SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 23416 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 23416 Acta N° 73 Bogotá D.C, veinte (20) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARIA MERCEDES APARICIO LOZADA contra la sentencia del 26 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, en el proceso que la recurrente le instauró a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. I.

ANTECEDENTES La mencionada accionante demandó en proceso laboral a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P., planteando las siguientes peticiones, según el escrito con el que corrigió la demanda (folio 204 a 206): que se le invalidara la resolución de Gerencia General No. 01299 de junio 23 de 1999, por terminar la relación laboral sin mediar justa causa y no seguir los procedimientos y requisitos establecidos para su desvinculación, y como consecuencia de ello se le ordenara el reintegro al cargo de asistente de planta de tratamiento de aguas residuales que venía desempeñando como trabajadora oficial, o a uno de similar o igual categoría, por encontrarse amparada por lo dispuesto en el artículo 146 de la Convención Colectiva de Trabajo relativo a estabilidad, declarándose la no solución de continuidad, y se le condenara al pago de los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales durante el tiempo cesante, tales como vacaciones y prima de éstas, primas legal y extralegal de servicios y de navidad, cesantías y sus intereses, los aportes de jubilación, la actualización del valor de los anteriores conceptos y las costas.

En sustento de sus peticiones adujo en síntesis que se vinculó cuando la entidad era un establecimiento público, según resolución No. 4595 de octubre 17 de 1996, tomando posesión en el cargo de gerente de área; que la demandada expidió el Acuerdo No. 014 de diciembre 26 de 1996, amparada en lo previsto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, por medio del cual se transformó para crear una Empresa Industrial y Comercial del Estado y cuatro Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios; que con resolución No. 6400 de agosto 4 de 1997 se le trasladó al cargo de gerente de imagen cooperativa, manteniendo su condición de empleada pública; que luego con el acto administrativo No. 0016 de enero 28 de 1998 fue incorporada a la Planta de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. ACUACALI S.A. E.S.P., para el cargo de asistente de la dirección de la planta de tratamiento de aguas residuales, adquiriendo la calidad de trabajara oficial; que a partir de febrero de 1998 se le comenzó a deducir el aporte al Sindicato de EMCALI; que con el Acuerdo No. 034 de enero 15 de 1999 se adoptó el estatuto orgánico de la entidad y se reformó nuevamente quedando la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de EMCALI E.I.C.E., además ordenó la disolución como liquidación de las otras empresas, y clasificó a quienes ejercían algunos cargos de confianza y manejo como empleados públicos, entre los que no se encontró contemplado el de asistente de la dirección de la planta de tratamiento de aguas residuales; que esa última entidad con resoluciones JD-0003 de enero 20 de 1999 y JD 0015 de febrero 16 de 1999 que adoptaron los nuevos estatutos, ubicó el mencionado cargo en la planta de trabajadores oficiales; que luego se le nombró como asistente de gerencia de acueducto y alcantarillado con resolución G-200 del 25 de febrero de 1999, cargo que no aceptó ya que pasaba a ser empleada pública, y pese a ello inconsultamente y contra su voluntad en el documento emitido por el sistema de información de personal –SIPER- se hizo aparecer en la dependencia del Despacho de Acuacali como la asistente de gerencia; que se le concedió un término de 8 días para que tomara posesión del nuevo cargo, a lo que reiteró la no aceptación de ese nombramiento y elevó a la entidad un derecho de petición para seguir ostentando la condición de trabajadora oficial, el que le fue negado y dándole el tratamiento de empleada pública mediante resolución No. 01299 del 23 de junio de 1999 se le declaró insubsistente como si su vinculación fuera legal y reglamentaria, violando la empresa las normas que regulan su relación laboral contractual con el desconocimiento de las disposiciones convencionales aplicables.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas; en relación a los hechos aceptó la vinculación de la demandante como empleada pública y su posterior cambió a trabajadora oficial, aclarando que luego volvió a ser empleada pública; igualmente admitió los cargos iniciales desempeñados por ésta, la naturaleza jurídica y transformaciones de la entidad, la reforma de sus estatutos, la negativa de la actora de tomar posesión del cargo de Asistente de la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado, para lo cual se le había concedido un término, los descuentos con destino a la organización sindical, lo que apareció en el documento emitido por el sistema de información de personal SIPER, y que no se accedió al derecho de petición declarándosele insubsistente; y respecto de los demás supuestos fácticos los negó. Propuso como excepción la de falta de jurisdicción, fundada en que para obtener lo reclamado debió proponerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al no tener la demandante la condición de trabajadora oficial para el momento de su desvinculación que le permitiera instaurar el presente proceso laboral ordinario.

