SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 23309 SALA DE CASACION LABORAL Dr. Luis Javier Osorio López Magistrado Ponente Radicación N° 23309 Acta N°. 97 Bogotá D.C, veintidós (22) de noviembre de dos mil cuatro (2004). Procede la Corte a resolver el recurso de Casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2003 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva, dentro del proceso ordinario que al recurrente le instauró RAFAEL ERNESTO CALDERON LEAL.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se declare que dicho ente de seguridad social esta obligado a reconocerle pensión de vejez, de acuerdo con el régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 813 de 1994, es decir, de acuerdo con el régimen que se aplicaba con anterioridad al 1º de abril de 1994; que como consecuencia de dicha declaratoria, se condene a pagarle el reajuste o diferencia entre el valor cancelado como pensión de vejez y la suma que corresponda, de acuerdo con el régimen de transición, desde el 2 de febrero de 2000 y hasta cuando se produzca la cancelación completa y total del reajuste; la indexación, los intereses a la tasa legal y las costas procesales.

En sustento de las pretensiones afirmó que mediante resolución No. 5909 de diciembre 4 de 2000, el ISS le reconoció y ordenó el pago a su favor de la pensión de vejez a partir del 2 de febrero de 2000 en cuantía de $934.174 mensuales, cifra que resultó de aplicar a la liquidación respectiva, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1748 de 1995, 1474 de 1997 y 1513 de 1998, sin atender que el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993 prevé la liquidación de la prestación de acuerdo con el régimen anterior al cual se encontraba afiliado.

Que nació en 1939 y que de acuerdo con el certificado de semanas y salarios cotizados, para el 4 de diciembre de 2002 había cotizado 1.172 semanas y por ello, para la fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, contaba con más de 40 años de edad, o quince o más años de antigüedad. Que por lo anterior es beneficiario del régimen de transición que prevé el artículo 36 de la citada Ley y tiene derecho a que su pensión se liquide y pague de acuerdo con el régimen anterior, es decir el Acuerdo No. 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de abril 11 del mismo año y que por ello al devengar como salario base de liquidación la suma de $1.315.739, la pensión una vez aplicada la formula de que trata el referido Decreto 0758, debe ascender a la suma de $1.122.588 que corresponde al 71% del salario base.

Así mismo precisó haber agotado la vía gubernativa sin que se le hubiere dado respuesta oportuna por lo que operó el silencio administrativo. La convocada al proceso al responder el libelo demandatorio se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó haber reconocido la pensión de vejez al asegurado en la cuantía y fecha por éste indicadas, negó los restantes y aseguró que si bien es cierto el demandante reúne los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también lo es que éste presentó certificaciones laborales como servidor público del Municipio de Neiva tiempo que solo se puede tener en cuenta para el trámite de pensiones con fundamento en el parágrafo 1 literal b) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que para obtener el ingreso base de liquidación se debe promediar los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, como lo indica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el monto se determina de acuerdo al número de semanas que para el caso es del 71% por 1172 semanas cotizadas.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, falta de causa legal para pedir la reliquidación o ajuste de la pensión de vejez del actor, inexigibilidad de las obligaciones, buena fe en la actuación del ISS en la liquidación de la pensión, los principios de inescindibilidad y de favorabilidad, la presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación de pagar costas a cargo del ISS, compensación, pago, cobro de lo no debido, prescripción, falta de causa legal para pedir indexación y todo hecho que resulte probado en virtud del cual las leyes desconocen la existencia de la obligación o la declaran extinguida si alguna vez existió. II.

DECISIONES DE INSTANCIA En primera instancia, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva mediante sentencia del 11 de junio de 2003 condenó a la demandada al pago de “los reajustes causados desde el 2 de febrero de 2000, reajustados anualmente a partir del 1º de enero de 2001 en la forma indicada en el art. 14 de la ley 100 de 1993, previo los descuentos para salud que le corresponden”, así mismo impuso el pago de los intereses moratorios mes a mes sobre los reajustes pensionales insolutos desde el 2 de febrero de 2000 hasta la fecha de su cancelación, a la tasa moratoria más alta vigente a la fecha de su pago, según lo dispone el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; declaró no probadas las excepciones de fondo y condenó al ISS al pago de las costas procesales.

