Proceso No 20709 CASACIÓN N° 23327 HERNEY VILLADA MONTOYA PAGE 12 CASACIÓN N° 23327 HERNEY VILLADA MONTOYA Proceso No 23327 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 014. Bogotá D.C., marzo dos (2) de dos mil cinco (2005). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado HERNEY VILLADA MONTOYA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Buga de fecha agosto 30 de 2004, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago el 28 de mayo del mismo año, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de marzo de 2003, hacia las 11:50 horas de la mañana, en la Urbanización Bosques Los Lagos, manzana 8, casa No. 28, de la ciudad de Cartago (Valle), lugar de residencia del señor HERNEY VILLADA MONTOYA, miembros de la SIJIN incautaron 23 papeletas de basuco, 3 cigarrillos con marihuana, 9 tubos y 5 bolsas plásticas impregnadas por una sustancia de olor característico a la primera mencionada, 20 bolsas plásticas pequeñas, un rollo para fabricación y empaque en bolsa y una gramera marca “kologn”.
Con ocasión de los hechos relatados, se abrió la correspondiente investigación penal, en cuyo marco se vinculó mediante indagatoria a HERNEY VILLADA MONTOYA, a quien se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, como posible autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Cerrada la instrucción, el sumario fue calificado el 17 de julio de 2003 con preclusión de investigación a favor del único procesado; decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación el Agente del Ministerio Público dentro del proceso. En virtud del recurso interpuesto, la Fiscalía mediante proveído de fecha agosto 6 de 2003, repuso la preclusión y, en su lugar, profirió resolución de acusación en contra del procesado por el delito cobijado en la media detentiva.
Contra esta determinación, la defensa del sindicado interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado desierto el 8 de septiembre siguiente, por falta de sustentación. La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, despacho que una vez surtido el rito pertinente profirió fallo el 28 de mayo posterior, por cuyo medio condenó a HERNEY VILLADA MONTOYA a la pena principal de 4 años de prisión y a la accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En la misma providencia le fue negado el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
La decisión anterior fue impugnada por el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Buga la confirmó mediante fallo del 30 de agosto de 2004, el que ahora es objeto de impugnación extraordinaria por parte de la defensa. LA DEMANDA El censor aduce inicialmente que interpone “ recurso de casación discrecional” contra el fallo proferido por el Tribunal de Buga, para lo cual formula un único cargo que desarrolla así: Único cargo: causal primera, violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad: Señala el casacionista que se incurrió en la causal invocada en razón de que se le otorgó mérito a una prueba allegada sin el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley “específicamente por cuanto condenó al señor Herney Villada Montoya con fundamento en un acto policivo que a pesar de que se pretende configurar como registro voluntario, todos los elementos de juicio evidencian que se trató de un allanamiento y por lo tanto debió practicarse obedeciendo el marco legal establecido”.
Luego de transcribir in extenso algunos conceptos doctrinales y jurisprudenciales acerca de las consecuencias que acarrea la prueba ilegal, el impugnante expresa que refiere al acto de penetración en la morada del procesado por parte de los uniformados que la registraron, procedimiento que se llevó a cabo sin el cumplimiento de los requisitos que estructuran la diligencia de allanamiento.
Lo anterior, sostiene, en atención a que si bien se estaba frente a un situación de flagrancia permanente, ella exigía el condicionamiento de la percepción ex ante y no ex post, situación que, por no haberse presentado, obligaba a los uniformados a cumplir con los requisitos previstos en la norma en mención para la práctica del allanamiento.
Dicha percepción implicaba la existencia con antelación de un soporte investigativo válido y con capacidad de demostrar la información suministrada, en este caso, indicativos de la permanencia de sustancia estupefaciente en el inmueble que servía de residencia al sindicado, de modo que “tal información en primera instancia debe ser corroborada mediante el seguimiento, la observación de la venta o la percepción de particularidades que indiquen la conservación de la materia ilegal en el inmueble, con medios probatorios idóneos, es decir mediante el despliegue de una real labor de inteligencia policiva”.
Dicho de otro modo, señala el actor, es necesario que la situación de flagrancia sea percibida con anterioridad. Si ello no ocurre, prosigue, es obligado contar con autorización judicial motivada para proceder al allanamiento, porque el Estado no puede penetrar a las viviendas de las personas con base en una o varias llamadas telefónicas, en tanto puede tratarse de informaciones con ánimo malintencionado.
En esa medida, no resulta de recibo lo plasmado en el informe de aprehensión sobre el movimiento anormal de personas y del morador en la vivienda, pues de haber sido así no se explica la razón para que no se le hubiera capturado en el preciso momento en que comerciaba la droga. Tampoco está de acuerdo con la tesis de los juzgadores en el sentido de que el procesado otorgó consentimiento para el registro del inmueble, pues esa aquiescencia está viciada por la fuerza y el miedo que sintió “por la sola presencia de tres personas armadas, representantes de la fuerza pública”; además, dicho requerimiento en momento alguno tuvo como objetivo el registro de la vivienda, como lo sostuvo el procesado en su indagatoria.
De cualquier modo, la percepción ex ante a la que se ha referido, también es necesaria para el registro voluntario; en consecuencia, el simple consentimiento no es suficiente para autorizar el ingreso de la fuerza pública a un inmueble privado. Así las cosas, como los miembros de la fuerza pública no percibieron la situación de flagrancia y se procedió sin orden escrita de autoridad judicial competente “lo que se dio entonces fue una penetración o registro irregulares que estructuraron un acto de allanamiento de iniciativa policiva con desconocimiento y atropello de todo requisito condicionante de su validez”.