Adujo en su defensa que la actora por ser Asistente quedó incluida dentro de la clasificación de los empleados públicos de la empresa, a más que el proyecto de la planta de tratamiento de aguas residuales fue elevado a la categoría de “Gerencia” tal como lo demuestra la resolución de junta directiva No.0001 del 19 de enero de 1999, por medio de la cual se adoptó la estructura provisional de EMCALI; que el cargo real de la accionante era de “Asistente de la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado” siendo de dirección, confianza y manejo; que a la demandante le asistía era el derecho de demandar la nulidad de los actos administrativos que le cambiaron la calidad de oficial a empleada pública, para que se le restablecería su derecho de trabajadora oficial, como resultado de la trasformación de la naturaleza jurídica de la entidad y el cambio en la denominación de los cargos; que para nada cambia la situación que la actora no haya tomado posesión del cargo de Asistente de Gerencia, por ser aquel un acto protocolario; que el tratamiento de empleada pública se debió a que ésta ya no figuraba como trabajadora oficial dentro de la nómina, ni en la estructura de la empresa, resultando improcedentes sus peticiones.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia concluyó con sentencia del 26 de junio 2003, proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, en la que absolvió a la entidad accionada de todas las pretensiones demandadas e impuso las costas a la demandante. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, que conoció del proceso por apelación de la parte accionante, con sentencia del 26 de noviembre de 2003, confirmó la decisión de primer grado, para lo cual sostuvo que la actora cuando pasó a la empresa EMCALI E.I.C.E. E.S.P. quedó incorporada a la planta de la misma como “Asistente” de una de sus dependencias “ACUACALI” que corresponde a la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado, que es un cargo cuya clasificación es de empleada pública y de dirección y confianza; que el cambio de naturaleza jurídica de un organismo oficial determina la calidad del servidor, y las normas que se dictan con tal objeto tienen efectos generales inmediatos y a ellas no es dable oponer ningún derecho adquirido; y que por tener la actora la condición de empleada pública al momento de la desvinculación, la llamada a conocer de las pretensiones formuladas es la justicia Contenciosa Administrativa, lo que deviene la absolución de la accionada en relación con las pretensiones elevadas en este proceso.

El ad-quem textualmente dijo: “( ) El punto central a definir en esta oportunidad con el fin de determinar si se aborda o no el estudio de las pretensiones demandadas por la Sra. MARIA MERCEDES APARICIO LOSADA es el carácter de trabajadora que tenía a Junio 23 de 1999 fecha en que fue declarada insubsistente por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. - E.S.P., toda vez que aquella afirma que no se le debió dar el trato de empleada pública por cuanto el cargo de Asistente que desempeñaba en dicha fecha le daba la connotación de trabajadora oficial.

El inciso 2 del articulo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 prescribe que. Agrega la norma transcrita a manera de excepción que. Esta atribución no es abiertamente discrecional, está limitada por el principio inserto en la disposición legal transcrita, según la cual las actividades que impliquen dirección o confianza son propias de quienes ostentan la calidad de empleados públicos.

En consecuencia, la calificación de la naturaleza del vínculo laboral que une a una persona con la entidad oficial a la cual presta o prestó sus servicios, no puede ser determinada por la voluntad de las partes o por la clase de acto mediante el cual se hizo la vinculación, sino por la ley de manera general y excepcionalmente por los estatutos de la entidad, por lo que no tiene ninguna validez la adición, aclaración o modificación que se pretenda hacer por fuera de dichos estatutos.

Se colige del acervo probatorio que la demandante se vinculó en Octubre 22 de 1996 a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI "EMCALI E.I.C.E." en el cargo de Gerente de Área de la División de la Gerencia Administrativa (folios 49, 439 y 440). Que por Resolución No 6400 de Agosto 8 de 1997 se le trasladó a Gerente de Imagen Corporativa (folios 49, 439 y 441).

A partir de Enero 28 de 1998 en cumplimiento a la Resolución No 0016 del mismo mes y año se incorporó a la planta de cargos de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO S. A. -E.S.P. -ACUACALI S.A. E.S.P.- la que se constituyó como consecuencia de la reestructuración de EMCALI (art 19 del Acuerdo14 de 1996 del Concejo de Santiago de Cali) en el cargo de Asistente adscrita a la Dirección de Planta de Tratamiento de Aguas Residuales.