Inconforme con la anterior decisión el apoderado de la demandada interpuso en término el recurso de apelación que fue desatado por el H. Tribunal Superior de Neiva, luego de desestimar la “apelación adhesiva” que formuló el demandante, mediante sentencia que data del 12 de noviembre de 2003 a través de la cual se confirmó la del a quo. El juez colegiado luego de transcribir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y destacar que el régimen de transición allí previsto, reconoce a favor de una categoría determinada de trabajadores el beneficio de aplicar las disposiciones que regían con anterioridad, encontró que al accionante se le debía aplicar ésta prerrogativa por cuanto al entrar a regir dicha disposición contaba con mas de 40 años de edad y que por ello, la liquidación prestacional debía regirse por el Acuerdo 049 de 1990 y no por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que fue el que tomó en cuenta la demandada.

Para lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador de segundo grado aunque nada en concreto dijo sobre la aplicación de los intereses moratorios, sí confirmó la decisión de primera instancia que al respecto había sostenido: “.. Igualmente se condenará al I.S.S., (sic) cancelarle al demandante intereses moratorios a la tasa máxima, calculados mes a mes, sobre las (sic) reajustes pensionales insolutos, esto desde el 2 de febrero del 2000, (art. 141 de la ley 100 de 1993) ” con lo que se hizo propio aquel argumento.

III. DEL RECURSO DE CASACION La demandada al no hallarse satisfecha con la decisión de segunda instancia, en término formuló el recurso de casación con el objeto, según lo indicó en el alcance de la impugnación, de que esta se CASE PARCIALMENTE en cuanto confirmó la condena a intereses moratorios, y en sede de instancia, se revoque el numeral cuarto del fallo de primer grado y, en su lugar se absuelva al I.S.S. de dicho pedimento, decidiendo lo pertinente sobre costas.

Para ello propuso una sola causal de ataque, que no fue replicada y que a continuación se analiza. IV. UNICO CARGO Por la vía directa en el concepto de aplicación indebida del artículo 141 de la ley 100 de 1993, la censura atacó la sentencia del Tribunal Superior de Neiva. En la demostración del mismo, precisó que dado el sendero de acusación, acepta todos los hechos y pruebas que llevaron al sentenciador a concluir que el actor tiene derecho a la reliquidación pensional a partir del 2 de febrero de 2000, según lo establece el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de dicho año, pero que disiente de la aplicación en este caso, del artículo 141 de la ley 100 de 1993 que provocó la condena a pagar intereses moratorios, porque en su criterio “..Olvidó el ad quem que los intereses moratorios se establecieron para la mora en el pago de las pensiones sujetas al régimen integral consagrado en la ley 100 de 1993, que no es el caso bajo estudio..”.

Señaló que de acuerdo con la decisión del ad quem, era necesario aplicar al caso bajo estudio, el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por ende el Acuerdo 049 de 1990, de donde resulta que el régimen bajo el cual se le otorgó la pensión al actor es diferente al fijado por la propia ley 100 de 1993, que fue la disposición que mediante el artículo 141 introdujo en el ordenamiento jurídico, el derecho a exigir dichos intereses; que no siendo la pensión reconocida, de aquellas fundadas integralmente en la ley 100 de 1993,no procedían los intereses moratorios; citó en respaldo de su posición la decisión adoptada en la sentencia de radicación 18273 de noviembre 28 de 2002 que transcribió en algunos de sus apartes.

Concluye afirmando que los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, se imponen a las entidades de seguridad social “..en caso de mora en el pago de la mesada pensional..”, pero no cuando de reajustes pensionales se trata, como de manera errada lo extendió el Tribunal al hacer suyas las consideraciones del a quo.

Agregó que en sentencia 13717 de junio 30 de 2000 se consignó cuándo proceden dichos intereses, y que por tanto, el sentenciador aplicó indebidamente la norma acusada. V. SE CONSIDERA El juez de apelaciones encontró acertada la posición del fallador de primer grado al imponerle a la demandada la carga de liquidar la pensión reclamada por el actor, siguiendo los parámetros estatuidos en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y no por los consagrados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 como lo había hecho el ISS, al pregonar que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma disposición y, consecuentemente accedió a la condena relacionada con los intereses moratorios.

La censura por su parte y acorde con el sendero de ataque seleccionado, no desconoció ni discutió en absoluto las anteriores conclusiones; sin embargo considera que como la pensión reconocida corresponde a un régimen diferente al fijado por la Ley 100, no había lugar a aplicar el artículo 141 de dicha normatividad y que por ende no era viable la imposición de los intereses moratorios a la tasa máxima calculados mes a mes, sobre los reajustes pensionales insolutos desde el 2 de febrero de 2000, además que la sanción se impone en caso de mora en el pago de la mesada pensional.

