SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 23363 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 23363 Acta N° 78 Bogotá D.C, treinta (30) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de septiembre de 2003, en el proceso adelantado contra el recurrente por LUCÍA MARÍA ROBLES MORENO. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, Lucía María Robles Moreno, demandó al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que, previa la declaración de que su compañero permanente Héctor Villamizar Ariza, dejó causado el derecho a la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1651 de 1991 o la contenida en el parágrafo de dicha disposición o la consagrada en el artículo undécimo de la convención colectiva de 1978, fuera condenado a reconocerle la sustitución pensional desde el 12 de julio de 1990, así como al pago de la pensión de jubilación indexada desde el 13 de mayo de 1999.

Fundamentó sus pretensiones en que el señor Héctor Villamizar Ariza, de quien fue compañera permanente, laboró al servicio de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia como trabajador oficial entre el 5 de noviembre de 1973 y el 12 de julio de 1990, fecha ésta en la que falleció y en la que devengaba un salario promedio de liquidación de $128.712.76; que su compañero era afiliado al sindicato de base y como tal beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo; que el occiso dejó causado el derecho a una de las pensiones que reclama, pues reúne los requisitos exigidos bien por la ley o por la convención colectiva de trabajo de 1978; que ésta última en su cláusula undécima estableció el derecho pensional para los trabajadores que hubieren laborado durante 15 años y tuvieren 60 años de edad; que el ex-trabajador al momento de su fallecimiento contaba con 41 años de edad, pero por el fenómeno de la subrogación objetiva del riesgo de vejez, el artículo 1º de la Ley 12 de 1975 habilita la edad del causante y genera en su causahabiente el derecho a la sustitución pensional vitalicia; que agotó la vía gubernativa y no obtuvo ningún resultado positivo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Fondo demandado admitió los extremos temporales del contrato de trabajo afirmados en la demanda, así como el salario que devengaba el señor Villamizar Ariza al momento de su fallecimiento. Se opuso a la pretensión de la demandante, argumentando a su favor que las normas del Decreto 1651 de 1991 no son aplicables al asunto bajo examen, pues su vigencia comenzó el 27 de junio de 1991, es decir con posterioridad a la fecha en que falleció el causante.

Que tampoco son aplicables las disposiciones convencionales, pues el artículo 30 del Decreto 1586 de 1989 derogó expresamente todas las normas sobre pensiones y además la cláusula convencional exige entre los requisitos para gozar de la pensión que ella regula, que el trabajador tenga 60 años de edad, lo cual no cumplió el ex –servidor fallecido.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y de causa en la demandante y prescripción. III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de mayo de 2003 por el Juzgado de conocimiento y con ella condenó al demandado a pagar a la demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación desde el 5 de octubre de 1994 en cuantía de $215.157.35 y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 12 de mayo de 1995, dejando a su cargo las costas de la instancia. IV.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por apelación interpuesta por el Fondo demandado, el proceso subió en apelación al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la decisión recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado, dejando la alzada sin costas. El Tribunal, luego de manifestar que resolvía el recurso con fundamento en los argumentos de inconformidad planteados por el apelante, motivó así su decisión: " SUSTITUCIÓN Reclama la señora Lucia María Robles Moreno la sustitución pensional como compañera del causante y trabajador de la demandada, esta prestación la solicita con base en el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los Ferrocarriles y su Sindicato de Trabajadores el 1o de marzo de 1.978.

A folios 98 a 119, se encuentra en fotocopia autenticada y con constancia de depósito oportuno la convención de 1.978, el artículo 11 dispone: (110 a 111) " PENSIÓN DE VEJEZ.- Los trabajadores que hayan prestado su servicio por un lapso no inferior a quince (15) años continuos o discontinuos a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y tengan la máxima edad de sesenta (60) años, tendrán derecho a la pensión especial de jubilación por vejez, en cuantía directamente proporcional al tiempo servido, respecto a los que le habría correspondido en caso de reunir los requisitos para gozar de la Pensión Plena de Jubilación ".

"Este punto cobija al personal vinculado en la actualidad con contrato individual de trabajo, entendiéndose que si el tiempo prestado es exclusivamente a los Ferrocarriles, la proporcionalidad es al 80% y si el servicio es con varias entidades, al 75% ". Según la hoja de vida del ex trabajador causante, señor Héctor Villamizar Ariza (fol. 347 a 355 anexos) laboró para la entidad demandada desde el 5 de noviembre de 1973 hasta el 11 de julio de 1990, y lo hizo durante dieciséis (16) años, seis (6) meses y veintidós (22) días, falleció prestando servicios a la demandada, entonces a la fecha del fallecimiento 12 de julio de 1990 (fol 344 anexos), había laborado el tiempo de servicios requerido por la norma convencional le faltaba el cumplimiento del requisito de la edad, esto es los sesenta (60) años de edad.

A partir de la expedición de la Ley 12 de 1.975 el fenómeno jurídico de la sustitución pensional recibe una modalidad distinta a la transmisión del derecho pensional, el artículo 1º de la citada Ley dispone: "El cónyuge supérstite, o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicios consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas ".

En virtud de la norma transcrita se produce una sustitución objetiva del riesgo por el riesgo de "viudez y orfandad, que nace en cabeza de los beneficiarios laborales del fallecido un derecho nuevo, no sujeto a modalidades de plazo o condición, que implica una obligación pura y simple, de cumplimiento inmediato, que nacer a la muerte del trabajador en caso de los beneficiarios ”.

Reprodujo a continuación apartes de la sentencia de casación del 2 de noviembre de 1.981, con radicación 7626 y remató su razonamiento de la siguiente manera: "Teniendo en cuenta lo anterior y que la demandante acreditó su calidad de compañera permanente, además que dependía económicamente del trabajador causante, que no ha contraído nuevas nupcias ni hace vida marital (fl 64 a 96), es del caso reconocer la sustitución pensional, a la señora Lucia María Robles Moreno, desde la muerte del trabajador, esto es el 12 de julio de 1990, en cuantía inicial de $85.902.45, la que debe ser reajustada de conformidad con las leyes vigentes para el correspondiente período; además que no puede ser inferior al salario mínimo legal.

Como el Juez del Conocimiento llegó a la misma conclusión se debe confirmar la determinación. En cuanto a la excepción de prescripción, se confirmará la decisión del Aquo, que la declaró parcialmente probada, ya que lo hizo de conformidad con la ley y las pruebas allegadas al informativo." V. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el Fondo demandado con la finalidad de que se case la sentencia del Tribunal y que en instancia revoque la del Juzgado y se le absuelva de las pretensiones, proveyendo sobre costas como corresponda.

Para el efecto presenta un solo cargo que con vista en la réplica, se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Se acusa la sentencia de violar indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 467, 468, 469, 470, 471, y 476 del CST, 5, 11 y 49 de la ley 6a. de 1945, 1618 del CC, 177 y 184 del CPC, 60, 61 y 146 del CPT, a consecuencia de los siguientes errores manifiestos, determinantes y ostensibles de hecho: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el ex trabajador HÉCTOR VILLAMIZAR ARIZA acreditó su calidad de beneficiario de la convención colectiva. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Lucia Maria Robles Moreno tiene derecho al reconocimiento de la pensión convencional. 3. No dar por establecido, que por disposición del Artículo 18 de la Convención Colectiva de Trabajo para tener derecho a los beneficios convencionales es requisito que el beneficiario aporte las cuotas para el Sindicato que suscribió la correspondiente convención colectiva.

Los errores son producto de la apreciación equivocada de la convención colectiva de trabajo (folios 98 a 119) DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Afirma el Tribunal: " SUSTITUCIÓN Reclama la señora Lucia María Robles Moreno la sustitución pensional como compañera del causante y trabajador de la demandada, esta prestación la solicita con base en el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los Ferrocarriles y su Sindicato de Trabajadores el 1o de marzo de 1.978.

A folios 98 a 119, se encuentra en fotocopia autenticada y con constancia de depósito oportuno la convención de 1.978, el artículo 11 dispone: (110 a 111) " PENSIÓN DE VEJEZ.- Los trabajadores que hayan prestado su servicio por un lapso no inferior a quince (15) años continuos o discontinuos a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y tengan la máxima edad de sesenta (60) años, tendrán derecho a la pensión especial de jubilación por vejez, en cuantía directamente proporcional al tiempo servido, respecto a los que le habría correspondido en caso de reunir los requisitos para gozar de la Pensión Plena de Jubilación ".

"Este punto cobija al personal vinculado en la actualidad con contrato individual de trabajo, entendiéndose que si el tiempo prestado es exclusivamente a los Ferrocarriles, la proporcionalidad es al 80% y si el servicio es con varias entidades, al 75% ". Según la hoja de vida del ex trabajador causante, señor Héctor Villamizar Ariza (fol. 347 a 355 anexos) laboró para la entidad demandada desde el 5 de noviembre de 1973 hasta el 11 de julio de 1990, y lo hizo durante dieciséis (16) años, seis (6) meses y veintidós (22) días, falleció prestando servicios a la demandada, entonces a la fecha del fallecimiento 12 de julio de 1990 (fol 344 anexos), había laborado el tiempo de servicios requerido por la norma convencional le faltaba el cumplimiento del requisito de la edad, esto es los sesenta (60) años de edad.

A partir de la expedición de la Ley 12 de 1.975 el fenómeno jurídico de la sustitución pensional recibe una modalidad distinta a la transmisión del derecho pensiona!, el artículo lo de la citada Ley dispone: " El cónyuge supérstite, o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicios consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas ".

En virtud de la norma transcrita se produce una sustitución objetiva del riesgo por el riesgo de "viudez y orfandad, que nace en cabeza de los beneficiarios laborales del fallecido un derecho nuevo, no sujeto a modalidades de plazo o condición, que implica una obligación pura y (sic). Transcribe aparte de la sentencia de 2 de noviembre de 1.981, Rad.

No. 7626 de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y remata argumentando: "Teniendo en cuenta lo anterior y que la demandante acreditó su calidad de compañera permanente, además que dependía económicamente del trabajador causante, que no ha contraído nuevas nupcias ni hace vida marital (fl 64 a 96), es del caso reconocer la sustitución pensional, a la señora Lucia María Robles Moreno, desde la muerte del trabajador, esto es el 12 de julio de 1990, en cuantía inicial de $85.902.45, la que debe ser reajustada de conformidad con las leyes vigentes para el correspondiente período; además que no puede ser inferior al salario mínimo legal.

Como el Juez del Conocimiento llegó a la misma conclusión se debe confirmar la determinación. En cuanto a la excepción de prescripción, se confirmará la decisión del Aquo, que la declaró parcialmente probada, ya que lo hizo de conformidad con la ley y las pruebas allegadas al informativo." Es bien sabido que las convenciones colectivas de trabajo son pactos celebrados entre un sindicato y el empleador con el fin de reglamentar las condiciones laborales de los contratos personales de trabajo.

De suerte que, lo estipulado por los firmantes del convenio tiene fuerza de leyes aplicable a los afiliados al sindicato que lo celebró, a los adherentes y a quienes con posterioridad a su firma se afilien a aquél siempre y cuando el sindicato pactante agrupe a más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa. Los beneficios convencionales a los trabajadores no sindicalizados no acontece de pleno derecho como lo tiene definido la jurisprudencia puesto que implica cotización de la cuota ordinaria.

Así se expresó la H. Corte: "Considera la Corte que para concluir si la convención colectiva que rige en determinada empresa es aplicable a un trabajador suyo, indudablemente debe acreditarse;. 1) o que éste es miembro de la organización sindical que la celebró, sea porque pertenecía a ella en el momento del acuerdo o porque ingresó posteriormente. 2) o que adhirió a la convención. a) o que el aludido sindicato agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa. 4) o, en fin, que la extensión de los beneficios convencionales se produjo por acto gubernamental.

Pero si, por ejemplo, el trabajador acredita que fue aportante de la cuota correspondiente al sindicato, de ello se puede concluir, sin asomo de duda, que era beneficiario del acuerdo normativo, pues aquella circunstancia demuestra: 1) o que es miembro del sindicato. 2) o que adhirió a la convención.:3) o que las prerrogativas de ésta se extendieron por ministerio de la ley, a todos los trabajadores de la empresa, en razón de que el sindicato respectivo agrupa a más de la tercera parte de aquellos (art. 39, D. 2351/65).

Resulta obvio, entonces, de lo que acaba de decirse, de una parte, que existe libertad de prueba para demostrar los supuestos que permiten concluir la calidad de beneficiario de un trabajador de determinada convención colectiva: y de otra, que si el fin de dicha actividad probatoria es poder inferir que el respectivo trabajador es acreedor de los derechos en tal acto consagrados, la demostración directa de este último carácter a través de la prueba del goce electivo de tales derechos, hace innecesaria la realización de aquella actividad, pues alcanzado el fin, resulta manifiesta la inutilidad del medio".

(CSJ.), Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. Dic 5/91. Radicación 4606) Y también sostuvo: "La aplicabilidad de una convención colectiva de trabajo a persona concreta no se presume sino que debe demostrarse, bien con prueba de estar afiliada esa persona al sindicato que suscribió la convención, o bien con prueba de que ella ha cotizado al fondo sindical, en los términos de la ley.

Tampoco puede admitirse a priori que un sindicato afilie a más de la tercera parte del personal de una empresa o establecimiento, sino que es menester demostrarlo para que tal hecho pueda repercutir en la suerte de un juicio. Todo ello aun en el evento de que el patrono reconozca convencionalmente al sindicato signatario como la única entidad de esa índole operante en su empresa y como personero de los trabajadores, ya que esto ultimo, como lo indica la ley, sólo tendría eficacia respecto de los afiliados a tal organización de empleados".

(CSJ.), Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. ene. 24/85). "Ello quiere decir que para que la incorporación de las normas convencionales al caso concreto de un contrato de trabajo opere efectivamente, es menester que la persona vinculada mediante este contrato demuestre que el dicho estatuto convencional le es aplicable por encontrarse dentro de las situaciones previstas en tales artículos, esto es, por ser miembro del sindicato que suscribió la convención o porque dicho sindicato agrupe a más de la tercera parte del personal de la empresa.

De donde se deduce que si la aplicabilidad de una convención colectiva de trabajo a un caso o a una persona determinada no se presume sino que es necesario demostrar la calidad de beneficiario para hacerse acreedor de sus amparos, la incorporación de las cláusulas convencionales a los contratos de trabajo de los servidores de una empresa que haya suscrito una convención tampoco es automática, corno lo argumenta el recurrente".

(CSJ, Cas. Laboral, Sent. nov. 25/87. Rad. 1733). Si el sentenciador hubiera apreciado que dentro del expediente no existe prueba que el señor HÉCTO R VILLAMIZAR ARIZA hubiese sido afiliado al Sindicato Único Nacional de Trabajadores Ferroviarios "SINTRAFER", quien suscribió la convención colectiva; que tampoco existe indicio de que hubiese cotizado para dicho Sindicato y que dicho Sindicato no agrupó a mas de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, fácilmente hubiera podido deducir que por tal motivo no le era aplicable el beneficio convencional en la que fundamentó la condena.

Habiendo demostrado la violación de la ley sustancial a través del único cargo comedidamente solicito a la Honorable Corte se sirva casar la sentencia impugnada conforme al alcance de la impugnación planteada. ” VII. LA RÉPLICA Anota que la acusación se limitó a enumerar los errores de hecho, pero no los sustentó debidamente. Que no fue materia de controversia la condición de afiliado del causante al sindicato de la empresa y de beneficiario del régimen convencional vigente.

Que de todas maneras, la afiliación esta acreditada en la hoja de vida del trabajador fallecido. VIII. SE CONSIDERA En primer lugar, debe destacarse que tanto al responderse el libelo, como en el escrito de apelación contra la sentencia de primer grado, el Fondo demandado simplemente se limitó a sostener y alegar que el causante Héctor Villamizar Ariza no cumplió los requisitos para la pensión de jubilación exigidos por la norma convencional aludida por el Tribunal, refiriéndose específicamente al requisito de la edad de 60 años (Fs.17 y 200).

Es decir, que no cuestionó lo relativo a que dicho servidor no hubiera sido afiliado al sindicato que suscribió la convención o que en términos generales no era beneficiario del régimen convencional vigente. Surge, entones, que naturalmente esa omisión limitaba la competencia funcional del ad quem a los aspectos que únicamente fueron materia de inconformidad en el recurso de apelación, en los términos del artículo 66A de la ley 712 de 2001.

De tal manera, que en el recurso extraordinario no pueden plantearse aspectos que no se controvirtieron en las instancias. Se trae a colación lo anterior porque toda la estructura de la acusación está fundamentada sobre la no acreditación en el expediente de que el causante hubiera sido beneficiario del régimen convencional vigente en la extinguida empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia; tema que, como ya quedó visto, no podía plantearse en esta sede extraordinaria, pues, se repite, si la parte apelante nada refutó sobre el particular al responder la demanda o al cuestionar la sentencia de primera instancia, debe suponerse que sencillamente lo consideró como punto no discutido y más bien aceptado, como quiera que su inconformidad contra dicha providencia, sólo la concretó en que el trabajador fallecido no reunió los requisitos exigidos por la norma convencional sobre la cual el juez de la alzada soportó su determinación. Así las cosas, es evidente que el cargo no puede ser recibido por la Corte.

Empero, y como bien lo destaca la oposición en los folios 19 y 20 del Cuaderno anexo, reposan la solicitud de ingreso del señor Héctor Villamizar Ariza al Sindicato Nacional de Trabajadores Ferroviarios con la autorización al Gerente de los Ferrocarriles, División Magdalena, para que se descuente de su sueldo la cuota ordinaria con destino a dicho sindicato; como también aparece que por sesión del 31 de enero de 1974 la asamblea general del Sindicato lo acogió como su socio activo.

De manera que la condición de afiliado que echó de menos la censura, se encuentra debidamente acreditada. Con los anteriores razonamientos, es suficiente para que de verdad resulte indiscutible, que así el cargo hubiese sido abordado en el fondo, no hubiera tenido vocación de prosperidad. Como el recurso extraordinario no prosperó y hubo oposición al mismo, las costas se impondrán al recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de septiembre de 2003, en el proceso adelantado por LUCÍA MARÍA ROBLES MORENO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 14