No haber obtenido previamente los uniformados orden previa de un fiscal, la que en su criterio seguramente no se hubiera expedido ante la falta de elementos de juicio, constituyó también violación del artículo 28 de la Carta Política en relación con el derecho fundamental a la libertad personal. En procura de la demostración del cargo, agrega, basta con leer el informe de policía por medio del cual se verifica que no se desplegó ninguna activad de inteligencia o investigativa que precediera al procedimiento que reprocha, pues la sola referencia de que se recibió una información no es suficiente para dar viabilidad al acto policivo, a lo que se suma las afirmaciones del procesado en el sentido de que en ningún momento fue advertido por los uniformados sobre la realización del allanamiento.
Con fundamento en lo expuesto, solicita se case el fallo impugnado y, consecuentemente, se “profiera fallo estimatorio de sustitución según la preceptiva legal de la causal invocada que excluya de la condena de prisión a HERNEY VILLADA MONTOYA”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Oportuno se impone precisar que el presente trámite se rige de conformidad con la Ley 600 de 2000, habida cuenta que los hechos por los que se procede tuvieron ocurrencia el 20 de marzo de 2003 y la sentencia de segunda instancia contra la cual se dirige la impugnación se profirió el 30 de agosto de 2004, es decir, bajo la vigencia de dicha normatividad.
De conformidad con el inciso tercero del artículo 205 de la referida ley, se establece que esta Sala, de manera excepcional y en forma discrecional, puede admitir la demanda de casación contra sentencias distintas a las mencionadas en el primer inciso de dicha norma, esto es, frente a aquellas “ proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aún cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad”.
Lo anterior, también refiere dicha disposición, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales y cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley. En tal evento, la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que se hace necesario que el demandante exponga, así sea de manera sucinta pero clara, qué es lo que se pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se hace indispensable un pronunciamiento de autoridad por parte de esta corporación. También se ha dicho por esta Sala, en relación con la exposición de los motivos que justifican el acceso a la vía excepcional de impugnación, que en ese propósito no es necesario que el casacionista exponga fórmulas sacramentales, ni que elabore un aparte específico para desarrollarlos, pues basta con que puedan deducirse del contexto de la demanda.
Pues bien, para el caso que concita la atención, se tiene que el defensor de los procesados acude a la vía excepcional del recurso extraordinario, impugnando oportunamente un fallo de segunda instancia que si bien es proferido por una de las autoridades judiciales expresamente mencionadas en el primer inciso del artículo 205 de la Ley 600, no así procede en relación con un delito que, de acuerdo con la misma preceptiva, satisfaga el requisito de la pena máxima privativa de la libertad exigida para la viabilidad de la casación común, habida cuenta que su defendido fue condenado por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, prevista en el inciso segundo del artículo 376 de la Ley 599 de 2000, la cual se sanciona con una pena de prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión. Lo anterior permite colegir que están dados los presupuestos de procedibilidad para acceder al recurso extraordinario de casación por la vía excepcional que propone el defensor de los procesados.
Ahora bien, en sustento de su pretensión, como se acopió en el acápite precedente, el actor invoca la causal primera de casación, pretextando que con la sentencia impugnada se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad con fundamento en que la prueba de registro voluntario al inmueble residencia del procesado, llevada a cabo por las autoridades de policía y que permitió la incautación del estupefaciente, no cumplió con el presupuesto de la denominada percepción ex ante, entendida como el necesario despliegue de parte de estos funcionarios, de labores de inteligencia previas de las cuales emerja fundadamente que en la vivienda se realizan actividades delictivas, cuya relación debe aparecer necesariamente en el informe, no siendo suficiente para dicho procedimiento con referir a una o varias llamadas de personas indeterminadas.
Como dicho elemento o percepción previa no se configuró, acota el censor, era indispensable la obtención de una orden motivada proveniente de la autoridad judicial competente, en este caso del fiscal, a que refería el artículo 294 de la Ley 600 de 2000. La jurisprudencia de esta Sala en múltiples oportunidades se ha referido al fenómeno de la flagrancia, a partir del estudio de sus elementos esenciales y del trato especial que ha merecido de acuerdo con la legislación de turno; empero, el actor plantea un tema que suscita gran interés y sobre el cual no existe mayor desarrollo jurisprudencial no obstante su enorme incidencia en los derechos fundamentales de la libertad, respeto a la propiedad privada, inviolabilidad de domicilio e intimidad consagrados en la Constitución Política como lo es, en efecto, la realización de actividades previas de investigación que permitan fundada y razonablemente inferir que es necesaria la práctica de la diligencia, bien se trate de un allanamiento o de un registro voluntario, pues lo contrario otorgaría patente de corso para que, sin elementos de juicio serios, se afectaran los derechos referidos.
En ausencia de tales elementos, vale decir, dichos funcionarios deben contar con una orden judicial expedida por la autoridad judicial competente, a voces no sólo del artículo 294 de la Ley 600 que refiere el actor, sino de la Constitución Política y de instrumentos internacionales ratificados por el Estado colombiano que hacen parte del denominado bloque de constitucionalidad Como esa pretensión se deduce del contenido de la demanda y constituye un punto sobre el cual no existe el suficiente desarrollo por la Sala, la decisión que corresponde adoptar es la de admitir el libelo y ordenar, en consecuencia, surtir traslado al Procurador Delegado en lo Penal para que rinda el concepto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 ibídem.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE ADMITIR la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado HERNEY VILLADA MONTOYA, por las razones expuestas en la anterior motivación. En consecuencia, se dispone correr traslado al Procurador Delegado, de conformidad con lo previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
Notifíquese y cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Véase, entre otros, auto de fecha noviembre 18 de 2004, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, rad. 22780.
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