CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 23327 HERNEY VILLADA MONTOYA PAGE 2 CASACIÓN N° 23327 HERNEY VILLADA MONTOYA Proceso No 23327 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 128. Bogotá D.C., noviembre nueve (9) de dos mil seis (2006). VISTOS La Sala se pronuncia de fondo en relación con la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado HERNEY VILLADA MONTOYA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga el 30 de agosto de 2004, por cuyo medio confirmó la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago el 28 de mayo del mismo año que lo condenó como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes.

El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal solicita en su concepto no casar la sentencia impugnada.

HECHOS El supuesto fáctico que motivó este diligenciamiento fue resumido por el ad quem en los siguientes términos: “Tuvo su génesis la investigación con la captura de HERNEY VILLADA MONTOYA, en cuya residencia se encontraron 23 papeletas de basuco y 3 cigarrillos de marihuana, cuyo peso neto era de 8.9 y 2.5 gramos, respectivamente, además de elementos propios para el embalaje de dichas sustancias, tales como una gramera y un rollo de plástico para la fabricación de las bolsas.

Se dice en el respectivo informe policivo, que por información de la comunidad acerca de que en dicho sitio vendían alucinógenos, dirigieron sus pesquisas hacia dicho lugar, con los resultados reportados”. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en los hechos anteriores, se decretó a apertura de la correspondiente investigación penal, en cuyo marco se vinculó mediante indagatoria a HERNEY VILLADA MONTOYA, a quien se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, como posible autor del delito de tráfico de estupefacientes.

Clausurada la instrucción, se calificó su mérito el 17 de julio de 2003 con preclusión de investigación a favor del único procesado, decisión contra la cual se mostró inconforme el Agente del Ministerio Público, interponiendo en su contra recurso principal de reposición y subsidiario de apelación. Por razón de lo anterior, la Fiscalía mediante proveído de fecha agosto 6 de 2003, repuso la referida calificación de preclusión y, en su lugar, profirió resolución de acusación en contra del procesado por el delito que sustentó la medida detentiva.

Contra esta determinación, la defensa del sindicado interpuso recurso de apelación, el cual se declaró desierto el 8 de septiembre siguiente, por falta de sustentación. La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, despacho que una vez surtió el rito legal pertinente, profirió fallo el 28 de mayo posterior, por cuyo medio condenó a HERNEY VILLADA MONTOYA a las penas principales de cuatro (4) años de prisión y multa por valor de setecientos dieciséis mil pesos ($716.000) y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, al encontrarlo autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En la misma providencia, se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios y le negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

La decisión anterior fue confirmada por el Tribunal Superior de Buga, mediante fallo del 30 de agosto de 2004, contra la cual el defensor del sindicado interpuso recurso extraordinario de casación por la vía discrecional. El 2 de marzo de 2005, la Sala admitió la demanda de casación presentada en forma oportuna por el defensor de VILLADA MONTOYA ante la posibilidad de que en desarrollo de la diligencia de registro al domicilio del procesado se hubiera incurrido en vulneración de garantías fundamentales.

Durante el curso del trámite casacional se obtuvo el respectivo concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA Bajo la égida de la causal primera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el actor formula un único cargo contra el fallo impugnado por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un error de derecho por falso juicio de legalidad.

Considera el demandante que el yerro se produjo por otorgarle mérito persuasivo a una prueba allegada sin el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley “específicamente por cuanto condenó al señor Herney Villada Montoya con fundamento en un acto policivo que a pesar de que se pretende configurar como registro voluntario, todos los elementos de juicio evidencian que se trató de un allanamiento y por lo tanto debió practicarse obedeciendo el marco legal establecido”.

Luego de transcribir in extenso algunos criterios doctrinales y jurisprudenciales acerca de las consecuencias que acarrea la prueba ilegal, el impugnante refiere al acto por cuyo medio los uniformados penetraron en la morada del procesado, procedimiento que se llevó a cabo, agrega, sin el cumplimiento de los requisitos que estructuran la diligencia de allanamiento.

