FALLO 23410 NULIDAD VIOLACIÓN INDIRECTA LEY 600 IX CASACIÓN RAD. No. 23410 CARLOS WILSON VARGAS LESMES PAGE 2 CASACIÓN RAD. No. 23410 CARLOS WILSON VARGAS LESMES Proceso No 23410 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 074 Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil nueve (2009).
VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado CARLOS WILSON VARGAS LESMES contra la sentencia proferida 17 de mayo de 2004 del Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria, en parte, de la dictada por el Juzgado Once Penal del Circuito de la misma ciudad el 19 de agosto de 2003, por cuyo medio lo condenó, junto con Diana Marcela Amaya, como coautores de los delitos de homicidio en grado de tentativa en la persona de Hernando Betancourth Cruz y hurto calificado agravado.
HECHOS A eso de las tres de la mañana del 18 de agosto de 2002, Hernando Betancourth Cruz, conductor del vehículo de servicio público de placa SFO 765, recogió cuatro pasajeros en el norte Bogotá y los trasladó hasta la Carrera 5 Este con Calle 2 D, barrio El Rocío. Allí los pasajeros junto con otros individuos que estaban en el lugar lo despojaron de sus objetos personales y algunos elementos del automotor, siendo lesionado en la región precordial con arma cortopunzante.
Cuando otro taxista se percató de lo sucedido y avisó a la policía, se logró la captura de Diana Marcela Amaya, CARLOS WILSON VARGAS LESMES y tres personas más, dos de ellas menores de edad. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en la información, la Fiscalía 329 Local dispuso la apertura de instrucción y la vinculación, mediante indagatoria, entre otros, de Diana Marcela Amaya y CARLOS WILSON VARGAS LESMES, a quienes la Fiscalía 34 Seccional resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por probable coautoría en los delitos de homicidio en grado de tentativa y hurto calificado agravado.
Los defensores de los procesados intentaron, sin éxito, la revocatoria de la medida cautelar personal y, al resolverse la nulidad de lo actuado solicitada por el apoderado judicial del inculpado VARGAS LESMES, se adicionó la resolución que definió situación jurídica para precisar que el delito de tentativa de homicidio era agravado de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2º y 7º del artículo 104 del Código Penal y el ilícito de hurto calificado se configuraba por concurrir el numeral 1º y el inciso 2º del artículo 240, también agravado de conformidad con los numerales 6º y 10º del artículo 241 ibídem.
Practicadas algunas pruebas, fue clausurada la investigación y, al resolverse el recurso de reposición interpuesto por el apoderado judicial de otro de los incriminados, la decisión se revocó exclusivamente en relación con éste. Agotado el traslado para alegar, el 13 de febrero de 2003 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Diana Marcela Amaya y CARLOS WILSON VARGAS LESMES por presunta coautoría en los ilícitos de homicidio en grado de tentativa (artículos 103 y 27 del Código Penal) y hurto calificado agravado (artículos 239, 240, inciso 2º y 241, numeral 10º ibídem ).
Impugnada la decisión por el abogado del procesado VARGAS LESMES con proveído del 28 de marzo de 2003 la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, aclarando que el delito de homicidio tentado era agravado en virtud de la circunstancia contenida en el numeral 2º del artículo 104 del Código Penal. La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá donde, surtida la audiencia preparatoria y el debate oral, en el cual se practicaron algunas pruebas, el 19 de agosto de 2003 se profirió sentencia condenatoria en contra de Diana Marcela Amaya y CARLOS WILSON VARGAS LESMES, a quienes les fue impuesta la pena principal de ciento veinte (120) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como coautores responsables de los delitos de homicidio en grado de tentativa y hurto calificado agravado.
Igualmente, se les impuso el pago de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales y se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Apelado el fallo por los defensores de los inculpados, en decisión del 17 de mayo de 2004, el Tribunal Superior de Bogotá, una vez negó la nulidad de lo actuado y la libertad provisional de VARGAS LESMES, modificó la pena de prisión para dejarla en ciento quince (115) meses en relación con ambos acusados, confirmando la sentencia en todo lo demás. En desacuerdo con la anterior determinación, el apoderado judicial del enjuiciado CARLOS WILSON VARGAS LESMES interpuso recurso de casación, presentando en tiempo el respectivo libelo y, admitida la demanda, se dispuso correr traslado al Ministerio Público para rendir concepto.
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, emitió concepto a través del cual solicitó no casar el fallo impugnado con fundamento en los cargos contenidos en la demanda. En consecuencia, procede la Sala a adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda. LA DEMANDA Está compuesta por dos reproches: el primero, denuncia un vicio in procedendo y, el segundo, alega violación indirecta de la ley sustancial. 1.
Primer Cargo (principal por nulidad) Al amparo de la causal tercera de casación el actor ataca la sentencia por cuanto, en su concepto, se dictó en un juicio viciado de nulidad, pues al procesado en la indagatoria no se le imputaron cargos por el delito de homicidio en grado de tentativa, omitiéndose de esta manera lo preceptuado en el artículo 338 de la Ley 600 de 2000 y resultando por tal motivo afectado su derecho de defensa.
En respaldo de la censura, el actor expone que la omisión advertida condujo a que no se interrogara a su representado por el atentado contra la vida, no pudiéndose defender de esa imputación; afirmación que apoya en precedente decisión de la Sala de Casación Penal donde se expresa que en la injurada se debe preguntar al procesado por los hechos que se le atribuyen.
Agrega que para “subsanar la falta de formulación de cargos”, posteriormente se profirió otra resolución donde se varió la calificación, sin que en esta oportunidad se escuchara en ampliación de indagatoria al inculpado, incurriéndose por esa vía en una irregularidad adicional. En consecuencia, pide casar la sentencia y declarar la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación, a fin de ponerle al procesado de presente la imputación jurídica provisional omitida y permitir que ejerza su defensa respecto de ella. 2.
Segundo cargo (subsidiario por violación indirecta) Con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo, el impugnante acusa el fallo por haber incurrido en “error de derecho”, razón por la cual las sentencias de primera y segunda instancia se dictaron “sin la existencia de medios de prueba para condenar y no se valoró (sic) suficientemente las pruebas de descargo ”.
Expresa que en el caso particular no se cumplen los requisitos contenidos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, pues no obra prueba que conduzca a la certeza sobre la responsabilidad del procesado en los delitos de tentativa de homicidio y hurto calificado agravado. Sobre este aspecto resalta que la prueba de cargo está constituida, en primer lugar, por un informe de policía al cual se le “dio un alcance que no tenía”, por cuanto los uniformados que en él aparecen no fueron testigos de lo sucedido; además, debido a que no declararon a pesar de ordenarse hacerlo, no fue posible “ejercer el derecho de controvertir la prueba”.
Agrega que si bien el informe policial hace referencia a que en poder del procesado se halló el arma cortopunzante con la cual se causaron las heridas a la víctima, el citado documento sólo puede apreciarse para dar cuenta de la captura “ y nada más”. Afirma que “Los informes de policía judicial en sí mismos no representas (sic) medios de prueba, estos son mecanismos de apoyo y orientación determinantes en el desarrollo de las investigaciones judiciales”.