Como quiera que por mandato del art. 25 del Acuerdo No 34 de Enero 15 de 1999 del Concejo de Santiago de Cali la empresa de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. se disolvió y liquidó Empresas Municipales de Cali como Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal -EMCALI E.I.C.E. E.S.P. profirió la Resolución No G-0200 de Febrero 25 de 1999 incorporando a la demandante a su planta sin solución de continuidad, por lo que se entiende pasaba a un cargo de la misma naturaleza, categoría y condiciones laborales, es decir como Asistente, pues recordemos que en la empresa anterior ésta estaba adscrita a la Dirección de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, Dirección que no existe ni ha existido como tal en el organigrama de EMCALI E.I.C.E. - E.S.P. como lo advierte la comunicación 150000-GRH-0035-2001 de Enero 9 del 2001 (fl 254), sin embargo, se entiende que la accionante pasó a EMCALI E.I.C.E. a la Dependencia de Acueducto y Alcantarillado de la que hacía parte en ACUACALI, dependencia que en EMCALI E.I.C.E. E.S.P. corresponde a la GERENCIA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO como se le advirtió a la demandante en el anexo a la Resolución G-0200 de Febrero 25 de 1999, de ahí que se le hubiere ubicado como Asistente de la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado que corresponde a la clasificación de Empleada Pública descrita en el art 16 del Acuerdo No 34 de Enero 15 de 1999 del Concejo Municipal de Santiago de Cali a través del cual se adoptó el Estatuto Orgánico de la Empresa demandada, más cuando del contenido de los documentos de Junio 8 de 1999 (flo 225), Marzo 27 de 1998 (flo 232), Marzo 30 de 1999 (flo 233) y Junio 10 del mismo año (flos 234 a 235) se colige que la accionante siempre desempeñó cargo de Dirección o Confianza.

Ahora, siguiendo los lineamientos del auto de Marzo 16 de 1983 del Consejo de Estado, sección 2a, el cambio de naturaleza jurídica de un organismo oficial y por ende la incorporación de los servidores públicos de una empresa oficial extinguida a otra, como se presenta en el caso de autos, determina automáticamente el cambio del vínculo de sus servidores, de suerte que si la transformación o incorporación es de la Empresa Oficial a Establecimiento Publico, el paso automático de trabajadores oficiales a Empleados Públicos, y si sucede lo contrario, el cambio será de empleados públicos a trabajadores oficiales.

Además, las normas que determinan la naturaleza del vínculo de los servidores del Estado tienen efectos generales inmediatos y a ellas no se les puede oponer ningún derecho adquirido, puesto que nadie lo tiene al estar en categoría de empleado público o trabajador oficial. Ser empleado público o trabajador oficial no constituye una situación definida o consumada, sino en curso que puede ser modificada por normas posteriores a su creación. Conlleva lo expuesto en éste proveído a concluir que por tener la demandante su condición de empleada pública a la fecha en que se produjo su desvinculación de la demandada la llamada a conocer de las pretensiones formuladas en su demanda no es de competencia de esta jurisdicción sino de lo Contencioso Administrativo por lo que resulta imperioso confirmar la decisión absolutoria de primera instancia por las razones señaladas en esta sentencia y no por las consignadas por la a-quo, absolución que tiene como fundamento la reiterada jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia cuando advierte que si se invoca la existencia de un contrato de trabajo con una entidad del Estado y a la postre éste no resulta demostrado la decisión que debe tomarse es la absolutoria y no la de declarar la falta de competencia, pues ésta existe en relación con las pretensiones de la demanda y otra cosa es que no se logre demostrar el vínculo invocado.

En tales términos se pronunció dicha Corporación en sentencia de Mayo 7 de 1986 ”. IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la actora y a través de éste, persigue según el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia impugnada y en sede de instancia la Corte profiera un nuevo fallo accediendo a las pretensiones de la demanda que dio origen al presente proceso.

Con tal objeto, invocó la causal primera de casación prevista en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y formuló dos cargos que no fueron replicados. V. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa, por falta de aplicación de los artículos 146 con sus dos parágrafos y 147 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre las Empresas Publicas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. – E.S.P. y SINTRAEMCALI vigente entre el 1° de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2000, que llevó al Tribunal a confirmar el fallo de primera instancia que había rechazado las pretensiones de la demanda inicial.

En el desarrollo del cargo el censor argumentó lo siguiente: “( ) La falta de aplicación de esta norma convencional es evidente puesto que en las consideraciones de su fallo no se aplica esta norma que en últimas fue la base de la demanda ordinaria formulada por mi mandante. Basta con leer detenidamente la petición primera de la demanda, para establecer que todo su sustento se encontraba en la aplicación de la norma transcrita, que contiene un reintegro diferente al descrito por el artículo 8 del decreto 2351 de 1991 y peculiarmente contempla un supuesto de hecho especial y una prescripción mas amplia para el ejercicio de su acción Judicial.

El fallo de segunda instancia se limitó a efectuar un análisis del tipo de vinculación que unía a mi poderdante con la empresa demandada, sin estudiar si la norma invocada como fuente del derecho al reintegro, articulo 46 de la convención colectiva, le era aplicable, como lo había invocado en su demanda. El tribunal al fallar dejó de aplicar una norma expresa, citada en el petitum de la demanda, por lo cual esta configurada su violación por infracción directa.

Si bien, una convención Colectiva, no puede ser considerada como una Ley o norma general e impersonal, que permita la Unificación de Jurisprudencia como objetivo primordial del recurso extraordinario de Casación, La Corte, en diferentes fallos ha admitido la formulación del cargo de infracción directa por la causal primera, cuando se invoca una convención colectiva de trabajo.

