17647 BANCAFE Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Rad. 23310 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación No. 23310 Acta No. 108 Bogotá, D. C, nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004). Se decide el recurso de casación interpuesto por HERMAS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de octubre de 2003, en el juicio que le sigue el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL VALLE -.
ANTECEDENTES El accionante solicitó el reconocimiento de una pensión de invalidez de origen no profesional, a partir del 7 de julio de 1997; el pago de las mesadas causada, con los reajustes legales y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Para sustentar esas pretensiones señaló que cotizó 150 semanas “ en los últimos 6 años ” o 300 en cualquier tiempo, y que la pérdida de su capacidad laboral superó el 50%; que el Instituto accionado negó el pago del derecho reclamado, porque adujo la falta de afiliación del actor a la fecha de estructuración de la invalidez, pero que la existencia del principio de favorabilidad “.. sobre un régimen de transición entre la ley 100 y el decreto 758 de 1990, porque si nos atemperamos a que los sistemas de seguridad social son para mejorar el bienestar del hombre, mal haríamos en hacer gravosa la situación para aquellos que cumplieran los requisitos del régimen anterior..”; aludió a la importancia de una nueva valoración del demandante para que se “.. determine si el alcance de la estructuración de la invalidez fue a partir del 27 de julio de 2000 y que fue fijada en el 60.60%..”.
El INSTITUTO demandado se opuso a las pretensiones de la demandante; aceptó como cierto sólo el hecho de la decisión negativa respecto a la reclamación de la pensión, puesto que explicó que el asegurado, cuya invalidez se estructuró en 1997, no cotizó las 26 semanas exigidas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ni se hallaba afiliado en esa fecha; que cotizó, interrumpidamente, hasta junio de 1994 y luego, en 1998, para un total de 708 semanas aportadas; alegó la falta de agotamiento de la vía gubernativa y propuso por ello la excepción de falta de competencia, además de las de inexistencia de la obligación y prescripción (folios 51 a 57).
El Juzgado del conocimiento, el Octavo Laboral del Circuito de Cali, dictó sentencia absolutoria, el 18 de julio de 2002 y condenó en costas al accionante (folios 125 a 130). SENTENCIA DEL TRIBUNAL La sentencia acusada confirmó la decisión del a quo, con imposición de costas al actor apelante (folios 6 a 15 C. Tribunal), puesto que explicó que la última cotización efectuada al ISS fue en junio de 1994 (folios 42 y 43) y que las aportadas a folios 44 y 45 fueron posteriores a la declaratoria de invalidez, en 1997 (folio 48), fecha que, dijo, determinaba la aplicación de la Ley 100 de 1993, vigente para esa época, y que por tanto no era de recibo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758.
Transcribió el literal b) del artículo 39 de la citada Ley 100, acerca la viabilidad de la pensión de invalidez, bajo condición de haber cotizado 26 semanas en el año anterior al estado de invalidez, cuando estuviere desafiliado. Resaltó que el Acuerdo 049 de 1990 exigía 150 semanas en los 6 años anteriores a la invalidez o 300, en cualquier época, preceptiva que, sostuvo, en otros casos, acogió ese Tribunal, en aplicación de la condición más beneficiosa, para así otorgar la pensión pero que ahora “.. se hace indispensable obedecer los señalamientos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ya que el caso regulado por esta sentencia tuvo ocurrencia durante su vigencia y no existe razón que justifique la desobediencia a sus preceptos no es posible atender la solicitud de la apelación en el sentido de dar aplicación al régimen de transición puesto que el mismo no procede en el caso de la pensión de invalidez..”.
Para apoyar su criterio transcribió la sentencia de radicado 19019 del 26 de febrero de 2003. RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal, fue admitido y tramitado por la Corte. Se formula un “ Primer Cargo ”, que en realidad es único, para lograr la casación total de la sentencia impugnada, y, que en sede de instancia se reconozca la pensión de invalidez, el pago de las mesadas adeudadas, con reajustes legales, y los intereses moratorios.
