Proceso Nº 15 Casación 23.423 FERMÍN GALVIS PÉREZ Proceso No 23423 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado: Acta No. 28 Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006). VISTOS Mediante sentencia del 11 de junio del 2004, el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca declaró al señor Fermín Galvis Pérez autor penalmente responsable del delito de extorsión. Le impuso 144 meses de prisión (12 años) y de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le negó la condena de ejecución condicional.

El fallo fue apelado por el defensor y ratificado por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 23 de agosto siguiente. El procesado acudió a la casación y su apoderado presentó la demanda respectiva. Recibido el concepto del Señor Procurador Cuarto Delegado en lo Penal, la Corte resuelve de fondo.

HECHOS Aproximadamente a las 6 de la mañana del 21 de abril del 2002, un joven se acercó a Jorge Eliécer Ángel Gamboa, quien se encontraba en su puesto de trabajo en la plaza de mercado de Fusagasugá (Cundinamarca), y le dijo que dos hombres que lo esperaban afuera lo habían mandado a matarlo y, a cambio de incumplir la orden, le exigió $ 30.000, que él le entregó. A los ocho días repitió la acción y logró $ 50.000.

Regresó el 6 de mayo y, con la misma excusa, reclamó $ 100.000, pero como Ángel Gamboa no contaba con esa suma, se la pidió prestada a su patrón, Manuel Antonio Espinosa Almonacid, a quien le dijo la verdad y solo le facilitó $ 50.000. El desconocido quedó de volver al día siguiente por la suma restante, así como por la cadena y la pulsera que aquel portaba.

El hecho se puso en conocimiento de la Policía Nacional, varios de cuyos miembros se dedicaron a vigilar el lugar. A las 7:50 de la mañana del día 7 de mayo se hizo presente la misma persona, acompañada de otra, quienes recibieron el dinero y las joyas descritas. Fueron capturados quienes respondieron a los nombres de Fermín Galvis Pérez e Iván Orlando García Rodríguez.

ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 6 de septiembre del 2001 (realmente es del 2002) la Fiscalía Seccional precluyó la instrucción a favor de García Rodríguez y acusó a Galvis Pérez como autor del delito de extorsión. Luego fueron proferidos los fallos indicados. LA DEMANDA El defensor formula dos cargos, que desarrolla así: Primero: Violación del derecho de defensa en la etapa de instrucción. En su indagatoria, al procesado le fue designado un apoderado de oficio para que lo asistiera exclusivamente en esa diligencia. Por eso, cuando la situación jurídica le fue resuelta, se hacía aconsejable que se acogiera a la sentencia anticipada, pero la ausencia de abogado le impidió asesoría en esa materia.

La carencia de un apoderado significó que la fase de instrucción cursara sin que hubiera existido contradicción de la prueba y sin la presentación de alegatos precalificatorios. Esa inactividad total no puede ser asimilada a estrategia alguna. Solicita se invalide lo actuado desde la medida de aseguramiento. Segundo (subsidiario): causal primera, cuerpo primero, violación directa, por falta de aplicación del artículo 268 del Código Penal, norma que dispone que cuando el monto de lo apropiado, como en este caso, sea inferior a un salario mínimo, la sanción debe ser disminuida de una tercera parte a la mitad, mandato inaplicado por los jueces.

Pide se modifique el fallo en el sentido indicado. EL MINISTERIO PÚBLICO 1. Sobre el cargo primero, recomienda no casar la sentencia, por las siguientes razones: a. La anotación en el acta de indagatoria sobre la designación del defensor exclusivamente para esa diligencia resultaba intrascendente frente al mandato legal que dispone que ella se entiende hasta el término de la actuación. b. Si bien no se observan actos positivos de gestión por parte de los abogados, el demandante no demostró la trascendencia de ese vacío, pues la hizo consistir exclusivamente en que ello impidió acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, cuando lo cierto es que el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 proscribía esa posibilidad tratándose del delito de extorsión. De tal manera que la actuación de un profesional nada hubiera variado en ese sentido. 2.

Sobre el cargo subsidiario solicita se case el fallo, pues en efecto no se concedió la rebaja prevista en el artículo 268 del Código Penal del 2000. Por tanto, siguiendo los parámetros de las sentencias y los lineamientos del artículo 244 de la Ley 599 del 2000 (modificado por el artículo 5° de la Ley 733 del 2002) las penas deben quedar en 72 meses de prisión y 300 salarios mínimos legales mensuales de multa.

CONSIDERACIONES Sobre la violación del derecho a la defensa. Con la advertencia de que el tema fue ampliamente debatido en las instancias, y certeramente respondido por los señores jueces correspondientes, la Sala no casará la sentencia en los términos demandados, por las siguientes razones: 1. El artículo 29 de la Constitución Política prevé como derecho fundamental de la persona vinculada a un proceso penal que deba estar asistida durante todas las fases de la actuación por un abogado, mandato superior del que deriva que esa garantía debe ser ininterrumpida.