Esta conclusión se desprende de los fallos de junio 1 de 1983, (sección primera), mayo 27 de 1985 ( Sala Plena de Casación Laboral) y de octubre 24 de 1985 (sección segunda) del cual transcribo el aparte correspondiente:. Tal como lo advirtió en esta ocasión la Corte, el Tribunal Superior de Cali, infringió de igual manera el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que reconoce la Convención Colectiva de trabajo como un documento que fija las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. En conclusión, la falta de aplicación del artículo 146 de la convención colectiva de trabajo, condujo al Tribunal a violar por infracción directa el artículo 467 del Código Sustantivo del trabajo.

De igual manera el Tribunal Superior de Cali, violó por falta de aplicación el Artículo 147 de la mentada convención Colectiva de trabajo, que textualmente reza lo siguiente: En desarrollo de los principios contenidos en la Constitución Nacional y en la convención colectiva de trabajo, firmada entre EMCALI E.I.C.E..-E.S.P. y SINTRAEMCALI, la empresa, respetará la igualdad y la estabilidad de sus trabajadores.

En consecuencia, EMCALI E.I.C.E -E.S.P. se compromete a reubicar en otro cargo de igual nivel y categoría, a todos aquellos trabajadores oficiales cuyas funciones desaparezcan o se asignen a otras entidades, con ocasión de la reestructuración ordenada por la Ley. El cargo a que se ordene el traslado deberá tener funciones similares a las desempeñadas por el trabajador en el cargo de origen, sin embargo, EMCALI E.I.C.E. E.S.P., se compromete a capacitar a los trabajadores para desarrollar su actividad en cargos que no tengan similares funciones cuando fuere del caso, facilitando los medios necesarios para la reconversión técnica y ocupacional de los trabajadores>.

La falta de aplicación de esta norma llevó al Tribunal Superior de Cali, a desconocer el derecho que tenía mi poderdante, de ser reubicada en un cargo de igual jerarquía y sobre todo de igual naturaleza, esto es que correspondiera a una labor que lo mantuviera en su misma condición de trabajador oficial. La infracción directa, por falta de aplicación de las dos normas convencionales citadas, es suficiente para que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Case la Sentencia Impugnada, y en sede de instancia proceda a proferir el fallo correspondiente que acceda a las pretensiones de mi mandante ” VI.

SE CONSIDERA El cargo se orienta a determinar jurídicamente que el Tribunal no dio aplicación a unas determinas cláusulas convencionales que consagraban el derecho pretendido por la parte actora, dado que en sentir del censor el fallador se limitó a efectuar un análisis del tipo de vinculación que unía a la accionante con la entidad demandada y no estudió las normas que denuncia como violadas, esto es, los artículos 146 y 147 de la convención colectiva de trabajo con vigencia entre el 1° de enero de 1999 al 31 de diciembre de 2000.

De manera reiterada ha sostenido esta Sala de la Corte, que la convención colectiva de trabajo en casación laboral solo es una prueba, que como tal le sirve al sentenciador para estructurar su conclusión final para la solución del litigio, deducción que en el recurso extraordinario puede ser equivocada y dar lugar a un error de hecho cuando provenga de la errada apreciación de un medio probatorio calificado o cuando se omite su estimación por parte del juzgador.

Así las cosas, para establecer la “falta de aplicación” de un precepto entendida como una modalidad de la infracción directa, a la cual se llega cuando el juez de apelaciones por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración, implicaría por tratarse de una norma convencional una necesaria remisión a las pruebas del proceso y específicamente al texto convencional mirado como un medio de convicción, lo cual no es procedente hacerlo por la vía de ataque escogida, que es ajena a cualquier análisis fáctico y probatorio.

De modo que, el planteamiento de la censura es absolutamente inadecuado para el fin pretendido, y por ello la acusación debió dirigirse por el sendero o vía indirecta, denunciando la comisión de errores de hecho derivados de la apreciación desacertada o la inestimación de la convención colectiva, en que supuestamente pudo haber incurrido el Tribunal.

En lo atinente a los pronunciamientos evocados por el recurrente que datan de los años 1983 y 1985, que exponían la posibilidad que el quebrando de las normas convencionales se acusaran por la vía directa, desde hace más de una década perdieron vigencia. En sentencia del 8 de octubre de 2002, radicado 18946, sobre ese cambio jurisprudencial la Sala puntualizó: “( ) Le asiste razón a la oposición en cuanto a que la vía adecuada para atacar el fallo del Tribunal habría sido la indirecta y no la de puro derecho, no solamente por el enfoque dado al cargo que realmente se edifica sobre la “inaplicación” de disposiciones de carácter convencional, sino también porque es incuestionable que los fundamentos que tuvo el sentenciador de segundo grado para desechar las pretensiones del demandante fueron de carácter eminentemente fáctico.