Señala el casacionista que si bien se estaba frente a una situación de flagrancia permanente, ella exigía el condicionamiento de la percepción ex ante y no ex post situación que, por no haberse presentado, obligaba a los uniformados a cumplir con los requisitos para que fuera viable la diligencia de allanamiento, previstos en el artículo 294 del estatuto procesal penal “cuales son la orden en providencia motivada y expedida por funcionario judicial”.

Tal percepción, en su sentir, exigía la existencia de un soporte investigativo válido y con capacidad de demostrar la información suministrada, en este caso indicativo de la permanencia de la sustancia estupefaciente en el inmueble que servía de residencia al sindicado, de modo que “tal información en primera instancia debe ser corroborada mediante el seguimiento, la observación de la venta o la percepción de particularidades que indiquen la conservación de la materia ilegal en el inmueble, con medios probatorios idóneos, es decir mediante el despliegue de una real labor de inteligencia policiva”, vale decir, que la situación de flagrancia fuera percibida con anterioridad.

Si no se desarrollan tales labores de investigación, añade, es necesario que las autoridades cuenten con autorización judicial motivada para proceder al allanamiento, porque el Estado no puede penetrar a las viviendas de las personas con base en una o varias llamadas telefónicas, en tanto puede tratarse de informaciones con ánimo malintencionado.

En esa medida, no resulta de recibo lo plasmado en el informe de aprehensión sobre el movimiento anormal de personas y del morador en la vivienda, pues de haber sido así, no se explica la razón por la cual no se le hubiera capturado en el preciso momento en que comerciaba la droga. De otra parte, el demandante expresa su disentimiento frente a la tesis esbozada por los juzgadores en el sentido de que el procesado otorgó consentimiento para el registro del inmueble, pues esa aquiescencia se dió viciada por la fuerza y el miedo que sintió “por la sola presencia de tres personas armadas, representantes de la fuerza pública”; además, dicho requerimiento en momento alguno tuvo como objetivo el registro de la vivienda, como lo sostuvo el procesado en su indagatoria.

En todo caso, añade, la percepción ex ante a la que se ha referido, también es necesaria para el registro voluntario, de suerte que el simple consentimiento del morador no es suficiente para autorizar el ingreso de la fuerza pública a un inmueble privado. Acto seguido, el censor indica que como los miembros de la fuerza pública procedieron sin orden escrita de autoridad judicial competente “lo que se dio entonces fue una penetración o registro irregulares que estructuraron un acto de allanamiento de iniciativa policiva con desconocimiento y atropello de todo requisito condicionante de su validez”, circunstancia que constituyó también violación del artículo 28 de la Carta Política en relación con el derecho fundamental a la libertad personal.

Para demostrar lo anterior, agrega, basta con leer el informe de policía por medio del cual se verifica que no se desplegó ninguna activad de inteligencia o investigativa que precediera al procedimiento que reprocha, pues la sola referencia a que se recibió una información no es suficiente para dar viabilidad al acto policivo, a lo que se suman las afirmaciones del procesado en el sentido de que en ningún momento fue advertido por los uniformados sobre la realización del allanamiento.

Con base en lo expuesto, solicita casar el fallo impugnado y, consecuentemente, se “profiera fallo estimatorio de sustitución según la preceptiva legal de la causal invocada que excluya de la condena de prisión a HERNEY VILLADA MONTOYA”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal solicita en su concepto no casar el fallo objeto de impugnación, de conformidad con las siguientes consideraciones: En lo que tiene que ver con el aspecto esencial de la censura comienza por indicar que tanto esta Sala, como la Corte Constitucional, han distinguido entre los conceptos de prueba ilícita e ilegal, presentándose la primera cuando se obtiene con vulneración de las garantías fundamentales de las personas y, la segunda, cuando surge por el incumplimiento de los requisitos legales previstos para su producción, práctica o aducción, cuya consecuencia, en los dos casos, es la exclusión de la prueba.

Con base en los precedentes criterios, observa que el recurrente incurre en una primera imprecisión al afirmar que la diligencia de allanamiento se llevó a cabo sin orden escrita de funcionario judicial porque, a través de las diligencias, se confirma que se trató de un registro voluntario. Acto seguido, indica el Representante del Ministerio Público que de conformidad con el artículo 294 de la Ley 600 de 2000 para la práctica del allanamiento y registro es necesario que se ordene mediante providencia motivada, salvo en los casos de flagrancia, en cuyo caso “la policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta”.

Alude igualmente que el artículo 28 de la Constitución Política regula tres motivos que permiten el ingreso legítimo a domicilio ajeno, como lo son el mandamiento escrito de autoridad competente, el cumplimiento de las formalidades legales y la existencia de motivo previamente definido en la ley, previendo a su vez el artículo 32 la flagrancia como circunstancia que exime su cumplimiento.

En cuanto al caso que ocupa la atención, puntualiza que la motivación de la diligencia en el inmueble en donde residía el procesado surgió luego de haberse establecido “mediante vigilancia e informes de ciudadanos, que allí se dedicaban al expendio de estupefacientes, lo que constituye un ‘estado permanente de flagrancia’, que permite a la Policía Judicial efectuar el registro sin orden escrita de autoridad judicial”, de suerte que su realización estuvo orientada a impedir que el hecho punible se prolongara en el tiempo como conducta permanente.

Por consiguiente, enfatiza el Procurador, la actividad de la Policía Judicial se realizó dentro de los parámetros legales y constitucionales “sin que se observe vulneración de garantías y menos incumplimiento de los requisitos exigidos para la legalidad de la diligencia, atendiendo la flagrancia permanente que planteaban las pruebas previamente aducidas, razón para desvirtuar la ocurrencia del error de derecho que se plantea”.

A lo anterior se suma, según el Procurador, que en todo caso la diligencia de indagatoria confirma el relato de Policía Judicial, pues en ella el procesado manifestó que permitió voluntariamente el ingreso de los funcionarios de policía a su residencia, evento en el que no se precisa de orden judicial, como así lo ha entendido esta Sala. Pero, agrega que aun admitiendo en gracia de discusión que se trató de una diligencia de allanamiento “tampoco se configura el requisito de la orden de autoridad judicial, pues como se señaló, la circunstancia de flagrancia permite obviar ese requisito”.

A continuación, señala que la apreciación del actor en cuanto al concepto de flagrancia en el presente caso es equivocada “pues no solo existían elementos de convicción que jurídicamente sustentaban tal procedimiento, sino que además, una vez practicado, en la vivienda objeto de registro se encontró estupefaciente que se organizaba para la venta, idea que se apoyó, como lo refiere la Policía Judicial, en informaciones recibidas de la comunidad, y posterior seguimiento, de tal suerte que no hay duda de la percepción ex ante”.

De ahí que, para el Procurador, considerar que la percepción ex ante de la flagrancia tiene que traducirse también en una orden escrita “impide dar aplicación al tratamiento diverso previsto por el legislador, y lograr el objetivo de la norma, que consiste en la reacción inmediata, no solo para lograr aprehensión de evidencia, sino para hacer efectiva la captura de los autores o partícipes”; esto, porque en determinados casos la misma Carta prevé el sacrificio de derechos con el fin de garantizar otros tan importantes como la salud pública.

Tampoco le resulta razonable admitir que el incriminado fue constreñido para que permitiera el acceso a su sitio de habitación y que por ello la policía incurrió en un acto arbitrario “cuando en el texto de la diligencia no aparece constancia alguna de la supuesta circunstancia irregular”, a la cual solo hizo alusión en la ampliación de indagatoria posterior con el objeto de desvirtuar con argucias el sustento principal del delito imputado.

En el mismo sentido, agrega, tampoco es cierto que el informe policivo no refleje el despliegue de labores previas de verificación que sirvieran de sustento para la práctica de la diligencia, pues fue precisamente a partir de lo informado por los pobladores del barrio y la observación de actividades que se desarrollaban en dicho sitio que se puso en marcha la diligencia de registro.

Como estima que en el presente asunto no se incurrió en vulneración de garantías fundamentales en la practica de la diligencia aludida, solicita no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Previo a adoptar la decisión que en derecho corresponda en relación con el único cargo formulado en la demanda presentada por el defensor del procesado HERNEY VILLADA MONTOYA, impera precisar que aun cuando el cuestionamiento no se dirige específicamente contra uno de los medios de prueba reconocidos legalmente en el Título VI de la Ley 600 de 2000, como quiera que la controversia planteada gira en torno de la valoración que el sentenciador otorgó a la diligencia de registro que tuvo lugar en el domicilio del mencionado, ella constituye, como ya ha tenido oportunidad de exponerlo la Sala, “una fuente de prueba”, cuyo mérito también se puede atacar a través del recurso extraordinario, caso en el cual “la vía correcta para impugnar la sentencia sería la prevista en la causal primera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, como error de derecho por falso juicio de legalidad”. 2.

De la misma manera, conviene advertir que si bien el censor refiere a la ilegalidad del registro que efectuaron los funcionarios de Policía Judicial en el inmueble, en cuanto que, como lo señala expresamente, se le otorgó fuerza persuasiva a pesar de no satisfacer los requisitos previstos para su práctica, formación o aducción al proceso, lo cierto es que al señalar que dicha diligencia se realizó con afectación de las garantías fundamentales de su prohijado, se infiere que su pretensión apunta a demostrar su ilicitud.

Al respecto, la Sala ha venido señalando que los conceptos de prueba ilegal e ilícita presentan divergencias, como así se plasmó en reciente pronunciamiento que bien está traer a colación: "Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. En cada caso, de conformidad con la Carta y las leyes deberá determinarse si excepcionalmente subsiste alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que ésta.

( ) La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba”.

Pues bien, de acuerdo con las anteriores pautas es de meridana claridad inferir que cuando el demandante argumenta que la diligencia de registro fue obtenida con violación al debido proceso, por cuanto a su juicio los uniformados que la realizaron no desplegaron las necesarias labores previas de verificación tendientes a evidenciar la existencia de un estado de flagrancia que permitiera prescindir de la orden expedida por autoridad competente, no se remite a duda que lo que pretende cuestionar es su licitud y no su legalidad, no obstante que la consecuencia inmediata que genera cualquiera de tales situaciones, como bien lo destaca el Procurador Delegado, es la exclusión de la prueba del proceso penal respectivo. 3.

Ahora bien, independientemente de que la diligencia de registro al domicilio de VILLADA MONTOYA practicado por los miembros de Policía Judicial con sede en el municipio de Cartago haya procedido mediante allanamiento o si contó con la aquiescencia del procesado, pues en cualquiera de los dos casos para prescindir de la orden de autoridad competente era necesario que aparecieran motivos fundados para su realización, el tema que en esta oportunidad concita mayor interés a la Sala, según se precisó en el auto mediante el cual se admitió el presente recurso de casación por la vía discrecional, radica en establecer si, como lo dice el demandante, es siempre imperativo que tales funcionarios lleguen a dicha conclusión una vez han efectuado previas labores de constatación o verificación, ya que en caso contrario la práctica de este tipo de diligencias entrañaría vulneración de garantías fundamentales, tales como el derecho a la libertad, propiedad privada, inviolabilidad de domicilio e intimidad, tornando la prueba ilícita, como atrás se señaló. Para dar respuesta adecuada a tal problemática, ab initio resulta indispensable puntualizar que, como en forma reiterada lo ha indicado la Corte, los derechos a la intimidad y a la inviolabilidad de domicilio consagrados en los artículos 15 y 28 de la Carta Política, respectivamente, así como la prohibición de las llamadas injerencias arbitrarias al mismo, a que refieren los artículos 17 de la Ley 74 de 1968, por cuyo medio se adoptó como legislación interna el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 11 de la Ley 16 de 1972, a través de la cual se aprobó la Convención Americana de Derechos Humanos, instrumentos internacionales que hacen parte del llamado bloque de constitucionalidad, no son de carácter absoluto, particularmente cuando están expuestos bienes jurídicos colectivos.

Por eso mismo, la propia Constitución Política en su artículo 28 prevé que es posible su afectación “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La última situación aludida en esta última preceptiva de la Carta Fundamental corresponde al denominado principio de reserva legal, según el cual la existencia de motivos previamente definidos en la ley autoriza la restricción de los derechos de intimidad e inviolabilidad de domicilio sin necesidad de la expedición de previa orden judicial, el cual hace relación fundamentalmente a las siguientes hipótesis que la Sala ha decantado: “1) Cuando el delincuente que ha sido sorprendido en situación de flagrancia y es perseguido por las autoridades, logra refugiarse en su propio domicilio o domicilio ajeno. En estos casos, por expresa disposición del artículo 32 de la Constitución Nacional, las autoridades pueden ingresar al lugar sin orden judicial si los moradores se oponen a su ingreso, para el solo acto de aprehensión del imputado. 2) Frente a situaciones de detención preventiva administrativa y orden de captura vigente (artículo 28 inciso segundo de la Constitución Nacional), cuando la persona cuya retención o aprehensión se pretende busca refugio en su propio domicilio, o en domicilio ajeno. En estas hipótesis son aplicables, según doctrina de la Corte Constitucional, las reglas de la flagrancia, siendo permitida la intervención de las autoridades de policía sin orden judicial previa, para los solos efectos de la aprehensión (Cfr. Sentencia C-024 de 27 de enero de 1994 y D-179 de 13 de abril del mismo año). 3) Cuando se está cometiendo un delito en el propio domicilio, en domicilio ajeno, o en lugar no abierto al público, y se hace necesario ingresar en él para impedir que se siga ejecutando”.

Ahora bien, para la Corte la incursión al domicilio por parte de las autoridades de Policía Judicial que por excepción están autorizadas para la practica de registros y allanamientos sin orden judicial previa (principio de reserva judicial), en cualquiera de las situaciones anteriores, debe estar precedida de un conocimiento fundado, fruto de una valoración ex ante.

En efecto, de acuerdo con los artículos 294 de la Ley 600 de 2000 y 229 de la Ley 906 de 2004, se faculta a dichos funcionarios para la practica de registros y allanamientos fundamentalmente en caso de flagrancia. En la primera disposición en cita se prevé que “en caso de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la Policía Judicial podrá ingresar sin orden escrita de autoridad judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta”; en la segunda, por su parte, se establece que “en las situaciones de flagrancia, la policía judicial podrá proceder al registro y allanamiento del inmueble, nave o aeronave del indiciado.

En caso de refugiarse en un bien inmueble ajeno, no abierto al público, se solicitará el consentimiento del propietario o tenedor o en su defecto se obtendrá la orden correspondiente de la Fiscalía General, salvo que por voces de auxilio resulte necesaria la intervención inmediata o se establezca coacción del indiciado en contra del propietario o tenedor” Pues bien, a juicio de la Sala, no sólo el fiscal, cuando decreta una orden de allanamiento y registro debe basarse en “ serios motivos para presumir que en un bien inmueble o aeronave se encuentra alguna persona contra quien obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con los que se haya cometido la infracción o que provengan de su ejecución”, según lo señala el inciso primero del artículo 294 de la Ley 600 o, como con mayor rigor lo regula ahora la Ley 906 2004, principalmente en los artículos 220, al establecer que “sólo podrá expedirse una orden de registro y allanamiento cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código…” (subrayas fuera de texto), previendo incluso como novedad en la siguiente preceptiva un respaldo probatorio específico para decretar dicha orden, sino que, bajo idéntica filosofía, los funcionarios de Policía Judicial también deben contar con el mismo grado de conocimiento cuando llevan a cabo las diligencias a las que se ha hecho mención. En relación con el conocimiento fundado a que se hace alusión, oportuno se ofrece precisar que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha dicho que si bien se aleja de la categoría epistemológica de certeza, también excluye la mera sospecha, ubicándose fundamentalmente en el grado de probabilidad.

De tal suerte que preferiblemente los funcionarios de Policía Judicial previo a la práctica de las diligencias aludidas, deben desarrollar labores previas de investigación que les permitan inferir que se encuentran dentro de una de las situaciones que facultan la incursión domiciliaria sin orden judicial previa. La nueva legislación procesal, ciñéndose a esa teleología, prevé mayor control a este tipo de actividades de Policía Judicial, al introducir como figura novedosa la “violación de la expectativa razonable de intimidad en relación con los registros y allanamientos ”, muy común en el sistema de enjuiciamiento criminal norteamericano, a que refiere el numeral 2° y el parágrafo del artículo 230, que incluso puede alegarse fundamentalmente por el indiciado o imputado como violación al debido proceso en procura de “la exclusión de la evidencia ilegalmente obtenida durante el procedimiento de registro y allanamiento”.

Así las cosas, una interpretación sistemática de los preceptos aludidos permite razonablemente colegir que la exigencia de contar con motivos serios y fundados para practicar dichas diligencias también se hace extensiva a los servidores públicos que ejercen funciones de Policía Judicial; ello, como única forma de posibilitar la incursión al domicilio sin orden judicial pues, de no ser así, se propiciaría la práctica de actos arbitrarios en los que sin justificación alguna se invadiría el entorno íntimo de las personas con la consecuente vulneración de las garantías fundamentales aludidas en precedencia, lo cual ciertamente no se corresponde con el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho al que adscribe la Constitución Política.

No obstante lo anterior, es necesario aclarar, así mismo, que la situación de apremio o urgencia que suele acompañar la actividad propia que desarrollan este tipo de funcionarios y que determina la adopción de medidas inmediatas para prevenir o evitar la comisión de un delito o sus consecuencias, no puede excusarlos de contar con fundamentos serios para la práctica de tales diligencias, aunque en el sopesamiento de sus motivos han de tenerse en cuenta factores tales como la naturaleza del delito o la producción de un daño para la víctima, entre otros, que pueden constituir motivo fundado para justificar su intervención, permitiendo prescindir en esos casos especiales de labores exhaustivas de verificación. Es por esa razón que para la Sala no resulta atinado diseñar una especie de tarifa legal probatoria para facultar la práctica de tales diligencias, pues cada caso debe valorarse conforme a las particulares circunstancias que lo rodeen.

Sin embargo, es preciso hacer hincapié en que siempre la realización de este tipo de diligencias debe estar precedida de un conocimiento fundado que permita deducir las situaciones especiales que justifiquen la intromisión domiciliaria. 4. El anterior marco referencial conduce a la Sala a colegir, contrariamente a lo expuesto por el casacionista, que la diligencia de registro realizada en el domicilio del procesado VILLADA MONTOYA el día 20 de marzo de 2003, no se obtuvo con violación de garantías fundamentales.

Para tal efecto, se tienen las siguientes razones de orden jurídico: Tal como se plasmó en el informe policivo y más adelante lo ratificó en su declaración el agente Gustavo Patiño Ortegón, quien intervino en la diligencia de registro, inicialmente se recibieron en la sede policial llamadas telefónicas de la ciudadanía a través de las cuales se alertaba sobre las actividades ilícitas del procesado.

Por tal motivo, los uniformados se desplazaron al lugar de residencia de VILLADA MONTOYA, donde llevaron a cabo labor de vigilancia que se extendió, según dice el mismo uniformado, durante varios días, lo cual les permitió constatar las informaciones suministradas por la ciudadanía. De ahí, entonces, que el registro al inmueble estuvo precedido de una pesquisa seria que arrojó suficientes elementos de juicio y un conocimiento fundado para inferir que en el sitio operaba un expendio de narcóticos.

Lo consignado en el informe policivo y luego ratificado por el referido agente Patiño Ortegón goza de entera credibilidad, no sólo por su concordancia con la prueba restante, sino porque tampoco aparece infirmado por alguna otra probanza, de suerte que, en sentido contrario a lo que expone el censor, surge diáfano que en desarrollo del procedimiento realizado por los funcionarios se respetaron las garantías fundamentales del procesado VILLADA MONTOYA.

Al respecto, oportuno se ofrece puntualizar que el dicho del procesado durante su indagatoria no pone en tela de juicio la licitud del registro, cuando advierte que franqueó el ingreso de los uniformados porque se sintió intimidado al observar que estaban armados. En primer lugar, porque una tal situación no evidencia coacción alguna, en tanto es apenas normal que miembros de la Fuerza Pública se encuentren armados, en atención a la naturaleza de sus funciones constitucionales, situación que es de conocimiento general; en segundo orden, dado que el indagado no refiere que los uniformados hayan empleado dichas armas o utilizado la fuerza para doblegar su voluntad y así permitir el acceso a su domicilio.

En el mismo sentido, resulta relevante que el procesado hubiera manifestado durante la misma diligencia de descargos que accedió a que los policiales ingresaran a su domicilio “porque me dio susto de ver el problema que se me estaba viendo encima”, lo cual demuestra que su temor radicaba en verse descubierto más que por haberse sentido amedrentado de alguna manera por los policiales.

De otro lado, también corrobora la licitud de la diligencia cuestionada, el hecho de que el delito de tráfico de estupefacientes por el que aquí se procede, según lo tiene dicho la Sala, es de flagrancia permanente, como así lo ha señalado a través de su pacífica jurisprudencia, entre otras en la siguiente decisión, cuyos apartes pertinentes se trascriben a continuación: “El verbo conservar, según el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, lo define como ‘mantener una cosa o cuidar su permanencia’, ‘mantener vivo y sin daño a alguien’, ‘guardar con cuidado una cosa’.

O dicho de otra manera, significa ‘guardar una cosa con cuidado’. Así, entonces, se advierte que conservar comporta un acto que se extiende en el tiempo y es permanente, esto es, que su consumación es indefinida, en razón que la conducta antijurídica se mantiene en el tiempo en la medida que continúa realizándose hasta que interviene alguna causa que hace cesar su permanencia. Y doctrina y la jurisprudencia han señalado que esta clase de tipo penal, afectante del bien jurídico de la salubridad pública ha sido catalogado como de peligro presunto.

En efecto, ese peligro hace referencia en la potencialidad que la conducta tiene de producir con probabilidad la transgresión del bien jurídico, razón por la cual el legislador al momento de crear el correspondiente tipo se anticipa al resultado, puesto que considera que la realización de cualquiera de los verbos rectores lo estima suficiente para producir una amenaza, destruir o disminuir el bien jurídico protegido, sin que se requiera prueba del peligro.

En este asunto, resulta claro y evidente que el sólo hecho de conservar sustancias estupefacientes, es suficiente para predicar la realización de la conducta punible, independientemente de la demostración de existencia de un efectivo peligro sobre el bien jurídico tutelado, que no es otro que la salud pública, en lo atinente al ‘tráfico, fabricación o porte’ ( ).

Resulta indiscutible que al encontrase la droga en la habitación que en la Residencias el Edén tenía arrendada se presentaba una situación de flagrancia, pues la jurisprudencia de la Sala ha catalogado tal acontecer como de flagrancia permanente, lo que hace legal el allanamiento, de acuerdo con el artículo 344 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos (hoy artículo 294, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000), pues los policiales estaban facultados para penetrar en la habitación e incautar el alijo y hacer cesar el peligro presunto para el bien jurídico protegido que significaba su conservación, como los confidentes le habían manifestado a la policía”.

Así las cosas, la conclusión a la que razonablemente se llega es a la de que la diligencia de registro efectuada en el domicilio del procesado VILLADA MONTOYA no se obtuvo con vulneración de sus derechos fundamentales y, por consiguiente, no se incurrió en el yerro de apreciación probatoria que el demandante atribuye al fallo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS Adición de voto JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ADICIÓN DE VOTO A las razones expuestas por la Sala en la providencia cuya decisión comparto, muy respetuosamente me permito adicionar las siguientes: 1.