De otra parte, señala como segunda prueba inculpatoria el dictamen practicado al arma cortopunzante, sobre el cual argumenta que no obstante haberse concluido que la sangre impregnada es de origen humano, no se determinó si pertenecía a la víctima, a pesar de que la defensa solicitó dilucidar ese aspecto. Posteriormente reprocha que no se haya valorado la versión de Diana Marcela Amaya, quien manifestó que el procesado no participó en la empresa criminal, ya que no estuvo en el lugar de los hechos, ni tampoco acompañó a los sujetos que intervinieron en el atraco.
Expresa que el relato de Diana Marcela Amaya coincide con el del ofendido, por cuanto ambos sostienen que uno de los pasajeros del taxi fue quien lesionó a la víctima, razón por la cual no puede atribuirse el hecho al procesado. Adicionalmente sostiene que ninguno de los restantes deponentes ubicó al acusado en la escena del crimen y su presencia cerca de allí obedeció a una desafortunada coincidencia, pues su residencia se localiza en el sector.
Después de notar la ausencia de la práctica del reconocimiento en fila de personas del procesado por parte de la víctima, sostiene que, como el Tribunal admitió que no era posible deducir en grado de certeza la responsabilidad del inculpado en los hechos, ha debido absolverlo por duda. En este sentido, recuerda como el Juez Colegiado expresó la imposibilidad de concluir con certeza que el inculpado era el autor de la lesión corporal, por cuanto Diana Marcela Amaya lo ubicó fuera del taxi y el ofendido sostuvo que el agresor estaba dentro del mismo.
Además, sostiene que si bien el Tribunal refiere que la descripción de uno de los delincuentes suministrada por el ofendido coincide con la del procesado y, en consecuencia, se afirma que éste sí estuvo en el lugar de los acontecimientos e hizo parte del grupo de asaltantes, el demandante señala que las características físicas del inculpado son diversas a las referidas por la víctima.
Luego de expresar que el ofendido finalmente no señaló al acusado como uno de los agresores, aduce que la descripción brindada por aquél igualmente genera duda, pues la percibió en un lugar con escasa visibilidad. Por consiguiente, ante la evidente violación de la ley sustancial en virtud de “errores de derecho” en la apreciación de las pruebas, solicita casar la sentencia y absolver al inculpado.
Concepto del Ministerio Público 2.1. Primer Cargo Señala que la irregularidad denunciada por el impugnante no se configuró, pues a pesar de no utilizarse en la indagatoria del procesado la expresión “tentativa de homicidio”, se precisaron todos los hechos que dieron lugar a la vinculación, es decir, el atentado contra el patrimonio económico y la agresión a la víctima.
Agrega que en la injurada se dio lectura al informe de policía donde se alude a la lesión producida al ofendido y la presencia de la navaja en poder del enjuiciado; situación suficiente para afirmar que el procesado tuvo conocimiento, desde el principio, de los hechos que originaron su vinculación, por cuanto, incluso, en la indagatoria expresó que el arma había sido arrojada por los asaltantes tras la persecución adelantada por los agentes del orden.
Para desvirtuar aún más la irregularidad denunciada, manifiesta que la medida de aseguramiento impuesta al inculpado se fundó en el concurso de delitos de homicidio en grado de tentativa y hurto calificado agravado, cuyo sustento fáctico fue conocido por el incriminado desde su vinculación; imputación respecto de la cual su apoderado judicial ejercitó el derecho de defensa profusamente a lo largo de todo el trámite.
Recuerda que esa calificación jurídica fue reiterada en la acusación y en el fallo, por lo cual es claro que el procesado siempre la conoció y, por ello, carece de utilidad práctica anular la actuación desde el cierre de la investigación a fin de dar a conocer unos cargos ampliamente difundidos. En consecuencia, estima que el cargo no debe prosperar. 2.2.
Segundo Cargo Sostiene que la censura se formuló de manera incorrecta por cuanto se mezclan indebidamente expresiones de las distintas causales de casación, pues, en primer término, denuncia errores de derecho, los cuales son propios de la violación indirecta de la ley sustancial, luego, pregona nulidad por falta de investigación integral y, finalmente, alega que el Tribunal reconoció la duda pero ella no se reflejó en el fallo, asunto que debe invocarse a través de la infracción directa de una norma de derecho sustantivo.
De otra parte, aduce que el informe de policía obrante en la actuación no debe calificarse como uno elaborado por la Policía Judicial según lo previsto en los artículos 314 y 315 de la Ley 600 de 2000, pues en el caso particular, como el uniformado no tenía funciones de policía judicial, estaba facultado para dar cuenta del acontecimiento conocido directamente, “informe que debe tenerse y apreciarse como la percepción de unos hechos”.
Por lo tanto, estima que contrario a lo afirmado por el impugnante, el Tribunal no le dio una valoración equivocada a esa prueba, a partir de la cual se supo que el procesado al notar la presencia de los uniformados emprendió la huída y que en su poder se encontró una navaja ensangrentada. Agrega que incluso el Juez Colegiado expresó que el referido informe “no fue el único elemento que se tuvo en cuenta para fundar el juicio de responsabilidad”, por lo tanto, de asistirle razón al libelista, el vicio sería intrascendente.
Rechaza la afirmación del actor según la cual en la segunda instancia se admitió la duda sobre la responsabilidad del procesado, pues lo sostenido es que no obstante a que no existe certeza sobre quién le causó la herida a la víctima, no podía ignorarse que la imputación era a título de coautor. En consecuencia, carece de incidencia que Diana Marcela Amaya no ubicara al acusado en el interior del taxi, pues el conductor sostuvo que la agresión no sólo provino de los ocupantes del vehículo sino también de los que se acercaron al mismo.
En otro sentido y en cuanto al principio de investigación integral, reconoce que si bien no se escuchó el testimonio del uniformado que rindió el informe de policía y tampoco se practicó el reconocimiento en fila de personas, tales omisiones probatorias carecen de incidencia, por cuanto el solo acopio de medios de persuasión no es manera de ejercer el derecho de contradicción, pues, en cambio, son expresiones de éste controvertir la apreciación probatoria y presentar recursos.
En cuanto a la certeza sobre la responsabilidad del procesado, el Procurador Delegado estima que ella se acreditó a partir de la apreciación en conjunto de los elementos de juicio, los cuales permitieron evidenciar las explicaciones contradictorias del procesado, su posterior retractación, el hallazgo en su poder de una arma cortopunzante compatible con la que se lesionó a la víctima, la huída del lugar y las afirmaciones del ofendido.
Adicionalmente, de los anteriores argumentos también se sirve para calificar de innecesario el dictamen a fin de establecer la identificación precisa de la sangre hallada en el arma cortopunzante. También expresa que resulta infundada la afirmación del impugnante acerca de no haberse valorado la versión de Diana Marcela Amaya, toda vez que son abundantes las citas de ésta en el fallo, al punto que de ella se recoge su relato en torno de la forma como abordó el taxi junto con otros y los detalles del asalto.
