CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 23314 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 23314 Acta No. 53 Bogotá D. C., veintidós (22) de julio de dos mil cuatro (2004). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESPERANZA BARBOSA BARBOSA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 14 de octubre de 2003, proferida en el proceso ordinario laboral que la recurrente le sigue a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

I.

ANTECEDENTES ESPERANZA BARBOSA BARBOSA demandó a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI EICE ESP para que se condene a reconocerle y pagarle el mayor valor de la pensión de sobrevivientes otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, tomando en cuenta los factores legales, extralegales y convencionales que la empleadora no cotizó; su pago retroactivo desde el 26 de diciembre de 1989 que asciende a $30’000.000,oo y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

Fundamentó sus pretensiones, en lo que concierne al recurso extraordinario, en que su esposo Diógenes Martínez laboró para la demandada del 23 de septiembre de 1970 al 26 de diciembre de 1991, fecha en la que se declaró su muerte por desaparecimiento, lo cual ocurrió en diciembre de 1989; que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución No. 7440 de 1999 le reconoció la pensión de sobrevivientes a partir del 16 de febrero de 1995, con base en un salario mínimo, porque la demandada no reportó el salario promedio de $281.294,oo que le daba derecho a una pensión en 1995 de $457.767,oo.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones; respecto de los hechos dijo que algunos no le constan y que los demás no son ciertos. Propuso las excepciones de prescripción, falta de derecho sustancial para reclamar y la innominada. II. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, en sentencia del 16 de julio de 2002, absolvió de todos los cargos de la demanda y condenó en costas a la demandante, decisión que confirmó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, al resolver el recurso de apelación por ella interpuesto.

Las consideraciones del juez de la apelación partieron destacando que no existe prueba dentro del plenario que demuestre los salarios devengados por el trabajador fallecido, que permitan colegir un salario superior del que fue tomado en cuenta para integrar la pensión. Luego precisó que se aportaron con el escrito del recurso las convenciones colectivas vigentes entre el 1º de enero de 1988 y el 31 de diciembre de 1989 y del 19 de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1991, que consagran incrementos salariales extralegales para los trabajadores de la empresa demandada, a partir del salario de cada trabajador o del salario mínimo legal, que hacen indispensable conocer el salario devengado por el causante, por lo que al no existir prueba alguna que demuestre cuál fue el salario básico de éste, resulta imposible establecer si efectivamente hubo error en la liquidación de la mesada de la pensión de sobrevivientes.

III. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, obrando en función de instancia, disponga el reconocimiento y pago de la diferencia entre la pensión de sobrevivientes reconocida por el Instituto de Seguros Sociales Seccional Valle del Cauca y la que realmente le corresponde, al haber cotizado sobre el ingreso base, a partir del 26 de diciembre de 1989, en un monto de $30’000.000,oo; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y/o la indexación. Con tales propósitos propuso un cargo que no fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria en forma indirecta, por aplicación indebida de los artículos 36, 57 y 62 de la Ley 90 de 1946, 1º, literal a del 2º, 3, 6 literal c, y 61 del Decreto Ley 433 de 1971, 2, 4, 6, 11, 14, 18, 26, 28 y 29 literal d del Decreto 1650 de 1977, 22, 15, 17 y 21 del Acuerdo 189 de 1965, 1, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, 2 literal g, 6 literal d y 26 del Decreto Reglamentario 2665 de 1988, 19 y 78 del Acuerdo 044 de 1989, 127, 128, 129, 130 y 131 del Código Sustantivo del Trabajo, por evidentes errores de hecho como consecuencia de errónea apreciación de unas pruebas y falta de apreciación de otras.

Señaló como errores de hecho, los siguientes: No dar por demostrado, estándolo, que el promedio del salario devengado por el causante fue superior al ingreso base de liquidación de cotización al Instituto de Seguros Sociales. No dar por demostrado, estándolo, que el cónyuge de la demandante falleció el 26 de diciembre de 1991 por desaparecimiento.

No dar por demostrado, estándolo, que EMCALI cotizaba con salario inferior al devengado realmente. Luego añadió que tales errores de hecho fueron producto de la equivocada apreciación de la partida de defunción (folio 17, cuaderno principal) y de la falta de apreciación de la liquidación de prestaciones sociales (folio 48) y de la historia laboral del Instituto de Seguros Sociales (folio 89).