En la metodología de aplicación de la regla de exclusión de la prueba derivada en el derecho comparado a más de las excepciones de la doctrina de la atenuación; la doctrina de la fuente independiente; la doctrina del descubrimiento inevitable; y la doctrina del acto de voluntad libre, se creó en 1984 por la Corte Suprema de los Estados Unidos la excepción de la buena fe, que como lo recordara la Corte Constitucional, “según la cual, la evidencia ilícitamente obtenida por un policía que actuó de buena fe porque desconocía que la orden judicial que decretó la prueba estaba viciada y el magistrado que la emitió era neutral, puede ser utilizada y valorada en el juicio.

Inclusive, la buena o mala fe es irrelevante cuando el error cometido es inofensivo, es decir, que las pruebas inconstitucionalmente obtenidas en virtud de un error intrascendente que el juez puede mostrar más allá de una duda razonable que no habrían afectado el resultado del caso no tienen que ser excluidas ”. 2. En el proyecto de Código de Procedimiento Penal presentado por la Fiscalía General de la Nación como consecuencia del Acto Legislativo 003 de 19 de diciembre de 2002 que adoptó el sistema acusatorio de procesamiento penal en Colombia se incluía una disposición que exceptuaba de la exclusión aquellos registros donde la policía judicial hubiera actuado de buena fe derivada del convencimiento fundado, objetiva y razonablemente, de que la orden de registro fue correctamente expedida por el Fiscal investigador. 3.

Aun cuando esa propuesta normativa fue excluida por el Congreso de la República en el proyecto que finalmente se convirtió en la ley 906 de 2004, ningún obstáculo se presenta para que los jueces la pueden aplicar en virtud de la presunción de buena fe a que alude el artículo 83 de la Carta Política que establece que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que estos adelanten. 4.

Desde tiempos remotos la buena fe ha constituido uno de los principios fundamentales del derecho, bien por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, ora por su aspecto pasivo, como el derecho de esperar que los demás proceden de la misma forma. Es una regla general que la buena fe se presume, pues es lo que usualmente ocurre en el comportamiento de los hombres, mientras que el proceder de mala fe debe comprobarse. 5.

Como lo indicara al comienzo, comparto la decisión de la Sala en cuanto a que la diligencia de registro efectuada en el lugar de residencia del procesada HERNEY VILLADA MONTOYA no se obtuvo con violación de sus derechos fundamentales, porque medió averiguación previa para inferir que allí operaba un expendio de narcóticos, el indiciado accedió voluntariamente al registro ante la evidencia que lo incriminaba y se trataba de una flagrancia permanente de tal conducta punible, a lo que se suma la buena fe con la cual actuó la policía que en manera alguna desdice del registro así practicado.

Atentamente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra � Cfr. sentencias de fechas 22 de agosto y 10 de octubre de 2002, rads. 14616 y 15906, respectivamente. � Sentencia de fecha septiembre 7 de 2006, rad. 21529; en el mismo sentido, entre otras, sentencia de fecha octubre 5 del mismo año, rad. 23284. �En ese sentido, el artículo 232 de la Ley 906 de 2004, prevé la aplicación de la cláusula de exclusión para este tipo de diligencias, así: “La expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este código, generará la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación. � Sentencia de fecha junio 28 de 2000, rad. 10797. � CHIESA APONTE, Ernesto L., Tratado de Derecho Probatorio, Publicaciones JTS, Primera edición, Reimpresión 2005.

La Corte Constitucional también abordó el punto en la sentencia C-024 de 1994. � Sentencia de fecha diciembre 18 de 2003, rad. 16823. � Leon v. U.S. (1984) 468 U.S. 897. � Chambers v. Maroney (1973) 410 US 284. Esta excepción se extendió en 1991 inclusive a las confesiones involuntarias usadas en el juicio, caso Arizona v Fulminante, 373 US 1246. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent.

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