Por consiguiente, conceptúa que el cargo no tiene vocación de éxito. Finalmente, estima que si bien el Juez de primer grado dedujo las causales de agravación previstas en los numerales 6º y 9º del artículo 241 de la Ley 599 de 2000 al dosificar la pena, a pesar de no ser incluidas en la resolución de acusación, por lo cual, en principio, podría estarse ante una falta de congruencia, sostiene que este defecto carece de trascendencia, pues no repercutió en la sanción impuesta.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Primer Cargo (principal por nulidad) Como en síntesis el impugnante denuncia haberse violado el derecho de defensa por omitir interrogar al procesado en la indagatoria por los hechos que luego, a partir de la imposición de la medida de aseguramiento, dieron lugar a deducirle el delito de homicidio en grado de tentativa y, porque esa imputación jurídica tampoco se le puso de presente en la injurada, en contra de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 338 de la Ley 600 de 2000, se impone examinar si le asiste razón al actor en su aspiración de anular lo actuado por tales causas.
Con ese propósito conviene señalar de entrada que, el proceso penal se forma progresivamente a través de varias etapas, en cada una de las cuales subyace la pretensión de pasar de la incertidumbre a la probabilidad y de ésta a la certeza, por lo cual habitualmente al comienzo de la actuación no se dispone de la información que finalmente se logra recaudar.
Esta contingencia conduce, en cuanto hace referencia a los hechos y las valoraciones que de éstos se desprendan, a un estado de provisionalidad en la calificación jurídica, que sólo cesa con la sentencia. Dicho lo anterior, importa señalar que la preceptiva contenida en el inciso 3º del artículo 338 del Estatuto Procesal Penal prevé dos requisitos: de un lado, interrogar en la indagatoria al procesado por los hechos que originan su vinculación para que ofrezca las explicaciones pertinentes y, de otra parte, señalarle la imputación jurídica provisional correspondiente a la situación fáctica puesta de presente con miras a que promueva su defensa.
Como en el caso particular el defensor reclama la nulidad del trámite bajo el argumento de haberse incumplido estos requisitos frente a la conducta punible de homicidio tentado, es preciso reseñar el estado de la actuación procesal para cuando se llevó a cabo la indagatoria del acusado e, igualmente, el contenido de dicha diligencia. En tal virtud, se recuerda que a través de informe policivo suscrito por el intendente Italo Moreno Linares el día del suceso, es decir, el 18 de agosto de 2002, se tuvo conocimiento de los hechos objeto de investigación, los cuales se consignaron en los siguientes términos: “El día de hoy a las 03:00 horas aproximadamente, en momentos en que nos encontrábamos realizando un patrullaje por el Barrio el Rocío, fuimos alertados por un taxists (sic) quien nos manifestó que en la Carrera 5 Este con Calle 2 Este corrijo D, venía (sic) movimientos extraños dentro de un taxi.
Por tal motivo nos dirigimos inmediatamente al lugar indicado, en donde al llegar había un grupo de jóvenes quienes al notar la presencia de la patrulla de la Policía, emprendieron la huída… En el preciso momento observamos al señor Hernando Betancur (sic) Cruz… quien presentaba una lesión producida por arma blanca a la altura del tórax…”.
A su vez, se contó con la “orden de hospitalización” de la víctima de la misma fecha, donde se señaló: “diagnóstico causa de hospitalización: herida precordial”. Ahora, con fundamento en esa información se llevó a cabo la diligencia de indagatoria del procesado el 19 de agosto de 2002, a quien en esa ocasión se le preguntó: “Se dice en estas diligencias y más exactamente en el informe de la policía y en la que (sic) este despacho le hace lectura textual al mismo y se le pregunta Qué tiene que manifestar al respecto”.
Así las cosas, como dentro del contenido del informe policivo se hacía expresa e inequívoca alusión a la herida causada al ofendido, según se desprende de su trascripción, carece de fundamento la queja del impugnante consistente en haberse omitido interrogar al procesado por los hechos que, en concreto, hacían referencia al atentado contra la vida.
Asunto distinto es que hasta ese momento no se tuviera noticia de la gravedad de la agresión padecida por la víctima, pues de ella sólo vino a saberse el 21 de agosto de 2002 por medio de dictamen médico legal, en el cual se expresó: “Se establece compromiso de órganos vitales (cardiovasculares) que sin l (sic) intervención médica oportuna el paciente hubiese fallecido”.
Lo anterior, entonces, permite entender por qué no se le puso de presente al inculpado la imputación jurídica provisional por el delito de homicidio tentado, por cuanto, reitérese, fue después de su indagatoria que se determinó la magnitud de la herida causada al ofendido. Además, no debe perderse de vista que en la diligencia de indagatoria, al realizar la imputación jurídica provisional, se consignó: “De acuerdo a lo que se tiene a us ed (sic) se le sindica del delito de hurto agravado se corrige hurto calificado agravado: de acuerdo a lo contemplado en los artículos 239, 240 nunerales (sic) 1 y 4 y 241 numerales 6 y 10, artículos que el despacho les hacelectura (sic) textual de cada uno de ellos y se le pregunta Qué tiene usted que manifestar al respecto.” (subraya fuera de texto).
De esto se sigue que dentro de la imputación jurídica provisional se incluyó el “numeral 4º” del artículo 240 del Código Penal, el cual se citó de esa manera por error de apreciación sistemática de la norma, pues debió mencionarse el “inciso segundo” de la misma, defecto que carece de importancia pues se dio lectura íntegra a la disposición, inciso que como se sabe, recoge la circunstancia de “violencia sobre las personas”.
En efecto, para la fecha en que se llevó a cabo la indagatoria del inculpado, estaba vigente el texto original del artículo 240 de la Ley 599 de 2000, cuyo contenido era el siguiente: “Hurto calificado. La pena será prisión de tres (3) a ocho (8) años, si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. 3.
Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores. 4. Con escalamiento, o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes. La pena será prisión de cuatro (4) a diez (10) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas.
Las mismas penas se aplicarán cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partícipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad.” (subraya fuera de texto). Así las cosas, como efectivamente se incluyó la circunstancia de haberse cometido el atentado contra el patrimonio económico con violencia sobre las personas, es evidente que en el caso particular no se dejó de lado la agresión causada a la víctima, independientemente de que después se conociera su gravedad.
Ahora bien, no debe ignorarse que, como lo señaló el Procurador Delegado, inmediatamente después de la definición de la situación jurídica del acusado, donde se dedujo inicialmente el delito de homicidio tentado, su apoderado judicial adelantó una intensa labor defensiva y, por tal motivo, la censura resulta intrascendente. En efecto, ello es así por cuanto el defensor, una vez se enteró de la decisión que imponía medida de aseguramiento, solicitó la nulidad de lo actuado bajo el argumento de la falta de competencia del Fiscal Local que abrió investigación, precisamente con fundamento en que no podía conocer del asunto porque la imputación estaba integrada por el delito contra la vida.
