.

III. RECURSO DE CASACIÓN Persigue la acusación que se case el numeral segundo de la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia la Corte revoque el ordinal primero del numeral primero, así como los numerales segundo y tercero de la decisión del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, y ante el evento de que esta Corporación estime que es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación deprecada, solicita que se case el ordinal primero del numeral primero de la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la pensión en cuantía del 75% de lo devengado por el señor Mantilla durante el lapso comprendido entre el 10 de febrero de 1985 y el 27 de agosto de 1992, debidamente indexado, con las correspondientes mesadas de junio y diciembre, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, modifique la cuantía de la pensión determinada por el a quo, señalando que dicha cuantía debe ser equivalente al 75% del salario devengado pero en el último año de servicios.

Con ese propósito la censura presenta dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, los cuales se estudiarán en el orden propuesto, teniendo en cuenta que fueron replicados oportunamente. PRIMER CARGO Sostiene que la sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 4 numeral 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 30 y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y, como consecuencia de esta violación infringe directamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977.

Aclara que como el único fundamento de la sentencia fueron las sentencias del 11 de julio de 2000 (radicación No. 13783, del 16 de agosto de 2000 (radicación No. 13888) y del 28 de noviembre de 2002 (radicación No. 28273), por esa razón acusa la interpretación errónea de las disposiciones legales que relaciona en el cargo. Recuerda que esta Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 remite al régimen anterior al cual se encuentran afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales.

Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el ISS, entidad que tiene la capacidad de subrogar totalmente al empleador conforme lo dispuso el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio todos los trabajadores de los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales del Estado, quienes estarían asimilados a trabajadores particulares, equiparación que había sido definida con anterioridad en el artículo 3º de la Ley 90 de 1946; similar consagración se encuentra también en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Por lo tanto, concluye el recurrente, como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales y el artículo 36 estatuye que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir que un trabajador, como el demandante, que haya prestado sus servicios al Banco Popular cuando era una entidad oficial y que haya sido afiliado al ISS para los riesgos de IVM, no corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985 sino lo estipulado en los reglamentos del seguro social, por cuanto es claro que al ser asimilable a trabajador particular la edad para acceder a la pensión es a los 60 años.

Pone de presente, por otra parte, que si el actor no consolidó su derecho pensional mientras el Banco era de naturaleza pública, apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los servidores públicos. III. LA REPLICA La oposición sostiene que el cargo se encuentra mal formulado, pues de conformidad con el texto de la sentencia recurrida, el Tribunal solo hizo exégesis del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y del 36 de la Ley 100 de 1993, mas no del conjunto de normas citadas por la censura, luego, es equivocado acusar al Tribunal de interpretar unas normas que no aplicó. Aduce que la Corte se ha pronunciado reiteradamente sobre situaciones jurídicas y fácticas similares a la presente en que se ha resuelto el tema de la pensión de jubilación de los servidores del Banco Popular con anterioridad a su privatización, por lo que no es de recibo el cargo por errónea interpretación. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No atina la réplica en la crítica que hace al cargo, pues de vieja data la jurisprudencia de esta Corte ha admitido el concepto de interpretación errónea, en casos como el presente, en el que el juzgador se apoya en sentencias de esta Corporación. El punto que en últimas se discute es el relacionado con el régimen pensional aplicable a aquellos trabajadores que laboraron y cumplieron el tiempo de servicios de 20 años al servicio de una empresa que en su momento tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y que posteriormente, cuando ya el trabajador de marras no le prestaba sus servicios, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, y que además fueron afiliados y cotizaron al seguro social, pues mientras el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que rigen a los trabajadores oficiales, el recurrente aduce que deben aplicarse los preceptos que rigen para los trabajadores particulares afiliados al régimen de los seguros sociales, con más razón cuando en el sub lite el actor cumplió la edad cuando ya se había operado la transformación a que arriba se aludió. A propósito del cargo que se examina, estima la Corte pertinente traer a colación, mutatis mutandi, los razonamientos expuestos en su sentencia del 12 de diciembre de 2001 (expediente 16341), cuando al resolver un recurso similar al que se ventila y en el que se controvertía idéntico punto de derecho, expresó: “Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del Tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancaria demandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continua prestándole sus servicios.

“Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1) que el actor se encuentra vinculado al servicio del Banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $490.525; 2) que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, por lo que éste dejó de ser una entidad oficial; 3) que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4) que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (diciembre 7 de 1998), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5) que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

“Teniendo en cuenta lo anterior, debe empezar la Corte por anotar, como lo destaca el censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada.

Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo: “( ) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado. “El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque.

“A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición( )”.

“De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal.

“Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez( )” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.

“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”.

“De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó: “( ) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular( )”.

“Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento.

“Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

“De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura.

La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante.

De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores.” Como esas consideraciones encajan perfectamente en el caso que ahora es objeto de decisión, y con las mismas se resuelve cada uno de los puntos de inconformidad esgrimidos por el censor, la remisión a ellas es suficiente para concluir que el ataque está llamado a fracasar.

SEGUNDO CARGO Sostiene que la sentencia impugnada quebranta por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Expresa la censura que en el evento remoto de que esta Corporación estime que el BANCO POPULAR está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, advertirá que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación del señor Mantilla durante el tiempo que le faltare para cumplir el derecho a la pensión, por cuanto se desvinculó con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que significa que su pensión no es de aquellas reguladas por esta norma.

En sustento de esta posición se remite a varios salvamentos de voto de miembros de esta Sala de Casación, como el proferido dentro del proceso radicado con el No. 21460. Agrega con apoyo en lo anterior que al no regular la Ley 100 de 1993 la pensión reclamada por el actor, no procedía la actualización del salario promedio devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a partir del 1 de abril de 1994, resultando aplicadas indebidamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo y que sirvieron de sustento a la condena a la actualización a partir de la fecha mencionada.

VI. LA OPOSICIÓN En primer lugar, sostiene que en punto a la actualización del salario base de liquidación de la pensión de jubilación, el cargo introduce un medio nuevo en casación, pues en instancias la demandada no mostró inconformidad con la condena que ese sentido impuso el juez a quo. Con todo, afirma que sobre este tópico la Corte Constitucional ha considerado en varias sentencias, que negar esta actualización constituye una vía de hecho porque se desconocería la prevalencia del derecho sustancial.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El medio nuevo, según la inveterada jurisprudencia de esta Sala, se presenta cuando en casación se aducen hechos no propuestos o no alegados en las instancias, evento en el cual se torna inadmisible puesto que se atentaría en contra del derecho de defensa que le asiste a la parte contra quien se aducen. En el presente caso, la réplica pregona un medio nuevo en tanto en el recurso de apelación la demandada y ahora demandante en casación, no mostró inconformidad con la actualización de la base salarial para liquidar la pensión de jubilación ordenada por el juez a quo.

Sobre el particular, resulta suficiente consultar la contestación de la demanda para colegir que la entidad bancaria accionada manifestó su oposición en punto al tema de la indexación aludida, razón por la cual, resulta claro que este hecho sí fue controvertido en instancias y, en consecuencia, no atina la réplica en la crítica que le hace al cargo.

En lo tocante con el tema de la actualización de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, respecto de aquellas personas que cumplieron el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala por mayoría de sus integrantes tiene sentado que el referido ingreso base de liquidación para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 8 de agosto de 2003, radicada con el número 20044, se indicó lo siguiente: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

“En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de septiembre de 2003, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por JORGE ENRIQUE MANTILLA contra el BANCO POPULAR S.A. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De los Magistrados: CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 23424 Ponente: Dr. Carlos Isaac Nader.

Aunque estamos de acuerdo con la decisión en torno al derecho pensional, deseamos, sin embargo, manifestar nuestra discrepancia con la determinación respecto del ingreso base de liquidación de la pensión, sobre el cual estimamos no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del Banco Popular y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, nos lleva a salvar el voto en ese aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 23424 Magistrado Ponente: Dr. Carlos Isaac Nader Dr. Luis Javier Osorio López Partes: Banco Popular S.A. Jorge Enrique Mantilla Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier genero está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para un servidor público, que dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. 3-. La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produjo por virtud del Decreto 691 de 1994, y la cual opera, naturalmente para quienes en el momento de su expedición o vigencia ostenten tal calidad.

En el caso en estudio, es claro que el actor había dejado de ser trabajador mucho tiempo antes, exactamente desde el 27 de agosto de 1992. 4-. Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994.

La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.

El sometimiento al Sistema General de Pensiones para los servidores públicos se cumple con la incorporación prevista en el Decreto 691 de 1994. 6. La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. Por lo expuesto, se puede concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE