CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 23382 NOFAL GUZMÁN FLOREZ VS BANCO CAFETERO – BANCAFÉ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación Nro.23382 Acta Nro.30 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de NOFAL GUZMÁN FLOREZ, contra la sentencia del 31 de octubre de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en el proceso ordinario que el recurrente le promovió al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ.

ANTECEDENTES Nofal Guzmán Florez demandó al Banco Cafetero – Bancafé, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, se condene a reliquidar el valor de la primera mesada pensional que le fue reconocida mediante Resolución 339 de diciembre 13 de 1999, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, con el porcentaje de perdida del poder adquisitivo de la moneda o indexación certificada por el Dane, en los términos del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la diferencia entre lo que le pagaron y lo que debió cancelársele por mesadas causadas, así como los reajustes de ley aplicados a la mesada indexada con sus respectivos intereses moratorios; continuar pagándole la pensión con su valor correcto; y las costas del proceso.

En sustento de sus peticiones, afirmó que prestó servicios a la demandada entre el 16 de enero de 1964 y el 31 de marzo de 1986; que nació el 26 de septiembre de 1944; que el 13 de diciembre de 1999, el banco demandado expidió la Resolución 339, por medio de la cual le reconoció la pensión vitalicia de jubilación; que su mesada pensional se le liquidó teniendo en cuenta como salario base, el promedio de lo devengado en los doce últimos meses de servicios, aplicándole el 75%; que para determinar la base de liquidación se tomó un salario histórico, el devengado entre el 1º de abril de 1985 y el 31 de marzo de 1986 ($108.868,oo) y al aplicarle el 75% obtuvo un total de ($81.651,oo), el cual, para la fecha de terminación del contrato de trabajo, equivalía a 4.86 salarios mínimos mensuales legales; que no puede pensarse, que al cumplir el requisito de la edad, el monto de la pensión se disminuya y la mesada se reduzca a la más mínima expresión, en tanto que si se hubiese observado el valor real, el 75% de la primera mesada en el año de 1999, ascendería a la suma de $1.263.600,oo; que el banco debe corregir la actuación, toda vez que resulta ser contraria a lo establecido en el articulo 36, inciso 3º de la Ley 100 de 1993, quien además desconoció numerosos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la indexación laboral; que agotó la vía gubernativa mediante escrito del 8 de mayo de 2001.

El Banco, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la prestación de los servicios en las fechas aludidas, el reconocimiento de la pensión de jubilación y la forma como obtuvo el salario base de liquidación. Como excepciones formuló las que denominó: “Falta de título y causa en el demandante”, “Cobro de lo no debido”, “Inexistencia de las obligaciones demandadas” y “Prescripción”.

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 15 de agosto de 2003 (Fls. 90 a 108), condenó a la entidad bancaria a reajustar la pensión del actor en la suma de $1.219.442,39 mensuales a partir del 26 de septiembre de 1999, más los incrementos legales posteriores al 1º de enero de 2000, incluyendo las mesadas de junio y diciembre.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el Banco, y el Tribunal Superior de Bogotá, con fallo de 31 de octubre de 2003 (Fls.118 al 128), revocó el del a- quo y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. El ad quem no encontró discusión respecto a que el actor prestó servicios al banco demandado entre las fechas aducidas en la demanda, esto es, por más de 20 años, y que a partir del 26 de septiembre de 1999 le fue reconocida la pensión de jubilación en cuantía de $236.460,oo.

Luego, concluyó, acorde con la jurisprudencia de la Corte consignada en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicación 11818, que, según lo sostuvo, rectificó el criterio anterior sobre la indexación de la primera mesada, cuyos apartes pertinentes transcribió, y negó la petición. También considero que la pensión, cuyo reajuste se reclama, no tenía como fundamento la Ley 100 de 1993, que sí contempla la indexación. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. Se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “Aspira la parte que represento, a que se case totalmente por esa Corporación la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del día 31 de octubre del 2003, dentro del proceso ordinario laboral de NOFAL GUZMÁN FLOREZ contra BANCAFE, en cuanto REVOCO la sentencia proferida por el A quo, para que convertida esa Corporación en sede de instancia profiera sentencia CONFIRMANDO la emitida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá. “Sírvase proveer en costas”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante presenta contra la sentencia controvertida dos cargos, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía, compartir idéntica proposición jurídica y perseguir similar objetivo. PRIMER CARGO Se expone en los siguientes términos: “Acuso la sentencia por infringir la Ley Sustancial, a causa de infracción directa de las siguientes disposiciones: Art. 14, 36 de la Ley 100 de 1993;

Art. 11 del Decreto 1748 de 1995; 1, 16, 19, 21, 127 del C.S.T.; 8 de la Ley 171 de 1961; 8º del D. 2351 de 1965 (3º de la Ley 48 de 1968); 3º de la Ley 10 de 1972; 1 y 2 de la ley 4ª de 1976; en relación con el 8º de la ley 153 de 1887; 1494, 1546, 1612, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626, 1627, 1649, 2056 y 2224 del C.C.; 145 del C.P.L.; 1 Y 4 del Decreto 2680 de 1973; 1 del Decreto 3732 de 1986; 1 del Decreto 2545 de 1987; 1 del Decreto 2662 de 1988; 1 del Decreto 3000 de 1989; 1 del Decreto 3074 de 1990, 1 del Decreto 2867 de 1991; 1 del Decreto 2061 de 1992 y 1 del Decreto 2548 de 1993;

Arts 53, 230, 373 de la Carta Política, lo cual condujo a indebida aplicación de los Arts. 28 y s.s. del Decreto 3135 de 1968 y los Arts. 575, 1530, 1636, 1547, 1549, 1771, 1215, 2441 del C.C.”. En la demostración del cargo expresa que el Tribunal desconoció la normatividad denunciada, para hacer posible la expedición de un fallo ilegal como el atacado, pues si hubiese aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, obviamente los resultados hubieran sido ajustados a derecho, por cuanto a través de dicho camino se imponía la corrección monetaria.

Que la perdida del poder adquisitivo de la moneda, afecta necesariamente a una de las partes de la relación jurídica y precisamente a la más débil, que, obviamente, no tiene porqué soportar en forma exclusiva todos los efectos de un fenómeno económico, mientras la otra parte resulta “premiada y pagando por pensión, no el 75% del valor del último salario, sino el 75% de un salario devaluado, por corresponder a una remuneración de hace casi veinte (20) años”.

En su apoyo, transcribe apartes de la sentencia radicada bajo el número 13066. Agrega, que como el derecho a la pensión de jubilación del actor, se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 13 de diciembre de 1999, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada ley, concretamente por sus incisos segundo y tercero. Que lo anterior implica que la Ley 33 de 1985, que regulaba la pensión de jubilación del demandante, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto del 75%, más no en cuanto hace referencia a la base salarial, dado que la misma es la señalada por el inciso tercero del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

LA RÉPLICA Aduce que el cargo adolece de falencias, consistentes en involucrar en la proposición jurídica normas constitucionales (artículos 53, 230 y 373), olvidando que ellas, en estricto sentido, no corresponden a la noción que se tiene de ley sustancial, entre otras razones, por no contener derechos concretos en materia prestacional, salarial o indemnizatoria, como lo ha reiterado la jurisprudencia. Que si el Tribunal fundó su decisión en la providencia de la Corte Suprema de Justicia que allí relaciona, la única vía de impugnación que resulta acertada sería la de interpretación errónea, y que como así no se hizo, se impone la inestimación de la acusación. Agrega, que aun si se aceptara la viabilidad de aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cargo tampoco lograría tener vocación de prosperidad, por cuanto la pensión es de aquellas que no pertenecen al Sistema de Seguridad Social, dado que el banco no tiene la naturaleza de ser una entidad que administre uno de los regímenes existentes.

Que, además, la situación fáctica que regla el aludido artículo 36, en lo que tiene que ver con el tema analizado, no encuadra dentro de la hipótesis de la indexación del salario que devengaba a la fecha del retiro del extrabajador y tampoco el artículo 21 de la misma Ley 100 por la misma circunstancia. Que se viola el principio de la inescindibilidad al aplicar la Ley 33 de 1985, y a su vez, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO CARGO “La sentencia es violatoria de la ley sustancial por Vía Directa, en el concepto de interpretación errónea de las siguientes disposiciones: 1, 16, 19, 21, 127, 260 del C.S.T.;.; 8 de la Ley 171 de 1961; Ley 33 de 1985, Art. 1º, Art. 28 y s.s. del Decreto 3135 de 1968; 8º del D. 2351 de 1965 (3º de la Ley 48 de 1968); Art. 11, 14, 36, 151, 288, 289 de la ley 100 de 1993;

Decreto 1748 de 1995, Art. 11; 3º de la Ley 10 de 1972; 1 y 2 de la ley 4ª de 1976; 1y 2 de la Ley 71 de 1988, el Art. 8º de la ley 153 de 1887; en relación con los Arts. 1547, 575, 1215, 1547, 1549, 1771, 2441, 1494, 1546, 1530, 1536, 1612, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 2056 y 2224 del C.C.;.; 145 del C.P.L.; 1 Y 4 del Decreto 2680 de 1973; 1 del Decreto 3732 de 1986; 1 del Decreto 2545 de 1987; 1 del Decreto 2662 de 1988; 1 del Decreto 3000 de 1989; 1 del Decreto 3074 de 1990, 1 del Decreto 2867 de 1991; 1 del Decreto 2061 de 1992 y 1 del Decreto 2548 de 1993;

Arts 48, 53, 230, 373 de la Carta Política. Precisa el censor, que si bien es cierto la obligación de pagar la pensión no nació al momento de la terminación del contrato de trabajo, esto es, el 31 de marzo de 1986, sino en la fecha en la cual se reunieron los dos requisitos (edad y tiempo de servicios), no es menos cierto que la mesada debe pagarse tomando como referencia el salario de 1986, pero obviamente respetando el llamado concepto de valor y de ninguna manera convirtiendo el salario nominal de 1986 en la guía “fría y congelada”, ante una economía reconocida como indexada.

Que ello impone el deber de tomar el valor del salario del año 1986 y, mediante el mecanismo de la indexación, traerlo al momento del reconocimiento de la pensión, esto es, al año de 1999, como se ha dicho en anteriores oportunidades por la Corte, ya que de no hacerlo implicaría contribuir a un enriquecimiento sin causa. Que la sentencia atacada pretende deducir que la obligación no existía antes de la Ley 100 de 1993 y que por lo mismo no resultaba aplicable, porque la ley laboral no tiene efectos retroactivos, lo cual no es cierto, toda vez que la prestación estaba sometida a una condición, en el caso analizado, al cumplimiento de la edad, hecho que sucedió en el año de 1999.

Que en la cita jurisprudencial traída por el ad quem, el juzgador hizo suya una interpretación errónea de los artículos 1º, 19 del C.S.T. y 8º de la Ley 153 de 1887, para lo cual además, transcribe algunos pronunciamientos de la Sala Civil de Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional. LA RÉPLICA Aduce que, frente a éste cargo, son válidas las mismas objeciones técnicas advertidas en la oposición al primer ataque, por haberse invocado normas de carácter constitucional.

Que, adicionalmente, en el desarrollo de la acusación se deja entrever que se trata más bien de un alegato propio de las instancias, que de una argumentación tendiente a demostrar la supuesta “aplicación indebida” del elenco de normas indicadas. SE CONSIDERA Aun cuando es cierto que las normas Constitucionales no son, en principio, susceptibles de ataque en casación, tal como lo advierte el opositor, en virtud de que, por sí solas, no contienen derechos concretos en materia laboral, el que se les mencione en los cargos, no tiene la virtualidad para desestimarlos por este aspecto.

Además porque en la proposición jurídica también se involucran preceptivas legales de carácter sustancial, con lo cual se cumple con las exigencias previstas en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. De otro lado, cabe advertir que la modalidad de violación escogida por el censor en el segundo cargo, esto es, la interpretación errónea de las normativas denunciadas, es la que en estricto rigor jurídico corresponde adoptar, cuando se pretenda acusar en casación una sentencia soportada en criterios jurisprudenciales, y en la que se ha fijado el alcance de una disposición legal, como ocurrió en este asunto.

De ahí que no resulte equivocado el sub motivo de violación que seleccionó el recurrente, al menos, en lo que a la segunda acusación se refiere. Tampoco es admisible el reparo, en cuanto se cuestiona que el escrito de demanda se asimila a un alegato de instancia, pues el impugnante en su discurso jurídico, propio de las vías utilizadas en las dos acusaciones, explica en forma seria y razonada, cómo, a su juicio, se produjo el yerro en que incurrió el Tribunal al proferir la decisión atacada y cuál es la interpretación que debe dársele a las normas que denuncia. Sentado lo anterior, procede la Corte a resolver de fondo las acusaciones propuestas.

