Proceso No 17722 CASACIÓN N° 23.451 C/. JAN MATEO GÓMEZ GÓMEZ PAGE CASACIÓN N° 23.291 JUAN MANUEL MARÍN OSSA Proceso No 23291 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 58 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil siete (2007). V I S T O S Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de JUAN MANUEL MARÍN OSSA contra el fallo del 13 de septiembre de 2004, proferido por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmara el emitido el 23 de junio del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la citada capital, a través del cual fue condenado el nombrado procesado como autor penalmente responsable de un delito de extorsión agravada en grado de conato.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El Tribunal los resumió en la siguiente forma: “El día 7 de junio de 2002 fue reportado el desaparecimiento del Sr. JUAN MANUEL MARÍN OSSA, Gerente de la empresa “PROMIX COLOMBIA S.A.” y residente en esta ciudad (Medellín), en la calle 8 N° 47-52, apto N° 305, del edificio “La Cumbre”, en donde estuvo con su novia hasta la medianoche del 6.

El día 16 de junio su familia recibió varias llamadas del propio JUAN MANUEL y de una tercera persona, en la que se les informaba sobre su secuestro a manos del Frente 23 de las FARC, el cual exigía quinientos millones ($500.000.000) de pesos por su liberación, o la ‘escrituración’ de la finca ubicada en el Valle de Sibundoy, propiedad del Sr. CARLOS DARÍO MARÍN CHAVARRIAGA, padre del supuesto plagiado.

Las indagaciones del Gaula permitieron establecer que JUAN MANUEL MARÍN OSSA se hallaba en la ciudad de Cartagena, en donde fue capturado el 17 de junio/2002, luego de verificar que estaba allí por su propia voluntad (fl. 43 ss), para lo cual había sustraído la suma de $3.100.000 pesos de la empresa.” 2. Después de abierta la investigación y vinculado a ella a través de indagatoria JUAN MANUEL MARÍN OSSA, la Fiscalía Delegada Especializada N° 5 de Cartagena, al definirle la situación jurídica en decisión del 27 de junio de 2004, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio liberatorio alguno. 3.

La Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Medellín el 13 de enero de 2003, acusó a JUAN MANUEL MARÍN OSSA como presunto autor de extorsión agravada de imperfecta ejecución, que enmarcó en el artículo 244 del Código Penal de 2000, modificado por los artículos 5 y 6─1° de la Ley 733 de 2002, en concordancia con la preceptiva 27 de la citada codificación, cargo que fue confirmado en su integridad por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de la mencionada ciudad, a través de la resolución del 5 de marzo de 2003. 4.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín profirió sentencia de primer grado el 23 de junio 2004 y resolvió imponerle al acusado las penas principales de siete (7) años de prisión y multa equivalente a un mil setecientos cincuenta (1.750) salarios mínimos legales mensuales vigentes en 2002, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de libertad, como autor responsable de la conducta punible previamente endilgada, sanciones cuya ejecución ordenó en establecimiento carcelario.

No le fueron impuestas obligaciones de carácter civil. 5. La providencia anterior fue impugnada por el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Medellín, a través de sentencia del 13 de septiembre de 2004, le impartió confirmación en su integridad. 6. La sentencia del Ad(quem fue objeto del recurso de casación que ahora se decide, interpuesto por el representante judicial del sentenciado ante la Corporación de segunda instancia. LA DEMANDA: Al amparo de la causal de casación prevista en el numeral 1°, cuerpo primero del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el defensor formula dos cargos contra la sentencia impugnada por los siguientes motivos: (i) violación directa de la ley sustancial por la inaplicación del artículo 269 Código Penal de 2000 que prevé una atenuación punitiva por reparación integral para los delitos contra el patrimonio económico; y (ii) violación directa de la ley sustancial en razón de indebida aplicación del artículo 244 del Código Penal de 2000, que define y sanciona el delito de extorsión. En orden de correspondencia inversa a las censuras, solicita, de manera principal, se case la sentencia impugnada y, subsidiariamente, se case parcialmente para reconocer la rebaja por indemnización integral.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Interés jurídico para recurrir: El actor admite que cuando impugnó el fallo de primer grado concentró su actividad argumentativa en lograr la absolución de su asistido por eso como introducción a la fundamentación del primer cargo, critica al Ad─quem por no haber corregido la omisión en la cual erróneamente incurrió el A─quo al negar el mecanismo reductor consagrado en el artículo 269 del Código de Penal de 2000, no obstante estar limitada la competencia de aquel al objeto del recurso de apelación pues considera que debe revisar los aspectos que puedan desfavorecer al procesado.

El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal por considerar que el señalado aspecto no guarda identidad temática con los que fueron objeto de la apelación, estima que carece de legitimación en la causa el defensor para atacar en casación la dosificación punitiva realizada por el A─quo, en cuanto guardó silencio frente a ella cuando impugnó el fallo de primer grado, pues considera que con dicha actitud demostró su conformidad, y porque el Tribunal al desatar la apelación de dicha sentencia no introdujo modificación oficiosa sobre el citado punto.