Además, posteriormente deprecó la práctica de algunas pruebas, participó en la producción de las mismas, incluso en el testimonio de la víctima, solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, impugnó la resolución de acusación, apeló el fallo e interpuso recurso de casación. Conviene señalar igualmente que, la Corte en supuestos como el sometido a estudio, ha sostenido: “Y si bien no hubo una estricta o exacta “formulación jurídica” de los delitos, esto es, por su nomen iuris y la preceptiva respectiva, como lo indica el actor, de todos modos tal situación en manera alguna conllevó a la afectación de los derechos de los sindicados, quienes con el acompañamiento de la defensa técnica, siempre entendieron de qué debían defenderse, como así se desprende de todos los actos judiciales posteriores a la vinculación de los mismos, máxime cuando en las resoluciones por medio de las cuales se resolvió la situación jurídica y se acusó se atribuyeron de manera clara los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal”.
De lo anterior se sigue que al procesado no se le afectó el derecho de defensa por no imputarle jurídicamente el delito de homicidio tentado en la diligencia de indagatoria. Adicionalmente, es necesario mencionar que el criterio de autoridad que trae el casacionista para respaldar la censura en realidad la desvirtúa, por cuanto al margen de tratarse de un caso regulado por el Decreto 2700 de 1991, al hacerse referencia al artículo 338 de la Ley 600 de 2000 se concluyó, como ocurrió en este caso, que bastaba poner de presente al procesado los hechos de forma clara, así como la imputación jurídica.
En otro sentido, el demandante, en contra del principio de autonomía que gobierna el recurso de casación, predica un motivo adicional de nulidad fundado en haberse variado la calificación jurídica luego de la imposición de la medida de aseguramiento, sin que previamente se hubiese ampliado la indagatoria al procesado para darle oportunidad de defenderse de la nueva imputación. Dejando de lado la falta de rigor formal de la propuesta, se observa que al parecer el libelista sustenta este reparo en lo dispuesto en el artículo 342 del Código de Procedimiento Penal, donde se concede la posibilidad de ampliar la indagatoria “cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica provisional”, ante lo cual debe precisarse, en relación con la norma en cita, que la Sala ha venido interpretando que tal diligencia no procede frente a cualquier alteración de la calificación. Ahora, en el caso particular, si bien el impugnante no precisa la modificación posterior a la imposición de la medida de aseguramiento que justificaba ampliar la indagatoria, es evidente que alude al hecho de haberse incrementado la imputación con las circunstancias de agravación contenidas en los numerales 2º y 7º del artículo 104 del Código Penal.
En ese sentido debe señalarse, de un lado, que como la última de las circunstancias anotadas no fue imputada por la Fiscalía en la resolución de acusación, por tal causa carece de trascendencia la queja fundada en esta presunta irregularidad. De otra parte, en cuanto hace a la atribución de la circunstancia de agravación contenida en el numeral 2º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, se ofrece oportuno mencionar que tampoco reviste incidencia, pues a pesar de incorporarse a la imputación jurídica, no debe perderse de vista que en todo caso se mantuvo el nomen iuris de la conducta punible por la cual inicialmente se le había impuesto medida de aseguramiento, además, en esa decisión se hizo expresa alusión al supuesto de hecho que recoge la circunstancia en cita y, por consiguiente, no se comprometió el derecho de defensa del inculpado.
Así lo ha precisado la Sala al sostener sobre el particular: “Ahora bien, no puede dejar de considerarse que el inciso segundo (sic) del artículo 338 del actual Código de Procedimiento Penal establece como formalidad de la indagatoria, que al imputado «se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional» y que el artículo 342 ejusdem dentro de las hipótesis de ampliación de indagatoria prevé que a ello se ha de proceder «cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica provisional».
No obstante, estas disposiciones han de ser interpretadas acorde con la naturaleza y fines que tal acto de vinculación ostenta, esto es como medio de prueba y de defensa del imputado, no en los términos que una lectura desprevenida podría sugerir: que al imputado en la indagatoria se deban precisar de manera definitiva todas las normas sustanciales que resultarían aplicables a su comportamiento, y que cuando alguna de ellas no corresponda a los supuestos fácticos materia de investigación resulte inexorable para el funcionario ampliar dicha diligencia. (…) Lo que tales preceptos pretenden significar, ha sido dicho, es que el imputado tenga la posibilidad de conocer el carácter delictivo del comportamiento por el cual se le vincula al proceso y al menos el nomen juris correspondiente a la conducta materia de investigación, no su calificación jurídica precisa la cual sólo se determina en la sentencia (Cfr. cas. mayo 2 de 2003.
Rad. 13341). En el caso objeto de estudio, los hechos que determinaron la vinculación al proceso de…, consistieron en haber inducido en error al Juzgado Sexto Promiscuo de Familia de Cartagena al omitir suministrar la dirección cierta de la demandada en el proceso de divorcio para efectos de que ésta pudiera comparecer a hacer valer sus derechos, lo que determinó que se ordenara su emplazamiento y le fuera designado curador ad litem con quien se siguió el proceso hasta su culminación que finalmente le resultó adverso.
(…) Además de que el imputado fue adecuadamente interrogado sobre los hechos objeto de investigación y que por esos hechos no se establecen irregularidades sustanciales que afectan la validez de la actuación procesal, como contrariamente se sostiene por el demandante sin llegar a demostrarlo, no puede dejar de precisarse, como argumento adicional… que al momento de ser resuelta la situación jurídica, la Fiscalía profirió en contra del indagado medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de fraude procesal y que en dicha decisión no sólo se hizo referencia a las circunstancia de haber faltado a la verdad al suministrar una dirección distinta de aquella donde la demandada podía ser localizada en el proceso de divorcio, sino que «indujo en error al funcionario que conocía de su demanda de divorcio, para obtener así una sentencia que le favoreciera y así librarse de las obligaciones alimentarias que le habían sido impuestas en sentencia anterior» (fl. 96), quedando absolutamente claro para él que no sólo se les estaba imputando haber faltado a la verdad en relación con el domicilio de la demandada sino la inducción en error a funcionario judicial para obtener decisión contraria a la ley.
De dicha determinación se notificó personalmente el defensor. Mal puede, entonces, en las anotadas condiciones, sostenerse que el procesado y la defensa fueron sorprendidos al momento de ser dictado el llamamiento a juicio, y después en la sentencia, con hechos o situaciones respecto de las cuales no fue interrogado en su indagatoria, o de los cuales no tenían conocimiento, pues como se dejó visto, plurales son las referencias fáctico procesales que evidencian lo contrario, y que sin apego a la realidad de la actuación el demandante se cuida de resaltar…”.
Así las cosas, es claro que en el sub judice en ningún momento se vio comprometido el derecho de defensa del procesado y, por lo tanto, se impone señalar que el cargo no prospera. 2. Segundo Cargo (subsidiario violación indirecta) A pesar de la confusa presentación de la censura, como lo pone de manifiesto el Procurador Delegado, no es momento de discutir su validez formal según lo ha precisado la Sala, por lo tanto, se deja de lado esa circunstancia para entrar a estudiar de fondo la propuesta casacional del defensor.
En este sentido, se observa que el impugnante inicialmente denuncia haberse incurrido en “error de derecho” al apreciar el informe policivo donde se da cuenta de la existencia del arma cortopunzante encontrada en poder del procesado y con la cual se habría agredido a la víctima, pues ese informe sólo debió estimarse para dar cuenta de la captura de su representado.