ÚNICO CARGO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de los artículos 8, 25, 27 y 32 de la Ley 153 de 1887; 13, 33, 38 a 41 de la ley 100 de 1993, 6 de la Ley 90 de 1946 derogado por el D. L 433 de 1971; 62 de esta última normatividad; 4 a 6 y 12 del Acuerdo 049 de 1990; 48 y 53 de la C. N. El recurrente alude a apartes de la decisión impugnada y luego expone que se “.. quebrantó el artículo 39 cuando dice que se tendrá en cuenta el cómputo de semanas a que se refiere el presente artículo desconociendo lo dispuesto en el parágrafo 33 de la presente ley que señala para el cómputo de semanas se tendrá en cuenta el número de ellas en cualquiera de los sistemas generales de pensiones y si observamos a folio 42 tenía antes de estructurarse la invalidez 651 semanas, y que nació el 1 de diciembre de 1938 o sea que cuenta en la actualidad con 66 años, cotizando por más de 10 años para los riesgos de invalidez, vejez y muerte..”; que el sistema de seguridad social es un seguro, cuyo pago por largo tiempo cubre eventualidades y “.. no es de equidad e igualdad desconocerle su derecho por no estar afiliado al momento de ocurrir la incapacidad laboral..”.
Resalta la trasgresión de los preceptos constitucionales 46, 48 y 53, que erigen en servicio público, irrenunciable, la seguridad social, y que contienen una protección a la tercera edad y la aplicación del principio de favorabilidad, en caso de duda; anota que la seguridad social no es un derecho privado, sino una garantía constitucional, que no se puede desamparar a los habitantes, por un cambio de legislación “.. que no mejoró las condiciones sino por el contrario hizo gravosa su existencia. Quebranta el artículo 13 de la Ley 100 sobre la eficacia de las cotizaciones literal f), literal g) en concordancia con el 33 y 39 de tener en cuenta las semanas cotizadas en su totalidad..”.
Agrega que “.. el ad quem violó el artículo 6 del Acuerdo 049 aprobado por el decreto 758 de 1990 y el artículo 39 de la ley 100 de 1993, porque debe tener en cuenta todas las semanas cotizadas, o sea 651 y no las 26 y estar afiliado. No son excluyentes estas dos proposiciones jurídicas, además no se podía perjudicar los intereses del afiliado, violando el principio de condición más beneficiosa o favorabilidad..”.
RÉPLICA Advierte como fallas técnicas, que impiden el estudio de fondo del cargo, que en el alcance de la impugnación no se indique la actuación de la Corte, respecto a la sentencia del a quo; que en este caso se acuse un motivo distinto a la interpretación errónea, que era el adecuado, puesto que la decisión del Tribunal se valió de un criterio auxiliar para definir el tema; que de allí que no sea viable denunciar que se aplicó o se dejó de aplicar determinada preceptiva.
Agrega que si se aceptara la acusación, las normas aplicables al caso serían las de la Ley 100 de 1993, como acertadamente lo concluyó el ad quem. SE CONSIDERA En la forma señalada por el opositor, el recurrente omitió señalar la decisión que debe adoptar la Corte respecto a la sentencia de primera instancia; y si bien podría entenderse que se aspira a la revocatoria, por pretender que se acojan las súplicas de la demanda inicial, lo que no puede pasarse por alto es la otra deficiencia que anota la réplica, es decir, que como el ad quem fundó su decisión en la jurisprudencia de esta Sala, se imponía la censura en el concepto de interpretación errónea, tal como se ha señalado en casos como éste.
Es más, el cargo acusa una aplicación indebida del conjunto normativo que integra la proposición jurídica, dentro de ella, preceptos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando si su objetivo era que se aplicaran, no podía denunciarlos por el aludido submotivo, sino, eventualmente por infracción directa. Adicionalmente, el Tribunal, se refirió a la existencia del principio de favorabilidad, específicamente, a la aplicación de la condición más beneficiosa, y, apoyado precisamente en la sentencia 19019 de esta Sala de la Corte, estimó viable modificar su criterio, respecto a la aplicación del Decreto 758 de 1990, en eventos como el analizado con arreglo a dicho principio constitucional por lo que mal puede el recurrente invocar la operatividad de dicho principio.
También impide el estudio de fondo del cargo, el hecho de pretender que se examine una prueba para evidenciar unos supuestos fácticos, no establecidos por el juzgador, al anotar que “.. y si observamos a folio 42 tenía antes de estructurarse la invalidez 651 semanas, y que nació el 1 de diciembre de 1938 o sea que cuenta en la actualidad con 66 años, cotizando por más de 10 años para los riesgos de invalidez, vejez y muerte..”.
Esto configura otra irregularidad, porque en la vía jurídica de la casación laboral, sólo corresponde confrontar la sentencia y la ley, partiendo de unos hechos que no pueden discutirse, menos intentar acreditarse en el recurso extraordinario. El cargo, replicado por la demandada no es viable, y por ello las costas se impondrán al recurrente.
En mérito de lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que adelanta HERMAS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL VALLE-.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del impugnante. COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 11