La Corte ha dicho que carece de interés jurídico para recurrir en casación el sujeto procesal que no impugnó la decisión de instancia atacada en esta sede, en cuanto con su silencio la aceptó, salvo que cuestione su validez por haber sido producida en un juicio viciado o porque modifica desfavorablemente el estatus jurídico del procesado.

Podría pensarse entonces que como en el presente caso la defensa no controvirtió la decisión del juez de primer grado de negar la rebaja punitiva por indemnización integral por prohibición expresa del artículo 11 de la Ley 733 de 2002 que excluye de dicha prerrogativa a quienes son procesados, entre otros delitos, por el de extorsión ─decisión a la cual el Tribunal no introdujo reforma alguna─, que carece de interés jurídico para impugnar en casación dicha determinación, tal y como lo considera el Procurador Delegado.

Más no es esa la posición de la Sala en cuanto observa que cuando la defensa ejerció el derecho de impugnación frente al fallo condenatorio de primer grado, lo hizo en busca de su revocatoria y en aras de lograr la absolución de su representado, luego si ahora cuestiona la individualización punitiva contenida en dicha providencia en razón de la falta de aplicación del artículo 269 del Código Penal, lo cual conllevó a la imposición de una pena mayor a la que legalmente corresponde, como dicha pretensión implica en esencia un mejoramiento de la situación de su representado, de allí surge el interés jurídico para atacar tal decisión. Al tema de la petición de reducción punitiva formulada por la defensa en casación ante la frustración en segunda instancia de su pretensión de absolución, la Sala se ha referido en los siguientes términos: “Aunque podría afirmarse que el defensor carece de interés jurídico para la formulación de esta censura, porque su objeto, que es la tasación punitiva, no fue materia de reclamo a través del recurso de apelación y en esa medida la segunda instancia no hizo ningún pronunciamiento sobre el particular al limitarse al tema de la impugnación, lo cierto es que no se puede considerar que haya renunciado con la alzada a la discusión de la pena.

Y la razón es sencilla. Si la controversia que le planteó a la segunda instancia fue eminentemente probatoria y la encaminó a lograr la absolución de su representado, es evidente que al rechazar la declaración de responsabilidad penal se opuso a la imposición de la pena, con lo cual dejó a salvo su interés para impugnar éste aspecto del fallo a través del recurso de casación, aún en el evento de que decidiera renunciar –como en efecto lo hizo—a discutir en el mismo escenario el sentido de la sentencia.” Por tanto: el demandante tiene interés jurídico para recurrir en casación luego procede el estudio de fondo del libelo, aunque los reproches no serán analizados siguiendo el orden propuesto, pues estima la Sala que debe invertirlo como quiera que de prosperar el segundo ataque encaminado a que se case el fallo para impartir absolución, la primera censura orientada al logro de una ventaja punitiva perdería razón de ser.

Uno de los cargos: La violación directa de la ley sustancial que el recurrente predica de la sentencia de segunda instancia por indebida aplicación del artículo 244 del Código Penal de 2000, que define y sanciona el delito de extorsión, la sustenta en la equivocada subsunción de los hechos investigados en dicha norma por cuanto poco después de haber sido los padres del procesado ─Carlos Darío Marín Chavarriaga y María Cristina Ossa de Marín─, receptores de la llamada telefónica extorsiva, éste se comunicó con su hermano por el mismo medio para recomendarle que no accedieran a las exigencias económicas que les acababan de hacer, comportamiento que evidencia no sólo que el acusado no tenía la intención de obtener una ganancia para sí o para un tercero, sino, también, la falta de gravedad intimidatoria del inicial aviso.

Dentro de dicho contexto fáctico considera que la aprehensión de su representado por miembros del Gaula no puede ser considerada como motivo de frustración del actuar delictual si se tiene en cuenta que quien lo protagonizó, disuadió a Iván Marín Ossa de atender los requerimientos ilícitos, con lo cual les negó capacidad de constreñir, así como idoneidad para la obtención de algún aprovechamiento económico a favor de JUAN MANUEL MARÍN OSSA o de un tercero. Por esta razón pide que se case la sentencia impugnada.

En opinión del Ministerio Público la tacha carece de vocación de éxito y después de referirse al contenido de la denuncia formulada por la novia del procesado, Martha Niria Arango Arroyave, dando cuenta del desaparecimiento de éste a partir de la media noche del 6 de junio de 2002 y del desorden reinante en el apartamento cuando fue a buscarlo; a la primera indagatoria de JUAN MANUEL MARÍN OSSA en cuyo desarrollo informó del apoderamiento arbitrario, en la madrugada del 7 de junio subsiguiente, de $3’100.000.00 de la empresa “Promix Colombia S.A.” con la cual estaba vinculado laboralmente y su marcha inmediata hacia Cartagena; a la misión cumplida por el Grupo Gaula de la Policía Nacional al rastrear el teléfono móvil del cual provinieron las llamadas intimidantes que permitió descubrir que su propietario era el justiciable y que se habían originado en Cartagena lo cual conllevó a su captura el 17 de junio de 2002, cuando deambulaba por el barrio “Crespo” de dicha capital; y a las declaraciones angustiosas del progenitor, Carlos Darío Marín Chavarriaga, y de sus hijos, establecida la inusitada y prolongada ausencia del implicado, concluye que todos estos episodios, “…constituyen un marco dramático de constreñimiento psicológico para la familia de la supuesta víctima del secuestro.