Referente al primer aspecto, cabe precisar que a partir de la sentencia de 21 de febrero de 1990, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que las convenciones colectivas para efectos del recurso de casación, no pueden ser asimiladas a preceptos sustantivos de alcance nacional aptas para estructurar un yerro jurídico por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, sino que se les reconoce el carácter de pruebas y en tal condición sólo pueden acusarse por el sendero indirecto por falta de apreciación o estimación errónea.

En ese orden de ideas, no se ajusta a la técnica del recurso el cargo que se analiza dado que acusa por la vía directa esencialmente la falta de aplicación de disposiciones de carácter convencional ”. Y en sentencia reciente del 18 de junio de 2004, radicado 22859, se dijo: “( ) A pesar de que en el cargo se denuncia el equivocado entendimiento de las disposiciones legales que allí se indican, lo que en realidad los recurrentes cuestionan en la demostración del ataque es la errada inteligencia de los artículos 1º y 26 de la Convención Colectiva de Trabajo, cuestión que, así presentada, demuestra que existe una discrepancia de índole fáctica con la decisión, dado que se involucra un elemento probatorio como lo es el aludido acuerdo convencional, que no puede ser considerado como una disposición sustantiva de carácter nacional, como lo exige el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; además, según reiterada jurisprudencia de esta Corte, las convenciones colectivas de trabajo frente al recurso extraordinario de casación solo son una prueba, cuya falta de apreciación o indebida estimación únicamente puede conducir a la comisión de errores de hecho, mas no a yerros hermenéuticos.

Por manera que si se le atribuyó al Tribunal un error en su valoración probatoria, debió hacerse por la vía adecuada para ello, esto es, la indirecta o de los hechos. Por lo tanto, la cuestión planteada por los recurrentes no puede ser elucidada por la vía de puro derecho, ajena a la cuestión fáctica, que aquí no resulta ser la apropiada para la finalidad perseguida por ellos ”.

Por tanto, al no haber motivo para modificar el criterio actual de esta Corporación, la consecuencia irremediable es que el cargo se debe desestimar. VII. SEGUNDO CARGO La censura acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta los artículos 5 inciso 2° del Decreto 3135 de 1968, 46 del Decreto 1950 de 1973 y 45 del Decreto 1950 de 1973, que llevaron al Tribunal a incurrir en error de hecho, provocado por la errónea apreciación o falta de valoración de las pruebas.

Afirmó que el sentenciador cometió los siguientes errores de hecho: “( ) 1. Considerar que la Doctora Maria Mercedes Aparicio Lozada, durante toda su historia laboral con la demandada, se desempeñó como empleada pública, por haber ejercido funciones de dirección y confianza, negándole su calidad de trabajadora Oficial durante un periodo de tiempo comprendido entre el 28 de enero de 1998 y el 25 de febrero de 1999 ”.

“( ) 2. El segundo error de hecho se presenta cuando el Tribunal considera que mi poderdante al ser designada para desempeñar un cargo que corresponde a un empleo público, de manera automática y sin consideración del principio de libre aceptación de los empleos, tomo tal condición, modificando el modo de vinculación con la demandada..”. Relacionó como pruebas inestimadas y mal apreciadas las siguientes: “( ) Falta de apreciación de las siguientes pruebas: DOCUMENTO AUTENTICO.

Correspondiente a la resolución 000542 del 10 de junio de 1998 proferida por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO S.A., E.S.P ACUACALI, que obra como prueba en el expediente. CONFESIÓN. Al contestar la demanda, específicamente los hechos 8, 29, la parte demandada reconoció expresamente que la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial.

Por apreciación errónea de la siguiente Prueba: Resolución 0016 del 28 de enero de 1998, mediante la cual ACUACALI S.A. E.S.P., incorporo a la Dra. MARIA MERCEDES APARICIO LOZADA como asistente, código del cargo 906000, cod. 3901, que obra como prueba en el expediente, cargo que corresponde a trabajadora oficial ” En su demostración el censor argumentó lo siguiente: “( ) La falta de apreciación y apreciación errónea de las anteriores pruebas, condujeron al Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a incurrir en los siguientes errores de hecho: 1.

Considerar que la Doctora Maria Mercedes Aparicio Lazada (sic), durante toda su historia laboral con la demandada, se desempeñó como empleada pública, por haber ejercido funciones de dirección y confianza, negándole su calidad de trabajadora Oficial durante un periodo de tiempo comprendido entre el 28 de enero de 1998 y el 25 de febrero de 1999.

El yerro del tribunal se observa en el siguiente aparte de la acápite de consideraciones de la Sentencia impugnada: (cursiva y negrilla fuera de texto original). Se equivoca gravemente el Tribunal, puesto que mi poderdante si fue Trabajadora Oficial durante el periodo comprendido entre el 28 de enero de 1998 y el 25 de febrero de 1999, fecha esta última que corresponde al acto administrativo de nombramiento en un cargo de empleo público, que no fue aceptado por mi poderdante. 2.