Esta precisión fue recogida por el artículo 8° de la Ley 600 del 2000, norma de carácter obligatorio y que prevalece sobre cualquiera otra del ordenamiento procesal y debe ser utilizada como fundamento de interpretación (artículo 24 ídem ). 2. El respeto irrestricto de ese derecho implicaba, respecto del señor Galvis Pérez, que desde el momento en que fue vinculado a la investigación, y durante la totalidad del desarrollo de ella (instrucción y juzgamiento), estuviera asesorado por un profesional, ya de su confianza, ya designado por el Estado.

En lo relacionado con la fase de instrucción, el expediente muestra lo siguiente, tema que la Corte no refiere a la del juicio, primero, porque no se ha hecho ninguna censura sobre ella, y, segundo, porque se percibe presencia frecuente y activa de la defensora designada. a) En la indagatoria, el fiscal delegado puso de presente al imputado su derecho a nombrar un abogado de confianza.

Y como este advirtió que no lo haría, dispuso la asistencia de uno de oficio “ para esta diligencia ”. De esa expresión se desprende el reclamo del demandante, para quien finalizada la diligencia de descargos el procesado quedó sin abogado. Como con acierto afirma el Ministerio Público, esa anotación en el acta que recogió la indagatoria no podía tener tal alcance y, si lo tuviera, sería indiferente, toda vez que tanto el delegado de la fiscalía como el apoderado conocían con claridad el derecho, es decir, que no era viable el nombramiento de un defensor exclusivamente para esa diligencia. En efecto, bajo el título de “Vigencia y oportunidad del nombramiento”, el artículo 129 del Código de Procedimiento Penal establece que El nombramiento del defensor de confianza o de oficio, hecho desde la vinculación a la actuación o en cualquier otro momento posterior, se entenderá hasta la finalización del proceso.

En ese contexto, la designación del abogado, y la aceptación por este éste del cargo, jurídicamente se hizo para todo el trámite procesal y solo podía culminar por alguna manifestación expresa, como la renuncia, la designación de otro profesional, etc. b) Lo anterior se corrobora con la conducta posterior del funcionario judicial, quien tras proferir la medida de aseguramiento envió telegrama al defensor que había sido designado en la injurada, para efectos de la correspondiente notificación. Esa actitud judicial demuestra dos cosas: Una, que había conciencia clara en torno a que la designación no era solamente para la diligencia de descargos, pues si fuera lo contrario sería inexplicable que se citara a un profesional que se sabía había dejado de ser parte.

Dos, que sí hubo gestión del apoderado, porque, reclamada su presencia para enterarlo de la determinación, voluntariamente no compareció, pues no obra constancia en el sentido de que no hubiera recibido la comunicación. Esta conclusión es válida, sencillamente porque si no se sintiera apoderado para el caso, seguramente habría concurrido a la fiscalía y lo habría dicho al titular del despacho. c) Lo mismo puede decirse en relación con la providencia que cerró la investigación y con la acusación, pues por la misma vía se reclamó la presencia del letrado.

En síntesis, la irregularidad señalada no existió, porque, i) por mandato legal era inadmisible la designación de un defensor “exclusivamente para una diligencia”; ii), los actos positivos del fiscal lo confirman pues citó al profesional para informarle el contenido de las decisiones; y, iii), los comportamientos pasivos del abogado, como recibir las citaciones y no comparecer al despacho, lo reafirman. d) Añádase: la forma como sucedieron los hechos y se desarrolló la actividad judicial, no permite colegir la existencia de abandono o desidia por parte del togado, conductas estas que son las que jurisprudencialmente, en esencia, pueden dar origen a la vulneración del derecho de defensa por pasividad, inactividad o silencio.

En efecto, el casacionista no demostró, desde ningún punto de vista, que la supuesta negligencia de su antecesor pudo influir en la situación jurídica del procesado. Y si la imaginación permitiera pensar que sí, el fracaso casacional sería similar pues el actor no señaló ni comprobó qué gestiones positivas pudo haber realizado el profesional ni cuál habría sido la trascendencia de ellos sobre la decisión final del proceso.

Lo único que anunció fue la carencia de asesoría, que le impidió al procesado acudir a la sentencia anticipada. El análisis hecho por el demandante demuestra dos cosas: Una, que probatoriamente su antecesor poco podía hacer. La afirmación se desprende de aquello que ahora refiere: ausencia de consejero frente a la terminación precoz del proceso.

Esta sería, entonces, la única estrategia pensable. Dos, que esa táctica habría sido intrascendente. Recuérdese que el procesado personalmente solicitó el trámite de la sentencia anticipada pero, llamado por el juez, puestos de presente los derechos y cargas que ello le significaba, asistido por una defensora, voluntariamente decidió que no insistiría en la realización del procedimiento abreviado.

En la audiencia pública, el servidor judicial le concedió un plazo para que dialogara con su apoderada sobre ese aspecto y enfáticamente expresó que no aceptaba los cargos y que, por tanto, no quería acudir a la verificación de ese fenómeno jurídico. Finalmente, tampoco se debe dejar de lado que, en últimas, con independencia de la asesoría letrada, lo cierto es que la aceptación de cargos por esa vía es facultad exclusiva y excluyente del procesado.

