17647 BANCAFE Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Rad. 23300 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación No. 23300 Acta No. Bogotá, D. C, tres (3) de diciembre de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado JESÚS MARÍA JIMÉNEZ PÉREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C, el 29 de agosto de 2003, en el proceso promovido por el recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL-.

ANTECEDENTES El Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas remitió, a la Oficina Judicial de Bogotá, el proceso promovido por el señor JIMÉNEZ PÉREZ, con la finalidad de que se repartiera en la jurisdicción ordinaria, y toda vez que declaró la nulidad de lo actuado ante aquella Corporación, por falta de jurisdicción (folios 66 a 71). Recibido el expediente por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, se dispuso la adecuación de la demanda al trámite ordinario y después de verificado ese acto, mediante escrito visto a folio 74, se concretaron las peticiones formuladas a la Caja, así: que se declarare que ella responde por la reliquidación de la pensión del accionante y que está en mora de efectuarla, de conformidad con la Ley 100 de 1993; que en consecuencia se le condene al pago del reajuste pensional desde el 30 de septiembre de 1995, junto con los aumentos legales, “ teniendo como base la totalidad de los factores salariales devengados en los 12 meses finales de trabajo en su calidad de trabajador Oficial del Ministerio de Obras Públicas y Transporte en el cargo de Almacenista, es decir entre el 1 de Abril de 1994 y el 30 de septiembre de 1995, actualizados con el I. P. C., conforme lo ordena el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ”; además reclamó los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de dicha ley, la indexación de lo debido; lo que resulte extra y ultra petita y las costas.

Como fundamento de estas pretensiones adujo el demandante que laboró para el INVIAS desde el 2 de enero de 1962 hasta el 30 de diciembre de 1995 y que por lo tanto, sólo cuando se retiró, adquirió el derecho efectivo a su pensión, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993; que la Caja le reconoció la jubilación mediante Resolución No. 033141 de 1993, reliquidada a través de la N° 09108 de 1995; que en febrero de 1998 solicitó otra reliquidación “ por nuevo factor salarial, por no habérsele tenido en cuenta los viáticos devengados en el último año de trabajo ”; que la Caja le negó los derechos adquiridos, la aplicación de la favorabilidad y de la igualdad, pues “ ante innumerables casos similares de personas que han completado su status pensional con el retiro del servicio con posterioridad al 1 de Abril de 1994 ”, se dio aplicación al ingreso base previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

CAJANAL contestó la demanda mediante escrito de folios 90 a 95; se opuso a las pretensiones del actor; señaló como ciertos los hechos referentes al reconocimiento pensional y su reliquidación, aunque aclaró que ésta se produjo en el año de 1996; también admitió que el accionante le solicitó un reajuste por falta de inclusión de viáticos y explicó que el estado de pensionado lo adquirió el señor JIMÉNEZ el 15 de julio de 1990, cuando cumplió 55 años de edad; precisó, además, que las liquidaciones pensionales se efectuaron de conformidad con la Ley 33 de 1985, que era la aplicable para aquella fecha, y no la Ley 100 de 1993.

No obstante, expuso que frente a los factores salariales del IBL, correspondía aplicar esa normatividad, que dijo, rigió desde abril de 1994 en el sector público nacional. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia; inexistencia de las obligaciones demandadas; prescripción y cobro de lo no debido. La primera instancia resultó absolutoria, por hallarse probada la excepción de inexistencia de la obligación; se impusieron las costas al actor (ver sentencia del 12 de febrero de 2002, folios 164 a 170).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante la sentencia proferida el 29 de agosto de 2003 se definió la apelación interpuesta por la parte demandante contra la decisión del a quo, la cual confirmó, con costas a cargo del recurrente. Señaló el ad quem que “ el debate se reduce a que la liquidación de la pensión del actor se haga con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el establecido en la Ley 33 de 1985 que regula el caso de la pensión del actor, aduciendo ser más favorable ”; acerca de la aplicación del régimen más favorable, el Tribunal transcribió el artículo 288 de la citada Ley 100, y copió un aparte de la sentencia 13066 de esta Sala, en el cual dijo, se precisó que aquel precepto resultaba de recibo, bajo condición de aplicarse una sola ley íntegramente.

Agregó que “ Es indudable que para el caso del demandante las normas aplicables eran las de la ley 33 de 1985 y bajo estas normas se hizo acreedor a la pensión reconocida por ende no se pueden aplicar parcialmente normas de la Ley 100, toda vez que si el actor pretende la aplicación de ésta última norma se tendría que someterse – sic – a la totalidad de las disposiciones de dicha ley ”.

De allí concluyó, que no podía regularse la pensión del señor JIMÉNEZ, en cuanto a sus requisitos, por la mencionada Ley 33, y, en cuanto al ingreso base de liquidación, por la Ley 100. Añadió que “ No sobra precisar que al actor no le es aplicable el artículo 36 de la ley 100 porque éste no se encontraba dentro del régimen de transición puesto que los requisitos para adquirir la pensión se cumplieron en vigencia de la Ley 33 de 1985 y por consiguiente la forma de liquidar la misma se sujeta a esa normatividad ”.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. Solicita la recurrente, en el llamado alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia acusada y que convertida en sede de instancia, la Corte “.. acceda a las súplicas formuladas por el trabajador oficial en su demanda, por lo que deberá en consecuencia REVOCARSE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal..”.