Si bien el libelista no precisa la modalidad de error de derecho que recae sobre el referido informe, se entiende que su interés se concentra en evidenciar un falso juicio de convicción, por cuanto dentro de su argumentación pretende limitar su aptitud demostrativa a simplemente acreditar la aprehensión del procesado, ya que lo asimila a uno de aquéllos emitidos por la Policía Judicial.
Es evidente que con tal postura el actor incurre en una imprecisión, por cuanto como lo tiene pacíficamente decantado la Sala, los informes a los cuales se les niega valor probatorio, en los términos del artículo 314 de la Ley 600 de 2000, es a los producidos por la Policía Judicial con ocasión de labores de investigación donde se recogen datos de terceros o fruto de pesquisas que, luego deben ser verificados por medio de pruebas legalmente admitidas.
No obstante, en este caso lo que se tiene es un informe rendido por el intendente Italo Moreno Linares, donde refiere que cuando realizaba la ronda habitual por el barrio El Rocío, fue alertado de movimientos extraños en la Carrera 5 Este con Calle 2 D, razón por la cual se desplazó de inmediato a ese sitio con su compañero Carlos Mario Betancur, observando al llegar “un grupo de jóvenes quienes al notar la presencia de la patrulla de la Policía emprendieron la huida”, logrando la captura del procesado —y de cuatro personas más—, al que “se le encontró en su poder una navaja patecabra untada de sangre” e, igualmente, se percató de la presencia de la víctima, “quien presentaba una lesión producida con arma blanca a la altura del tórax”.
Se aprecia entonces que, mientras lo plasmado en un informe de la Policía Judicial es el resultado de análisis y de acopiar conocimiento originado en fuentes ajenas a quien lo suscribe, en el caso particular los datos provienen de lo percibido directamente por el uniformado Italo Moreno Linares, por lo cual la Sala ha manifestado en supuestos semejantes, lo siguiente: “… así se le diera la naturaleza de informe al testimonio vertido en la forma señalada, no puede perderse de vista que lo narrado por… fue el producto de su propia experiencia, de lo que conoció de primera mano de uno de los individuos que habían perpetrado el atentado criminal, y no de datos suministrados por informantes o colaboradores.
En el primer caso, como así lo entendieron el juzgador corporativo y el Procurador Delegado, se trata de la exposición de lo vivido en forma directa por quien rinde el informe, por tanto merecedora de ser apreciada como prueba, sin perjuicio de que pueda ser corroborada o desvirtuada por medio de otros elementos de convicción, quedando sujeto su fuente, en este caso…, a las consecuencias penales del caso si se estableciese que faltó a la verdad.
Si hubiese sido lo segundo, es decir, la presentación de un reporte de versiones suministradas por informantes, su mérito quedaría restringido a servir como criterio orientador de la investigación, sin ningún otro valor probatorio, tal como lo señalaba el artículo 50 de la Ley 504 de 1999 [hoy artículo 314 del C. de P. P.]”. Así las cosas, el error de derecho en la modalidad de falso juicio de convicción denunciado por el censor respecto del informe elaborado por el uniformado Moreno Linares, no tiene las restricciones demostrativas denunciadas por el censor, quien, sin mencionarlo, acudió al contenido del artículo 314 de la Ley 600 de 2000 al asimilarlo a un informe de la Policía Judicial.
De otro lado, tampoco resulta acertado condicionar la aptitud probatoria del informe en cuestión a que se haya ejercido el derecho de contradicción a través del interrogatorio directo de quien lo suscribió, pues la ley no contempla ese tipo de regulaciones y, además, la Sala de manera constante ha expresado que hay otras formas para materializar ese derecho, verbi gratia, trayendo otras pruebas en oposición, presentando alegaciones respecto de su contenido y alcance en las oportunidades procesales pertinentes, impugnando las decisiones que se fundan en ellas; repertorio de actuaciones por las cuales transitó intensamente el defensor del inculpado en el sub judice.
Con todo, no debe perderse vista que el informe estudiado no fue el único medio de conocimiento que sirvió para dictar la sentencia condenatoria en contra del acusado, pues el Tribunal expresó sobre el particular: “La responsabilidad del sindicado VARGAS LESMES contrario a lo aseverado por el impugnante no está cimentada solamente en el contenido del informe policial, basta con analizar las versiones de los capturados el día de los hechos.
N. F. A. G. (fol. 17 c. o. 1) adujo que para la madrugada del día domingo se encontraban él, Wilson —refiriéndose al aquí enjuiciado— y Miguel escuchando música y tomando licor en un lote del barrio El Rocío, cuando escucharon unos gritos de unas mujeres, y al asomarse, ellas ingresaron y unos muchachos que venía (sic) detrás de ellas, quienes venían siendo perseguidos por la policía… y «había una navaja botada en el piso como a unos cuatro metros y entró el agente de policía y alumbró y nos vio y cogieron la navaja y nos bajaron a un camión…» …Similar versión dio CARLOS WILSON VARGAS LESMES (fol. 20 c. o. 1), agregando que el arma no le fue encontrada en su poder pues la botaron quienes se lanzaron por el tejado y que la policía los retuvo diciendo que habían sido ellos; igual contenido sostuvo Miguel Ángel Yaima Salamanca (fol. 23 c. o. 1), otro de los capturados.
Por su parte, Diana Marcela Amaya afirmó que el día de los hechos se encontraba en compañía de su amiga Ángela, César y Julio, en la calle 57 con carrera 7 con el fin de ingresar a un establecimiento de diversión, pero como aquélla era menor de edad no permitieron su ingreso por lo que decidieron irse todos para sus casas tomando para ello un taxi, los hombres se quedaban en el barrio El Rocío y ellas en el barrio Los Laches, cuando llegaron al primero de los sectores citados «ya íbamos a pagar la carrera y fue cuando salieron varios muchachos y en eso fue que yo halé a Ángela de la mano y salimos a correr, y Julio y César ellos se quedaron dentro del carro y César tenía una navaja yo le vi que él la tenía en la mano… y el conductor del taxi estaba gritando»… Versiones que en parte son corroboradas con el dicho del ofendido Hernando Betancur (sic) Cruz (fol.39 c. o. 1) al señalar que recogió a dos muchachos y una muchacha en la carrera 63 con calle 13 (sic) para que los llevara a la Calle 5 con carrera 3, al llegar allí y ver que había una bocacalle les dijo que hasta allí los transportaba y cuando Diana Marcela Amaya le preguntó el valor del Transporte de una vez se bajaron «y por la puerta del lado mío me agarraron una mano y la otra me la jalaron (sic) hacia atrás, me pedían la plata, yo les dije que no tenía plata me decía (sic) que les entregara la plata o si no me mataban, fue cuando me pegaron la puñalada… sobre el corazón, en el momento llegaron más de ellos mismos, como tres más decían traigan el tubo que lo vamos es a matar, entonces yo saqué la plata que tenía en el bolsillo y la entregué…». …la víctima señaló cuando se le requirió por las características físicas de los pasajeros [que] “había uno que era como mechiespantado (sic) y tenía como un lunar por encima del labio, como por encima de la nariz era de noche no me fijé muy bien (fl. 40 c. 1), características similares a las que fueron consignadas en la indagatoria de VARGAS LESMES, [lo cual] no obsta para establecer que el acusado estuvo en el teatro de los acontecimientos y que hacía parte del grupo de individuos que cometieron el reato.