El segundo error de hecho se presenta cuando el Tribunal considera que mi poderdante al ser designada para desempeñar un cargo que corresponde a un empleo público, de manera automática y sin consideración del principio de libre aceptación de los empleos, tomo tal condición, modificando el modo de vinculación con la demandada. Así se colige de la lectura del folio 11 de la parte considerativa de la sentencia impugnada, cuando el Tribunal, invocando un auto de marzo 16 de 1983 del Consejo de Estado, sección 2. considera que el cambio de naturaleza Jurídica de un organismo oficial determina automáticamente el cambio de vinculo de sus servidores.

Con este error de hecho la sentencia impugnada violó los artículos 45 y 46 del decreto 1950 de 1973, que consideran que los empleos públicos requieren de la aceptación y su posterior posesión por el designado. Se encuentra plenamente probado, que mi poderdante mediante las comunicaciones de fechas 5 de marzo y 19 de mayo de 1999, no aceptó la designación efectuada mediante la resolución G-200 del 25 de febrero del mismo año y por lo tanto nunca desempeñó el empleo Público asignado y del cual a la postre fue declara insubsistente.

El equivoco de la Sentencia Apelada, se observa con mayor claridad, si observamos que la transformación de la empresa no se dio con la resolución G-200 de febrero 25 de 1999 que efectúa el nombramiento, si no con el acuerdo municipal 34 de enero del mismo año, en el cual entre otras cosas textualmente se adopto la misma planta de cargos que estaba adoptada en las liquidadas empresas de servicios Públicos.

La incursión en estos dos protuberantes errores de hecho se produjo por: La falta de apreciación de la prueba documental auténtica correspondiente a la resolución 000542 del 10 de junio de 1998 proferida por ACUACALI S.A. E.S.P. que en su numeral 3 de su parte considerativa dice textualmente: ( la cursiva y negrilla están fuera de texto original).

Con esta prueba fácilmente el Tribunal, pudo concluir que mi poderdante estaba Vinculada como trabajadora oficial y no como empleada publica, al momento de su designación en el nuevo empleo y que ante su negativa a aceptar este ultimo, debió permitírsele seguir laborando en sus condiciones anteriores. Con esta conclusión, también se demuestra que La empresa demandada no podía declarar la insubsistencia de la hoy demandante, de un empleo que nunca aceptó y del cual nunca tomó posesión. En este orden de ideas, La Dra., Maria Mercedes Aparicio, fue retirada de manera irregular del servicio, por lo cual en aplicación del artículo 146 de la Convención colectiva de trabajo que también obra como prueba auténtica, debe ser reintegrada, puesto que sus normas le eran plenamente aplicables por su condición de trabajadora oficial.

De igual manera los dos errores de hechos endilgados a la sentencia impugnada, tienen su origen en la errónea apreciación del Documento auténtico correspondiente a la resolución 0016 del 28 de enero de 1999, mediante la cual se cambió la naturaleza de la vinculación de la demandante de empleada Pública a trabajadora Oficial. Por último La falta de apreciación de la prueba de CONFESIÓN, que se encuentra en la contestación de los hechos 8 y 29 del escrito de respuesta a la demanda, llevó al Tribunal a desconocer la calidad de trabajadora oficial que ostentaba mi poderdante al momento de la designación al nuevo empleo que a la postre no acepto.

La Confesión se da en los siguientes apartes del escrito de contestación de la demanda: Inciso 3.: a Así mismo, el sólo hecho de que a la funcionaria se le hubiese cambiado su cargo de empleada Pública a oficial por una situación ajena a su voluntad, y luego por otra situación ajena a su voluntad, se le cambiara nuevamente de oficial a pública y fuera de ello se le perjudicaran sus derechos laborales, le asistía y le asiste toda la razón y además todo el derecho para demandar la nulidad de los actos administrativos para que le restablecieran su derecho a TRABAJADORA OFICIAL.> Las partes resaltadas en negrilla, fuera de texto, demuestran que la misma demandada tenía pleno convencimiento que mi poderdante estaba vinculada como trabajadora oficial.

" AL HECHO No 29 NO ES CIERTO. Porque cuando se cambio de PUBLICA a OFICIAL, también fue una decisión unilateral de la empresa producida como lo he dicho tantas veces por el cambio de naturaleza de la empresa por tanto, también por otro cambio de naturaleza de la empresa se cambio de OFICIAL a PUBLICA Y, como le afectaba sus derechos a debido demandar el acto administrativo por medio del cual le ocasionaba dichos perjuicios en sus derechos laborales> Con este proceder el Tribunal, violó el artículo 5 del decreto 3135 de 1968, trascrito anteriormente, puesto que dicha norma generaliza la calidad de trabajador oficial a los vinculados a empresas industriales y comerciales del estado salvo excepciones que deben ser contempladas expresamente ” VIII.