Sobre el particular es preciso señalar que en efecto, esta Sala de la Corte ha acotado que los intereses moratorios estatuidos en la norma acusada como indebidamente aplicada, solo pueden otorgarse tratándose de pensiones gobernadas íntegramente por el Sistema de Seguridad Social en pensiones. No obstante, es del caso destacar que a dicha figura sancionatoria se ha accedido siempre y cuando se trate de la mora en el reconocimiento completo de la prestación debida, por cuanto el texto legal así lo consagra al decir: “ A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.” ( El destacado fuera de texto) Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: “ Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “ sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 – 30 junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “ los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior” En consecuencia, el cargo esta llamado a prosperar y por ello se casará parcialmente la sentencia en cuanto confirmó la de primer grado respecto a la condena por intereses moratorios.

En sede de instancia se acotará que al haberse suplicado por el actor, de manera genérica la imposición de los intereses legales, la Corte entiende que se refiere a los previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993 que es la disposición que regula la figura de los intereses por el no pago de las mesadas, y no otra disposición como también así lo comprendió el Tribunal al imponer la condena de ellos.

Lo anterior por cuanto se trata de una deuda de seguridad social, que en materia de intereses debe aplicarse la norma que efectivamente la discipline, que fue lo que hizo el Tribunal cuando acogió el art. 141 de la Ley 100 de 1993; solo que para el caso en estudio no procedía, al darle su auténtica interpretación según se anotó con antelación, sin que se pueda sostener que en su defecto se deba dar aplicación art. 1617 de.

C.C. por no regular el tema con acato al art. 19 del C.S. del T. que exige la aplicación de leyes que regulen casos o materias análogas. Así se dio a entender en casación de octubre 25 de 1999, Rad. 12090. En cuanto a la indexación sobre el reconocimiento del reajuste pensional la Sala no la analizará toda vez que el demandante no apeló la sentencia de primera instancia que dispuso la absolución por dicho concepto, en aplicación del Art. 66 A del C.de P.L. y de la S.S. Por lo tanto se revocará el numeral cuarto de la decisión proferida por el Juzgado Primero Laboral de Neiva y en su lugar se ABSOLVERÁ a la demandada de la carga allí impuesta.

En relación con las costas, estas no se modificarán en las instancias y no se impondrán en el recurso extraordinario, en razón a su prosperidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 12 de noviembre de 2003, en el proceso adelantado por RAFAEL ERNESTO CALDERON LEAL, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y en sede de instancia se revoca el numeral cuarto de la sentencia del a quo, para en su lugar ABSOLVER al demandado de los intereses moratorios impuestos sobre los reajustes pensionales insolutos causados desde el 2 de febrero de 2000 hasta la fecha de su cancelación, a la tasa moratoria más alta, acorde con lo dicho en la parte motiva y se confirma en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 23309 Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López Partes: I.S.S. Rafael Ernesto calderón Durán Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, en lo referente a la improcedencia del estudio de la pretensión de indexación de los reajustes pensionales, por no haber sido apelado el fallo del a quo que no la otorgó, aunque si concedió intereses moratorios.

Los intereses moratorios dispuestos, los mismos por los cuales se casa la sentencia, incluyen como todo interés tres componentes: 1. La indexación causada o interés compensatorio, con los que el dinero debido se restituye en su valor real, esto es, recociendo el valor por la pérdida de su valor adquisitivo; 2. La remuneración del dinero o el rendimiento que este pudo haber producido; 3.

La sanción por la mora, una suma igual a los intereses corrientes; si bien el reconocimiento se hace bajo el título de intereses moratorios, el carácter sancionatorio se ha de entender atribuido a este tercer factor. Así, entonces, si al actor, -dejando a parte la consideración de si se trataban de pretensiones independientes o subsidiarias-, se le concedieron intereses moratorios, no podía estar inconforme con la decisión por no haber resuelto de manera separada la indexación, si esta estaba incluida dentro de los intereses reconocidos.

Por lo expuesto, esta Sala en sede de instancia no podía abstenerse de examinar la indexación bajo el supuesto de que el demandante con su no apelación había quedado conforme con una negativa inexistente. Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 13