El derecho reclamado, entonces, no fue cercenado ni disminuido. La ley y su aplicador, el fiscal y el juez, le brindaron todas las posibilidades defensivas tanto materiales como expertas previstas en la normatividad. Sobre la inaplicación del artículo 268 del Código Penal. 1. El artículo 268 de la Ley 599 del 2000 establece: Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.

La norma hace relación a todas las conductas punibles del Título VII de la Parte Especial del Código Penal, esto es, a los “Delitos contra el patrimonio económico”, dentro de los cuales, en el Capítulo II, el artículo 244 define la extorsión. No queda duda, entonces, que el comportamiento objeto de juzgamiento y condena, si se cumplieran las exigencias allí regladas, quedaba cobijado por ese mandato legal. 2.

En relación con los requisitos de la disposición señalada, se tiene: a) En la resolución acusatoria se explicó que el procesado se hizo a $ 130.000 “en detrimento del patrimonio del afectado”. La sentencia de primera instancia, avalada por el Tribunal, con la cual conforma unidad inescindible, concluyó que el PATRIMONIO del señor JORGE ELIÉCER ANGEL GAMBOA, fue disminuido en la suma de CIENTO TREINTA MIL PESOS ($ 130.000).

Ni en la acusación ni en las sentencias se incluyó dentro del monto del delito alguna joya que el ofendido dijo había entregado al agresor. Lo cierto es que la cuantía fue establecida en esa suma, $ 130.000. Y la Sala no podría modificar esa cantidad pues con ello perjudicaría la situación del procesado, conducta esta que vetan expresamente el artículo 31 de la Constitución Política y las disposiciones legales que lo desarrollan.

Los hechos sucedieron en mayo del 2002, época para la cual el salario mínimo estaba fijado en $ 309.000 (Decreto 2910 del 2001). Se cumple, así, la primera exigencia de la disposición penal trascrita. b) Los mismos jueces, para imponer el castigo mínimo, dieron por demostrado el segundo requisito, es decir, la ausencia de antecedentes penales contra el acusado.

Explícitamente, el A quo afirmó que “concurre la circunstancia diminuente de punibilidad de carencia de antecedentes”. c) El tercer presupuesto, la no causación de daño grave a la víctima, dimana de la poca cuantía del ilícito y del fallo de primera instancia, que lo dio por sentado. En verdad, ante una postulación de la defensa consistente en que se trataba de un delito “bagatela”, “por ser tan mínima su magnitud, que no afecta gravemente el bien jurídicamente tutelado”, el juez admitió esa situación, inclusive diciendo que la suma exigida no era significativa.

Con otras palabras, la tuvo como acreditada, aunque, con palabras ciertas, aclaró que la conducta reprochable “además de vulnerar el patrimonio económico, (la conducta) agrede la libertad de autodeterminación”. Es nítido, así, que la sentencia de primera instancia, ratificada por el Ad quem, aceptó la mínima afectación al patrimonio económico de la víctima, aparte la conclusión sobre la gravedad del hecho frente a la autodeterminación. Más no se debe perder de vista que si bien el tipo de extorsión es de los denominados pluriofensivos porque ataca tanto la libertad individual como el patrimonio económico privado, es indiscutible que por su ubicación dentro del sistema de la parte especial del Código Penal el legislador seleccionó como bien jurídico de mayor importancia el del patrimonio económico privado.

Los jueces, entonces, dieron por probado en sus fallos que la cuantía reclamada a través de la extorsión era insignificante y que no afectó gravemente el patrimonio de la víctima, con lo cual encontraron satisfecha la última exigencia del artículo 268 de la Ley 599 del 2000. 3. Reconocida tal situación, era necesario solucionar el tema siguiendo las directrices del artículo 268 de la Ley 599 del 2000.

Pero como los juzgadores no lo hicieron, le compete a la Sala aplicar los correctivos pertinentes, con base en la quiebra parcial de la sentencia demandada. El funcionario de 1ª instancia, ratificado por el Tribunal, fijó la sanción mínima prevista en el artículo 244 del Código Penal, modificado por el artículo 5° de la Ley 733 del 2003. Para respetar esos criterios, en consecuencia, es imprescindible hacer el máximo descuento previsto en el artículo 268 del Código Penal, esto es, el de la mitad de las penas principales que, así, quedarán en 6 años de prisión y 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

Como la pena accesoria de inhabilitación sigue la misma suerte de la principal a la que accede, quedará también en seis (6) años. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar parcialmente la sentencia demandada, para reconocer al señor Fermín Galvis Pérez la rebaja punitiva establecida en el artículo 268 del Código Penal. 2.

En consecuencia, modificar el literal segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 11 de junio del 2004, proferida por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, para disponer que el señor Galvis Pérez deberá cumplir prisión e inhabilitación por 6 años y pagar como multa 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2002.

Notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 17