Ello resulta evidente de las aseveraciones de CARLOS WILSON VARGAS LESMES, quien en la audiencia pública cambió la versión inicial afirmando que él y sus compañeros de trago se despidieron y cada uno se dirigió a su respectiva residencia… que la navaja untada de sangre le fue mostrada en la estación de policía cuando un agente la sacó del bolsillo y que al momento de su retención ya estaba Diana Marcela Amaya en el camión, exculpaciones que distan que (sic) lo afirmado primeramente dentro de la actuación y que permite (sic) inferir que miente en aras de mostrarse ajeno al ilícito proceder.
La procesada [Diana Marcela Amaya], por su parte, en la vista pública ratificó que ella se desplazaba en el taxi con Ángela, Julio y César de los que desconoce sus apellidos, que cuando iban llegando a la casa, «ahí fue cuando llegaron más muchachos de la esquina y ahí fe cuando nosotros nos bajamos y salimos a correr con Ángela», actitud que tomaron cuando vieron que estaban robando al señor del taxi que cuando ella subió al automotor ya estaba allí CARLOS WILSON VARGAS LESMES y que en ese momento fue que lo conoció. Situaciones contradictorias a sus dichos iniciales, pero de las que se puede extraer que el señor Hernando Betancur (sic) fue dirigido allí con el único propósito de hacerlo víctima de un atraco, sitio en el cual aguardaban otros tres sujetos.
Entonces, contrario al argumento de la defensa, está probado que CARLOS WILSON VARGAS LESMES sí participó en el hecho delictivo a título de coautor, pues hizo parte del grupo que concibió de manera premeditada la idea y formó parte de una empresa en la que todos colaboraron con un propósito común”. Lo anterior permite concluir que de haber prosperado la crítica del actor en relación con el informe policivo, la misma no tendría incidencia ante la pluralidad de pruebas que conducían a demostrar la responsabilidad del acusado.
De otra parte, el impugnante ataca el dictamen donde se concluye que la sangre hallada en el arma cortopunzante era de origen humano, reparo que funda en no haberse determinado si era de la víctima, a pesar de solicitarse oportunamente la prueba en ese sentido, omisión probatoria que sumada a la falta de realización del reconocimiento en fila de personas, son críticas incompatibles con la causal invocada por el demandante.
En efecto, debido a que el censor denuncia en el cargo la violación indirecta de la ley de carácter sustancial y esta causal fue consagrada para demostrar defectos de apreciación probatoria con el propósito de evidenciar un supuesto de hecho diferente al advertido por el juzgador, para luego poner de manifiesto que es una norma sustantiva distinta a la aplicada la llamada a resolver el caso, no tienen cabida críticas orientadas a promover la práctica de pruebas.
Ello sólo es posible invocando la causal tercera de nulidad por desconocimiento del principio de investigación integral, cuyo efecto es retrotraer la actuación para dar la oportunidad de recaudarlas, de tal manera que en ese escenario es preciso mencionar el medio de convicción echado de menos, acreditar su conducencia, pertinencia, utilidad y posibilidades reales de recaudo, demostrar que los funcionarios judiciales omitieron realizar los esfuerzos requeridos para practicarlo estando en condiciones de hacerlo y justificar su trascendencia. Independientemente de la falta de formalidad advertida, lo cierto es que en definitiva las pruebas extrañadas carecen de incidencia, por cuanto como lo apuntó el Delegado del Ministerio Público, no era necesario precisar si la sangre impregnada en el arma cortopunzante era de la víctima, pues se demostró la efectiva presencia del procesado en el lugar de los hechos, se conoció su reacción ante la presencia de la policía, la cual encontró en su poder un arma compatible con la cual se agredió a la víctima.
Además, la descripción que realizó el ofendido respecto de uno de los participantes en el atraco, contrario a lo afirmado por el defensor, coincidió con la del enjuiciado, sin que importen las condiciones en que logró percibirla, pues al lograr observar “lunares en la cara”, permite concluir la existencia de suficiente iluminación para notar un detalle tan minúsculo.
El demandante también edifica un reparo en relación con la apreciación del dicho de la procesada Diana Marcela Amaya y, aun cuando no precisa la modalidad del error cometido, fácil se descubre que alega falso juicio de existencia por omisión, pues asegura no haberse valorado a pesar de beneficiar al acusado al no ubicarlo en el sitio de los hechos, ni estar acompañando a quienes intervinieron en el atraco, ante lo cual es oportuno señalar que, de la trascripción del fallo del Tribunal conforme aparece en párrafos anteriores, sin dificultad se advierte la expresa y permanente alusión a esa versión, por lo tanto, queda desvirtuada la objeción planteada por el actor en este sentido.
Ahora, como el demandante asegura que los demás deponentes no situaron al inculpado en el lugar de los hechos pero el Tribunal a partir de éstos concluye que sí, es evidente que el libelista, aun cuando no lo precisa, predica un falso juicio de identidad respecto de aquéllos medios de conocimiento. La crítica entendida en estos términos es infundada, por cuanto se observa que el defensor hace una dicotomía entre lo sostenido inicialmente por el menor N. F. A. G., Miguel Ángel Yaima Salamanca, Diana Marcela Amaya y CARLOS WILSON VARGAS LESMES y lo manifestado por los dos últimos en la audiencia pública, quienes acomodaron sus versiones para mostrarse ajenos a los hechos, estrategia identificada por el Tribunal y, por ello, apoyado en el testimonio de la víctima y sus coincidencias con las primeras exposiciones de los inculpados, concluyó que VARGAS LESMES era responsable a título de coautor de los delitos imputados.
La duda que dice el casacionista reconoció el Juez Colegiado en torno de la responsabilidad del procesado, tal como lo puntualizó el Procurador Delegado, no se desarrolló por la causal adecuada, pero además, no concilia lo concluido en el fallo. Al efecto conviene recordar el pasaje de la sentencia en el cual el censor sustenta su afirmación, para comprobar el desacierto en que incurrió. “Ciertamente no se puede deducir con grado de certeza que CARLOS WILSON VARGAS LESMES haya sido quien lesionó al taxista, no obstante el informe de captura da cuenta que portaba una navaja untada de sangre al momento de su aprehensión, y si bien Diana Marcela ha manifestado que quien le infirió la herida a Hernando Betancur (sic) fue uno de los individuos que se encontraba dentro del taxi, vehículo en el que dice la vinculada no se transportaba VARGAS LESMES…. no obsta para establecer que el acusado estuvo en el teatro de los acontecimientos y que hacía parte del grupo de individuos que cometieron el reato”.
La lectura atenta del anterior fragmento da pie para afirmar que el actor parceló el contenido del fallo a fin de extraer una conclusión ajena al sentido expresado en él. Para mayor ilustración, conviene recordar que antes del pasaje anotado, el Tribunal realizó una detallada exposición de las afirmaciones del menor N. F. A. G. y de los procesados Miguel Ángel Yaima Salamanca, Diana Marcela Amaya y CARLOS WILSON VARGAS LESMES, extrayendo finalmente de éstas, la presencia del enjuiciado en el lugar de los hechos y su participación en los mismos.