Para ello acusa un solo cargo, que no tuvo oposición. ÚNICO CARGO Enderezado por la vía directa de casación, señala una “ infracción directa de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 en aplicación del Art. 288 Ibidem ”. En la demostración aduce que “.. Se parte de la premisa por el Honorable Tribunal, de que la reliquidación reclamada por el demandante a pesar de haberse probado su legalidad y su origen en cuanto se aportó al plenario – sic – las pruebas suficientes de la existencia de otros factores salariales no tenidos en cuenta por la demandada al momento de liquidar la pensión y de probarse ser beneficiario de los regímenes de transición tanto en la Ley 33 de 1985 como en la Ley 100 de 1993 su aplicación fue inexistente por parte de la demandada perjudicando al demandante en su patrimonio..”.

La impugnación transcribe los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, así como el 1° de la Ley 62 del mismo año; luego acude a una sentencia del Consejo de Estado, que dice trata “.. sobre la validez del acto administrativo que liquidó la indemnización de un empleado de la Superintendencia Bancaria por supresión del cargo..”, en especial la naturaleza salarial del “.. pago por fomento al ahorro..” y señala que de los criterios allí expuestos se concluye obligatoriamente que para liquidar las prestaciones deben incluirse, tanto en el sector oficial como público, todos los valores sufragados, con excepción de que se les reste su carácter salarial, y que por ello “.. no puede aceptarse de manera válida que la Ley 33 de 1985 señaló en forma taxativa los factores para liquidar las pensiones”, puesto que explica que en su artículo 3° se “permite la existencia de otros factores sobre los cuales se calculen los aportes para pensión; disposición reiterada en la Ley 62..”.

Enseguida transcribe los artículos 2° de la Ley 5ª de 1969 y 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, en el cual subraya el literal i) correspondiente a los viáticos, como factor para liquidar la cesantía y pensión; también copia apartes del convenio 95 de la OIT, para asegurar que se debe reliquidar la pensión del demandante con la totalidad de los factores salariales devengados entre el 1° de abril de 1994 y la fecha del retiro definitivo del servicio.

SE CONSIDERA El alcance de la impugnación presenta una inexactitud, toda vez que no señala qué debe hacerse con la sentencia de primer grado, una vez quebrantada la del Tribunal, esto es, si revocarla total o parcialmente o modificarla; en cambio se solicita a la Corte que, en su función de instancia, revoque la decisión del ad quem, no obstante tal petición es inadecuada e improcedente, en tanto después de casada tal sentencia, no puede lógicamente revocarse.

De otra parte, en este caso no podía acusarse la infracción directa del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, porque el juzgador precisamente estimó que era esta la disposición que regulaba la pensión del accionante. Además, no es cierto, como lo afirma la recurrente que en este caso: “.. Se parte de la premisa por el Honorable Tribunal, de que la reliquidación reclamada por el demandante a pesar de haberse probado su legalidad y su origen en cuanto se aportó al plenario – sic – las pruebas suficientes de la existencia de otros factores salariales no tenidos en cuenta por la demandada al momento de liquidar la pensión y de probarse ser beneficiario de los regímenes de transición tanto en la Ley 33 de 1985 como en la Ley 100 de 1993..”.

En verdad, en ningún momento el Tribunal aludió a la prueba de determinados factores salariales, y menos a serle aplicable al actor el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Por el contrario, el ad quem entendió que él no era de recibo para este caso, y no analizó el tema de la inclusión o nó de determinados elementos del salario, porque entendió que el punto a dilucidar era el de que “.. la liquidación de la pensión del actor se haga con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el establecido en la Ley 33 de 1985 que regula el caso de la pensión del actor, aduciendo ser más favorable..”, y así se refirió explícitamente al tema de la normatividad aplicable, respecto al específico punto del ingreso base de liquidación. De allí que la recurrente asuma como presupuestos de su acusación, unos que no fueron tenidos en cuenta en la sentencia del ad quem.

Finalmente hay que decir que como lo tiene adoctrinado la esta Sala de la Corte, en casación, la sentencia del Tribunal le asiste la presunción de ser legal y acertada, sin que corresponda a ella la revisión oficiosa, sino que le atañe a la parte recurrente desvirtuar dicha presunción. Lo anterior se afirma porque en este caso la impugnación no tuvo en cuenta los fundamentos de la decisión del ad quem, esencialmente que no se aplicaba el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque el derecho pensional se adquirió en vigencia de la Ley 33 de 1985 y que el examen del artículo 288 de la primera normatividad citada, sólo permitía la aplicación de sus preceptos, en el evento de sujetarse totalmente a ellos, pero no cuando apenas se pretende parcialmente, como en este caso, en el que dijo, los requisitos se hacían depender de la Ley 33, mientras que el ingreso base de liquidación se pretendía con sustento en la citada Ley 100.

Y se dice que la recurrente no tuvo en cuenta esos supuestos, porque de modo aislado presenta el cargo sobre bases inciertas, y con argumentos referentes al tema de los factores salariales que corresponde computar en la liquidación pensional, sin que ese aspecto fuera abordado por el sentenciador. Es decir, que si no lo examinó, mal puede atribuírsele un desacierto jurídico, en la forma planteada por la impugnación. Y así, en todo caso, la decisión acusada permanece inalterable sobre los soportes inatacados en casación, los cuales, se repite, gozan de la presunción de acierto y de legalidad.

Conforme a todo lo dicho, el único cargo formulado se desestima, sin que proceda la imposición de costas en el recurso extraordinario, por no haberse comprobado que se causaran. En mérito de lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 29 de agosto de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso promovido por JESÚS MARÍA JIMÉNEZ PÉREZ contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL-.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 13