SE CONSIDERA En este cargo se someten a consideración de la Corte dos temas distintos y a cada uno se le atribuye un error de hecho, pero ambos estructurados sobre los mismos medios de prueba que se denuncian como no valorados o erróneamente apreciados. El primero apunta a demostrar que la demandante si tuvo la calidad de trabajadora oficial y que no siempre se desempeñó como empleada pública con funciones de dirección y confianza; y el segundo se encamina a acreditar que por el principio de libre aceptación de los empleos, el cambio de naturaleza de un organismo oficial y la designación para desempeñar un cargo propio de un empleado público, no establecen automáticamente el cambio de vínculo del trabajador oficial.

Como primera medida es de advertir que el segundo aspecto, esto es, lo referente a la modificación del modo de vinculación de un servidor por razón de la transformación de la entidad y la presencia de un nombramiento, encierra una argumentación netamente jurídica, cual es para el caso, si ese cambio de naturaleza jurídica de la demandada y la nueva designación de la actora en virtud de la fijación por estatutos de actividades para ser desempeñadas por empleados públicos, condujo o no a que automáticamente se variara su condición de trabajadora oficial.

Ciertamente, del aparte del fallo acusado tomado por el recurrente como el que dio origen al segundo error de hecho, que corresponde en sus palabras a aquel donde se dijo: “Así se colige de la lectura del folio 11 de la parte considerativa de la sentencia impugnada, cuando el Tribunal, invocando un auto de marzo 16 de 1983 del Consejo de Estado, sección 2, considera que el cambio de naturaleza Jurídica de un organismo oficial determina automáticamente el cambio de vinculo de sus servidores ”, en verdad lleva insito un problema de hermenéutica jurídica apoyado en lo adoctrinado por el Consejo de Estado.

De igual modo, algunas de las aseveraciones a las que llegó el recurrente en la demostración del cargo, tienen la misma connotación jurídica, como son que “ la sentencia impugnada violó los artículos 45 y 46 del decreto 1950 de 1973, que consideran que los empleados públicos requieren de la aceptación y su posterior posesión por el designado..” y que “..La empresa demandada no podía declarar la insubsistencia de la hoy demandante, de un empleo que nunca aceptó y del cual nunca tomó posesión ”.

De suerte que, los anteriores razonamientos de índole jurídico, al igual que otros sustentos que aparecen plasmados en la decisión recurrida y que también son de puro derecho, como por ejemplo que “ la calificación de la naturaleza del vinculo laboral que une a una persona con la entidad oficial a la cual presta o prestó sus servicios, no puede ser determinada por la voluntad de las partes o por la clase de acto mediante el cual se hizo la vinculación, sino por la ley de manera general y excepcionalmente por los estatutos de la entidad, por lo que no tiene ninguna validez la adición, aclaración o modificación que se pretenda hacer por fuera de dichos estatutos ” y que “ las normas que determinan la naturaleza del vinculo de los servidores del Estado tienen efectos generales inmediatos y a ellas no se les puede oponer ningún derecho adquirido, puesto que nadie lo tiene al estar en categoría de empleado público o trabajador oficial.

Ser empleado público o trabajador oficial no constituye un situación definida o consumada, sino en curso que puede ser modificada por normas posteriores a su creación ”, debieron ser controvertidos en un cargo orientado por la vía directa, que es técnicamente el sendero correcto para derrumbarlos y no por el que el recurrente optó para dirigir el ataque, máxime que todos ellos resultan suficientes para apoyar la solución a la que llegó el juez de segundo grado.

De otro lado, respecto del primer error de hecho que el censor planteó sin la mayor claridad y precisión, consistente en que el Tribunal consideró “ que la Doctora María Mercedes Aparicio Lazada (sic), durante toda su historia laboral con la demandada, se desempeñó como empleada pública, por haber ejercido funciones de dirección y confianza, negándole su calidad de trabajadora Oficial durante un periodo de tiempo comprendido entre el 28 de enero de 1998 y el 25 de febrero de 1999 ” (resalta la Sala), si la Corte le diera el entendido que ese fue precisamente el desatinó fáctico que cometió el ad quem, producido por un razonamiento equivocado en su valoración probatoria, que lo llevaron a encontrar probado lo que no está demostrado, esto es, la condición de empleada pública y a no dar por acreditado lo que si está establecido en el proceso, es decir, la calidad de trabajadora oficial, el ataque no puede tener prosperidad aunque la acusación en este punto se hubiera encauzado por la vía adecuada (indirecta), por lo siguiente: 1.- Se atacan inferencias distintas a las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión, habida cuenta que el fallador enfocó su análisis a establecer si para la fecha en que la demandante fue declarada insubsistente, valga decir, a junio 23 de 1999, ésta ostentaba o no el carácter de trabajadora oficial, y no a determinar si esa condición la tenía entre el 28 de enero de 1998 y el 25 de febrero de 1999 cuando se le incorporó a la demandada como empleada pública.