Ahora, en relación con el arma cortopunzante, puso de presente que el menor N. F. A. G. dio cuenta de su existencia, quien dijo que aquélla estaba en el piso al momento de ser aprehendido junto con Miguel Ángel Yaima Salamanca y CARLOS WILSON VARGAS LESMES, los cuales entregaron una versión semejante. Luego precisó que Diana Marcela Amaya sostuvo que César, una de las personas con las cuales se trasladaba en el taxi, “tenía una navaja”, además, recordó que la víctima refirió que tras habérsele exigido el dinero recibió la puñalada, momento en que fue abordado tanto por las personas ubicadas en el interior del vehículo como por las que se acercaron.
Entonces, ese panorama fue el que llevó al Tribunal a manifestar que no había certeza acerca de que el procesado fuera el causante de la herida del ofendido, pero en forma alguna desechó la responsabilidad del acusado en los delitos investigados, pues inmediatamente sostuvo que había actuado en coautoría, trayendo criterio de autoridad para respaldar su conclusión. Así las cosas, la duda que reclama el demandante como reconocida por el Juez Colegiado, en realidad sólo recayó sobre un aspecto de los hechos, la cual en forma alguna abarcó el juicio de reproche edificado contra el acusado.
En consecuencia, desvirtuados cada uno de los defectos de apreciación probatoria denunciados por el libelista, así como las demás inconsistencias alegadas, se concluye que el cargo no prospera. Casación oficiosa En ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, procede la Sala a examinar la eventual vulneración del principio de congruencia. Con ese propósito importa señalar inicialmente que, la resolución de acusación es el marco fáctico y jurídico donde se fijan los límites para dictar la sentencia y, por tal motivo, ésta debe guardar correspondencia con aquélla para preservar el debido proceso.
En el caso particular, como lo refiere el Procurador Delegado, la primera instancia al momento de adelantar el trabajo de individualización de la pena incluyó las circunstancias de agravación de los numerales 6º, 9º y 10º del artículo 241 del Código Penal, sin que las dos primeras fueran señaladas en la convocatoria a juicio. Si bien para el Ministerio Público la mención de las circunstancias de los numerales 6º y 9º no tiene incidencia, pues estima que no repercutieron al imponer la sanción, la Sala considera que no le asiste razón. En efecto, examinado el fallo, se observa que una vez se determinó la pena para el delito más grave (homicidio tentado), es decir, 85 meses de prisión, luego se hizo un incremento por el ilícito de hurto calificado agravado de 30 meses.
Así las cosas, a pesar de no especificarse a cuánto correspondía el aumento en virtud de cada una o las tres circunstancias de agravación (numerales 6º, 9º y 10º del artículo 241 del Código Penal), en todo caso las deducidas indebidamente sí incidieron en la pena pues sirvieron para fijar el aumento punitivo. Entonces, para determinar a cuánto equivalen tales circunstancias de agravación, es oportuno recordar que de acuerdo con el texto original del artículo 241 de la Ley 599 de 2000 vigente para la época de los hechos, en su inciso 1º se señala que “La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de una sexta parte a la mitad”, artículos dentro de los cuales en efecto está contenido el delito de hurto calificado.
Ahora, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 60 de la Ley en cita, “Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica” y, además, que en el caso particular la primera instancia al realizar el trabajo de individualización de la pena se inclinó hacia el extremo menor, de allí se sigue que se debe tomar como referente la “sexta parte”.
Por lo tanto, como el incremento realizado en virtud del ilícito contra el patrimonio económico fue de 30 meses, al sacarle la proporción anotada (una sexta parte) se tiene que es igual a 5 meses. A su vez, divididos esos 5 meses por la cantidad de circunstancias de agravación deducidas, es decir, por 3, se tiene que cada una equivale a 1 mes y 20 días y, como fueron dos las imputadas indebidamente, en aras de restablecer el principio de congruencia la pena de prisión se debe reducir en 3 meses y 10 días, quedando definitivamente en 111 meses y 20 días de prisión. Adicionalmente, conviene precisar que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas también debe ser ajustada y, en consecuencia, se dejará en el mismo tiempo que la privativa de la libertad.
De otra parte, en virtud de lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 600 de 2000, los efectos derivados de restaurar el principio de congruencia se extenderán a la procesada no recurrente. Cuestión Final Se observa que en la resolución de acusación de primera instancia se imputaron al inculpado los delitos de homicidio en grado de tentativa (artículos 103 y 27 del Código Penal) y hurto calificado agravado (artículos 239, 240, inciso 2º y 241, numeral 10º ibídem ).
Ahora, impugnada la decisión únicamente por el defensor del procesado con el propósito de conseguir la preclusión de la instrucción por cuanto, en su concepto, no había prueba de la responsabilidad de su representado, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, pero “aclarando” que el delito de homicidio tentado era “agravado” en virtud de la circunstancia contenida en el numeral 2º del artículo 104 del Código Penal.
Así las cosas, en principio sería necesaria la intervención oficiosa de la Corte, por cuanto viene sosteniendo que el superior al conocer del recurso de apelación contra la resolución de acusación no puede desconocer los límites previstos en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000. En concreto la Sala ha razonado sobre el particular: “El desconocimiento de los derechos fundamentales del procesado se advierte sin dificultad en este asunto, pues en la resolución con la que el fiscal instructor calificó el mérito probatorio del sumario, lo acusó como autor del delito de homicidio agravado por la causal 5ª del artículo 104 del Código Penal, determinación que en oportunidad impugnó su defensor con la pretensión específica de lograr la nulidad de la actuación por desconocimiento del principio de investigación integral y, en forma subsidiaria, que se decretara la preclusión de la investigación por ausencia de los requisitos exigidos para proferir resolución de acusación. Se deduce de lo anterior que la defensa no dirigió reproche alguno frente a la calificación jurídica de la conducta, de manera que el superior funcional carecía de facultad para pronunciarse en relación con aspectos no cuestionados por el recurrente, porque con ello sobrepasaba los límites de competencia delineados en la sustentación de la alzada y, de paso, desconocía la garantía constitucional al debido proceso en sus vertientes de derecho de defensa y contradicción, a pesar de lo cual el fiscal ad-quem agregó a la conducta dos circunstancias específicas de agravación punitiva, no contempladas en la providencia recurrida.
La jurisprudencia de la Sala se ha ocupado en diversas decisiones de esta temática, para señalar que en la apelación de providencias interlocutorias cuando el superior funcional desborda, como en este caso, los límites del recurso trazados en la fundamentación expuesta por el impugnante, en esencia no es la garantía constitucional que prohíbe la reforma peyorativa la que se afecta, pues por disposición constitucional (art. 31) ésta se presenta en relación con las sentencias de mérito y cuanto el procesado es apelante único, sino más exactamente el desconocimiento de la competencia del funcionario de segundo grado porque esta se limita a los aspectos propuestos en el recurso y a los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos, conforme lo impone el artículo 204 de la Ley 600 de 2000.