Para su demostración dijo que a folio 89 se acredita el ingreso base de cotización del señor Diógenes Martínez al 1º de mayo de 1989, sobre un salario de $123.210,oo, para un total de 1100 semanas antes de su desaparecimiento, y que los salarios año por año reportados al ISS de 1970 a 1989 no fueron apreciados por el ad quem, de los que no hizo pronunciamiento alguno. Sostiene que la falta de apreciación del documento de folio 48 determina que el causante laboró desde 30 de julio de 1973 al 26 de diciembre de 1989 con salario promedio de $281.294,oo, confesado por la empleadora, en el que se encuentran los factores salariales que integran el promedio devengado en el último año de servicio, lo que comparado con el folio 89 evidencia un manifiesto error para concluir que se le adeuda una diferencia por mesadas a cargo de EMCALI al no haber cotizado correctamente sobre el salario devengado.

E insiste en que tampoco tuvo en cuenta el Ad quem el documento de folio 17 donde consta que el fallecimiento ocurrió el 26 de diciembre de 1991 y pese a esta prueba consideró que la pensión de sobrevivientes se debe regir por la Ley 100 de 1993, cuando lo correcto es que lo sea mediante el Decreto 758 de 1990, por la tabla de categorías del Decreto 2610 de 1989.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Recuerda la Sala que el alcance de la impugnación es un requisito esencial exigido por el numeral 4º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sin que sea dable que la Corte lo corrija de oficio. Se trae a colación lo anterior porque una vez reclamada la anulación de la sentencia recurrida le corresponde a la censura precisar cuál debe ser la actividad de la Corte en instancia respecto de la decisión de primer grado, esto es, si confirmarla, revocarla o modificarla y, en estos dos últimos casos, lo que debe disponerse en su lugar, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Sin embargo, esa falencia no conduce a la desestimación del cargo, en la medida en que, interpretando lo que propone el recurrente, para la Corte es dable entender que en realidad aspira a la revocatoria del fallo de primer grado para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Pero en modo alguno que la Corte con amplitud estudie el cargo significa que tenga vocación de prosperidad, por las razones que a continuación se explican: 1.

Como surge de la sinopsis del fallo impugnado, el Tribunal consideró necesario conocer los salarios devengados por el causante, por cuanto, si bien encontró acreditados los incrementos convencionales, entendió que por devengar el señor Diógenes Martínez una remuneración superior al mínimo legal, en la demanda no se precisaron los valores exactos que percibió a título de salarios, de donde concluyó que “no existe prueba dentro del proceso del salario básico del causante sobre los cuales se deben aplicar los incrementos extralegales”, razón que, dijo, era suficiente para reiterar que “no existen pruebas o elementos de juicio que nos permitan establecer los salarios del causante que nos determinen que efectivamente hubo error en la mesada pensional…” (folios 14 y 15 del cuaderno del Tribunal).

De lo citado se infiere que no le asiste razón al censor cuando le reprocha al Tribunal que no precisara si los salarios que echó de menos fueron “los del empleador o los del Seguro Social”, pues es claro que los que no encontró acreditados fueron los devengados por el causante por la prestación de sus servicios a la demandada, cuyo monto desde luego era necesario para establecer si existió diferencia con los que fueron reportados al citado instituto.

Por tal motivo, de cara a lo concluido por el Tribunal, carece de incidencia que el documento de folio 89, que en realidad no apreció, aparezcan los ingresos reportados al Instituto de Seguros Sociales desde 1970 a 1989, pues no fueron estos los que para el Tribunal carecieron de prueba en el proceso, sino los que le fueron pagados a Martínez por la empresa demandada y sin cuya prueba, ya se dijo, no era posible establecer lo alegado por el demandante, esto es, que la llamada a juicio “no cotizo (sic) correctamente sobre el ingreso base de cotización o salarios al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, existiendo una omisión en los factores que integran la remuneración” (folio 4). 2.

Es cierto que en el documento de folio 48, que informa del reconocimiento y pago de cesantía definitiva y demás prestaciones sociales a Diógenes Martínez, aparece que su salario promedio al 26 de diciembre de 1989 era de $281.294.00. Pero esa información no es suficiente para suplir la prueba de los salarios devengados por el citado señor para permitir su comparación con los ingresos que reportó la demandada al Seguro Social, pues apenas da cuenta del salario que sirvió de base para liquidar las prestaciones sociales, pero no de las sumas que por ese concepto devengó en el período que fue tomado en cuenta por el Seguro Social para determinar el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de sobrevivientes que le reconoció a la actora. 3.

El Tribunal consideró que a la situación debatida le resultaba aplicable el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que según la resolución de folio 17, hecho que no se discute, el fallecimiento del causante se produjo el 26 de diciembre de 1991. Pero para obtener esa conclusión sobre la norma aplicable se basó en que la solicitud de pensión se hizo el 16 de febrero de 1999, razonamiento que, además de ser de índole jurídica, no es directamente cuestionado por el recurrente, de suerte que permanece incólume como sustento de la dicha inferencia. Por las razones que han quedado explicadas, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario porque no hubo oposición. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 14 de octubre de 2003, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por ESPERANZA BARBOSA BARBOSA contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 10