Son supuestos fácticos incontrovertibles, dada la vía de ataque seleccionada, que el banco demandado le reconoció al actor una pensión de jubilación oficial por haber reunido los requisitos establecidos legalmente, esto es, un tiempo de servicios superior a los 20 años, el cumplimiento de los 55 años de edad el día 26 de septiembre de 1999, y que el monto de la prestación reconocida fue el equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios (abril 1 de 1985 y marzo 31 de 1986), tal como lo dispuso la Resolución 339 del 13 de diciembre de 1999 (Fl 71 a 73).

En las condiciones anteriores, no cabe duda de que el Tribunal se equivocó en cuanto negó la indexación de la base salarial de la pensión para liquidar la primera mesada pensional. Ello es así, si se tiene en cuenta que en este caso se trata de una pensión legal, y el actor cumplió la edad exigida en vigencia de la Ley 100 de 1993, encontrándose entonces en el régimen de transición previsto por el artículo 36 ibídem, de donde resulta necesario actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación desde la fecha de su desvinculación y hasta cuando se produjo el cumplimiento de la edad mínima (marzo 31 de 1986 al 26 de septiembre de 1999).

Son perfectamente aplicables a este caso las consideraciones pertinentes expuestas por la Sala mayoritariamente en la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, reiterada en distintas ocasiones, entre otras, en la del 25 de octubre de 2004, radicación 21798, 18 y 25 de noviembre de 2004, radicaciones 22086 y 23769, respectivamente, en las que se dijo: “Pues bien, sobre el tópico importa recordar, que mediante la sentencia de esta Sala calendada el 16 de julio de 2000, radicación 13336, se acogió por mayoría la tesis de la actualización del ingreso base de liquidación para las pensiones legales en la primera mesada pensional, con la siguiente argumentación: ““Por lo tanto, es a la luz de ese ordenamiento que se debe estudiar y definir lo referente a la cuantía y ‘actualización’ reclamada, pues ella en su artículo 36 dispone: “‘Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

“‘La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez ( 10 ) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)’ “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes trascrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )’, y que ‘( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa ( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. ‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. ‘“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. ‘“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” “Igualmente resulta pertinente, sobre el tema en comentario traer a colación las precisiones sobre la misma materia consignadas en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘ promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Acorde con lo que se ha venido considerando, se impone afirmar que si el sentenciador de alzada no acogió en su integridad el criterio que por mayoría ha venido sosteniendo la Corte para actualizar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, en efecto incurrió en la infracción a la ley denunciada por la censura.

En consecuencia los cargos prosperan. En sede de instancia, para determinar el salario base de liquidación de la primera mesada pensional, se seguirán han de seguirse los parámetros fijados en otras ocasiones, desde la Sentencia antes recordada, proferida el 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, reiterada, entre otras, en la del 16 de febrero de 2004, radicación 21412 y la del 17 de mayo de 2004, radicación 22617.

En ella, en lo pertinente, se sostuvo lo siguiente: “( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

Ahora bien, aun cuando la juez de primer grado indexó la base salarial para liquidar la primera mesada pensional del actor, tomando para ello una fórmula que no corresponde con lo que dispone el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que exige la actualización anual y no global, ya que tomó como referentes porcentuales el índice final sobre el índice inicial para aplicarlo al monto de la mesada que se le reconoció al aquí demandante, así como, un salario promedio mensual que no corresponde a la realidad procesal, se mantendrá tal decisión, para evitar hacerle más gravosa la situación al único apelante.

Lo anterior, por cuanto al efectuar la Corte las operaciones aritméticas del rigor, teniendo en cuenta la fórmula que para esos efectos ha fijado la Sala, así como el salario promedio mensual devengado en el ultimo año de servicios (1º de abril de 1985 y 31 de marzo de 1986), la suma de $108.868,oo, el monto de la primera mesada pensional arroja una cuantía un poco superior a la deducida por el sentenciador de primer grado, cuyo monto no fue objeto de reparo por el demandante, pues vuelve y se reitera, el único apelante fue la entidad bancaria demandada.

Sin costas en casación porque prosperó el recurso. Las de las instancias se impondrán a la accionada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia del 31 de octubre de 2003, en cuanto revocó la de primer grado, y en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el juicio ordinario promovido por NOFAL GUZMÁN FLOREZ al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ. En sede de instancia, SE CONFIRMA la decisión del Juez de primer grado, en cuanto condenó a la entidad bancaria demandada a reajustar el valor de la mesada pensional del actor, en el monto y partir del día que allí se señala.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Las de las instancias a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CONJUEZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 23