Por consiguiente, el juez de apelaciones coligió que al haber sido ubicada la señora MARIA MERCEDES APARICIO LOZADA como Asistente de la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado, según resolución G-0200 del 25 de febrero de 1999 proferida por la demandada EMCALI E.I.C.E. E.S.P., su calidad resulta ser la de una empleada pública, acorde con la clasificación contenida en el artículo 16 del Acuerdo No. 34 de enero 15 de 1999 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, con el que se adoptó el Estatuto Orgánico de la accionada, y así pudo concluir que “ por tener la demandante su condición de empleada pública a la fecha en que se produjo su desvinculación de la demandada la llamada a conocer de las pretensiones formuladas en su demanda no es de competencia de esta jurisdicción sino de lo Contencioso Administrativo por lo que resulta imperioso confirmar la decisión absolutoria de primera instancia ” (resalta la Sala).

A decir verdad, era esa conclusión esencial que principalmente se debió atacar y con base en ella construir el dislate fáctico. 2.- El censor resaltó en la trascripción del aparte citado de la sentencia recurrida, que el Tribunal se equivocó gravemente al estimar que “ la accionante siempre desempeñó cargo de dirección o confianza ”, pero no se refiere en concreto al medio de convicción que llevó al sentenciador a ese desacierto.

Como se lee en el texto del fallo acusado, el juez colegiado obtuvo su convencimiento del contenido de los siguientes documentos calendados en junio 8 de 1999 y 30 de marzo de 1999, que corresponden a memorandos suscritos por la actora actuando como Asistente de la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado (folio 225 y 233); marzo 27 de 1998, atinente al memorando dirigido a la demandante por el Jefe del Departamento de Desarrollo Sistema Alcantarillado de Acuacali, a quien se le refiere como Asistente de Gerencia (folio 232); y junio 10 de 1999 concerniente a un informe de vehículo con destino a la Directora Administrativa y Financiera de la demandada, con copia a la accionante - Asistente de Gerencia (folios 234 y 235); elementos probatorios sobre los cuales el recurrente guardo silencio y con lo que es suficiente para que se mantenga en pie la deducción de que MARIA MERCEDES APARICIO LOZADA ostentaba un cargo de dirección o confianza que de acuerdo a los estatutos de la entidad la ubicaba dentro de los empleados públicos.

En consecuencia, con las pruebas y razonamientos inatacados se mantiene incólume lo resuelto por el ad quem con independencia de su acierto, suficiente para que en derecho siga investida la presunción de legalidad. Por último, si se dejara de lado todo lo anterior y de no existir esas falencias en la sustentación del cargo, es pertinente acotar que la demandada en últimas no está desconociendo que en algún momento la actora tuvo la condición de trabajadora oficial, pues desde la contestación al libelo demandatorio alude a que a la funcionaria se le cambio su cargo en un comienzo de empleada pública a trabajadora oficial y luego “..nuevamente de oficial a pública ”, por una situación ajena a su voluntad pero por razón de la transformación o cambio de naturaleza jurídica a la que se vio avocada la empresa (folio 214 a 219).

Es por ello, que mirando la contestación de la demanda inicial en un solo contexto, cuando se refiere la convocada al proceso, que la actora tiene derecho a reclamar, lo adujo para indicar que lo debió hacer ante la jurisdicción contenciosa administrativa por no figurar al momento de la desvinculación como trabajadora oficial, es así que al dar respuesta al hecho dieciséis aseveró que “..mientras el acto administrativo por medio del cual se nombró pública a la doctora Maria Mercedes Aparicio, no se demande, éste acto es válido y con consecuencias jurídicas también totalmente válidas ” (folio 217).

Lo expuesto, conduce a que la falta de apreciación de la resolución No.000542 del 10 de junio de 1998 visible a folio 52 y 53 no tiene la fuerza suficiente para quebrar el fallo recurrido; que no se presentó en la respuesta a los hechos 8 y 29 del libelo que dio origen a la controversia, la confesión que pregona la censura; y que lo que se extrae de la resolución No. 0016 del 28 de enero de 1998 de folio 50 es lo que el Tribunal infirió, que no es otra cosa que la incorporación de la demandante a partir del 28 de enero de 1998 a la planta de cargos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. “ACUACALI S.A. E.S.P.” que se constituyó como consecuencia de la reestructuración de EMCALI.

Así, no es posible endilgar al sentenciador de segunda instancia, un error manifiesto de hecho. Colofón de lo expresado es que el cargo se desestima. Como no se formuló réplica, no hay condena en costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, a Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, el 26 de noviembre de 2003, en el proceso adelantado por MARIA MERCEDES APARICIO LOZADA contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. Sin Costas.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 26