En decisión del 2 de noviembre de 2006 (rad. 25329) en referencia a las disposiciones citadas, la Corte precisó que: «Al abordar el estudio de esas dos gamas de preceptos, la Corte, en efecto, ha reconocido que el primero, el que prohíbe la reformatio in pejus, se torna obligatorio frente a las sentencias cuando el condenado es apelante único, pero que, en cuanto manifestación de los derechos de acceso a la administración de justicia y a la doble instancia, la apelación, tanto de sentencias como de decisiones interlocutorias, traza un límite a la competencia del superior.
En tanto para quien apela, ha dicho la Corte, es obligatorio sustentar los motivos de la inconformidad, de manera correlativa para el encargado de desatar el recurso surge como barrera lo que el apelante señaló como elementos de agravio y lo que esté ligado de manera estrecha a los mismos, pues de sobrepasarla para adicionar aspectos que no fueron enunciados ni explícitamente desarrollados en la motivación del recurso, así tengan soporte fáctico, genera quebranto al debido proceso, que comprende, como se sabe, la segunda instancia, el derecho de contradicción y el derecho a la defensa, por evidente pretermisión de la primera instancia»”.
No obstante lo anterior, en el caso particular, a diferencia de lo tratado en el capítulo anterior, se observa que la circunstancia de agravación consagrada en el numeral 2º del artículo 104 del Código Penal no fue contemplada para ningún efecto en el fallo, pues sólo se tuvo en cuenta la imputación jurídica deducida en la resolución de acusación del a quo que no la contenía y, por ello, la irregularidad advertida carece de trascendencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE
1. NO CASAR la sentencia impugnada con base en los cargos formulados en la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 2. CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia y, en consecuencia, ajustar la pena principal de prisión en ciento once meses (111) y veinte (20) días y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo término respecto de los procesados Diana Marcela Amaya y CARLOS WILSON VARGAS LESMES. 3.
DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aclaración de voto AUGUSTO JOSÉ IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO C/ CARLOS W. VARGAS LESMES MP Dra. María Rosario González de Lemos Radicado 23410 Mi aclaración de voto se edifica respecto del contenido de alguna trascripción de apartes de jurisprudencia, citados por avenirse al caso y a la forma como la mayoría entiende el fenómeno en estudio.
En efecto, he entendido que el artículo 204 de la Ley 600/00 cuando restringe la competencia del ad quem frente a un recurso de apelación a efectos de que pueda ocuparse solamente de los aspectos o temas que son materia de impugnación y con los inescindiblemente vinculados a ellos, el legislador ha atendido la filosofía de la impugnación para plasmar en norma el anhelo de que quien recurre -por tener interés jurídico- busca siempre mejorar su situación, sin esperar siquiera que pueda agravársele como respuesta del reclamo.
De tal dispositivo legal se desprende que aquello que no es materia de cuestionamiento no puede ser analizado por el superior, y mucho menos para desfavorecer, lo que significa que la competencia del ad quem está limitada por el marco que le traza el objeto de la impugnación, o -en últimas- el interés jurídico, que se refleja en los aspectos que se cuestionan.
Por eso, cuando se recurre una decisión judicial en toda su extensión, contenido y conclusiones, el funcionario de mayor categoría que revisa la decisión del inferior no está limitado por marco alguno, por un tema específico o por un aspecto en particular, en la medida en que el recurrente no lo ha restringido así. Estas apreciaciones, que van de la mano de la teleología del artículo 204 antes citado, encuentran cabida justamente en el caso de autos: cuando el fiscal de primera instancia acusó -entre otro delito- por una tentativa de homicidio y la única apelación interpuesta lo fue por parte de la defensa, buscando del Delegado ante el Tribunal un pronunciamiento de preclusión, no hay duda que éste -para efectos de su decisión- no estaba limitado en su competencia como que ningún aspecto en particular lo obligaba a detenerse en su estudio, de tal modo que quedara inhibido para conocer de temas distintos.
No. La solicitud de preclusión le otorgó, sin límites, la competencia para conocer en su integridad de la decisión impugnada; lo apelado no fue un tema o un aspecto concreto, lo fue toda la decisión judicial. Por eso, no ve el suscrito cómo pueda sostenerse con validez que legalmente era incompetente el ad quem para revisar el tema de la adecuación típica para -como lo hizo- modificar la calificación incluyendo la circunstancia de agravación del homicidio tentado.
Un proceder así no puede ser materia de reproche porque estuvo ajustado a la ley; no usurpó competencia alguna y en cambio sí hizo uso debido de la facultad legal de que disponía para, en su entender, agravar la situación aún del apelante único. Ahora, el cuestionamiento tendría cabida si se aplicara el artículo 20 de la Ley 906/04 cuando prohíbe al superior agravar la situación del apelante único; pero como ni esta norma estaba vigente cuando el tema fue abordado y decidido en las instancias, ni a ella se acudió ahora en invocación de favorabilidad, pues una desestimación de tal proceder judicial se encuentra fuera de lugar.
Como finalmente la imputación de la agravación no reflejó efectos en la sanción, al ser desestimada en la sentencia, no puedo menos que aceptar la decisión adoptada por la Sala, pero tampoco dejar pasar la oportunidad para disentir de parte de la motivación y en particular en materia como la puesta de presente. En ello se explica lo que es, apenas, una aclaración de voto.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Bogotá D.C. octubre /09. � Miguel Ángel Yaima Salamanca y los menores A. L. A. N. y N. F A. G., de quienes se omite mencionar sus nombres de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), ante la eventual publicación de esta decisión. � Miguel Ángel Yaima Salamanca. � Sentencia del 2 de mayo de 2003, Radicado No. 13341. ��� Cfr. Auto del 6 de marzo de 2008, Radicado No. 25309. � Sentencia del 2 de mayo de 2003, Radicado No. 13341. � Cfr. Sentencia del 2 de mayo de 2003, Radicado No. 13341, respectivamente. � Cfr. Auto del 27 de mayo de 2003, Radicado No. 20684. � La Corte ha señalado que admitida la demanda no hay lugar a cuestionar posteriormente su validez formal.
Ver, entre otras, Sentencias del 16 de febrero de 2005 y del 25 de mayo de 2006, Radicados números 20666 y 21213, respectivamente. � Cfr. entre otras, Sentencias del 6 de octubre de 2005, 23 de agosto de 2006 y 28 de mayo de 2008, Radicados números 21196, 24898 y 22959, respectivamente. � Sentencia del 23 de abril de 2008, Radicado No. 24102. � Cfr. entre otras, Sentencias del 25 de abril, 18 de julio y 12 de septiembre de 2007, Radicados números 20800, 19939 y 21144. � Se omite mencionar su nombre por tratarse de un menor de edad. � En la indagatoria se consignó: “Descripción física: Se trata de un hombre joven deunos (sic) 19 años promedio… de cabello corto de color negro, con el corte de la mesa… y señales particulares presenta… dos lunares en la cara”. � Sentencia del 21 de agosto de 2003, Radicado No. 19213. � Artículo 240 del Código Penal. � Cfr. Sentencia del 1º de noviembre de 2007, Radicado No. 26885. _1097413356.doc