En tales circunstancias, la llamada de contenido extorsivo constituye acto idóneo para doblegar la voluntad de las víctimas y alcanzar así su propósito económico, el cual no se cristalizó ante la oportuna y efectiva intervención de los organismos de seguridad del Estado que desenmascararon al indolente sujeto.” Establecido por la Corte que al sujeto procesal recurrente le corresponde en la formulación de los cargos evidenciar los desaciertos fácticos y jurídicos de la decisión de segundo grado cuya declaratoria pretende y desarrollarlos conforme a los presupuestos técnicos que gobiernan la casación, la censura postulada por el demandante dentro del contexto del cuerpo primero de la causal primera, esto es, por violación directa de la ley sustancial, lo obligaba no sólo a indicar el precepto sustancial transgredido y a puntualizar el sentido de tal vulneración, como en efecto lo hizo al denunciar la aplicación indebida del artículo 244 del CP de 2000, sino que al desarrollar el reproche debía aceptar la verdad probatoria declarada por el Ad─quem, y, en caso de no acogerla, le correspondía elegir la vía indirecta y precisar si se presentaron errores de hecho o de derecho y la modalidad en que cada uno fue cometido.

En la sustentación del ataque el libelista involucra argumentos que le son ajenos en cuanto expresó su desacuerdo con la descalificación realizada en la sentencia impugnada respecto de las manifestaciones de JUAN MANUEL MARÍN OSSA ─exteriorizadas en el curso de la segunda indagatoria─ a través de las cuales pretendió desvincularse de la inicial llamada intimidante realizada a sus padres con ilícitos propósitos lucrativos, argumentando que cuando se comunicó telefónicamente con su hermano se limitó a recomendarle que no sucumbiera a las presiones poco antes ejercidas sobre su familia, y, siguiendo por el sendero equivocado, criticó a los juzgadores por haber considerado que la aprehensión del incriminado por los miembros del Gaula fue la que determinó la interrupción del curso delictual.

Al pretender el recurrente la inaplicación de la norma sustantiva que regula el delito de extorsión, en razón de la falta de comprobación de dos elementos estructurales del tipo que lo conforman, a saber, la conducta y el especial elemento subjetivo, ha debido evitar, dentro del juicio lógico que va implícito en el ataque directo, la discusión de los presupuestos fácticos tenidos en cuenta por el Tribunal al seleccionarla y, por el contrario, le correspondía ocuparse de demostrar que éstos no coinciden con los hechos condicionantes de la preceptiva invocada.

Con todo: emprende la Sala la revisión de las sentencias de primer y segundo grado que en este caso conforman unidad jurídica inescindible dada su complementariedad temática, en orden a establecer cuál fue la verdad probatoria fijada en ellas. La declarada por el A─quo es del siguiente tenor: · El procesado reconoció haber extorsionado a su familia a nombre de un grupo subversivo. · Iván Darío Marín Ossa confirmó la exigencia a nombre del Frente 23 de las FARC del pago de $500’000.000 o la escrituración de la finca del Valle de Sibundoy de propiedad de su padre, a través del teléfono celular de su hermano JUAN MANUEL MARÍN OSSA. · En el mensaje enviado a la residencia de María Isabel Marín Ossa en Cali se insistió en el secuestro del procesado por las Milicias Bolivarianas de Medellín, constituyéndose en motivo suficiente para incrementar el temor inherente a las amenazas infligidas inicialmente. · Las actuaciones antes descritas corresponden al plan urdido y ejecutado por el acusado para justificar la inicial apropiación indebida de una gruesa suma de dinero y a la subsiguiente esquilmación del patrimonio de su progenitor al percatarse del próximo agotamiento de aquella. · Las circunstancias en las cuales se cumplió la captura y la confesión del procesado al funcionario que la materializó, ─conforme al testimonio ofrecido por Eduardo Rodríguez Montalvo─ en el sentido que el referido constreñimiento fue la única solución que encontró para resolver los problemas económicos que se le habían presentado en su lugar de trabajo, constituyen hecho indicador de las manifestaciones incriminatorias posteriores al delito, suficiente para inferir su responsabilidad penal. · La libertad con la cual se movilizó JUAN MANUEL MARÍN OSSA por la ciudad de Cartagena, informada por Carlos Andrés Caballero Pulgarín, a quien en el curso de su primera indagatoria excluye de participación en el descrito plan delictual, acompañante suyo al momento de la aprehensión, derrumba la manifestación de haber sido víctima de secuestro. · El desplazamiento del acusado desde Medellín a Cartagena solo y la realización de todas sus actividades en igual situación en la última ciudad nombrada, según expresara en la indagatoria, así como el hecho de haberse identificado en el Hotel Internacional con un nombre y una cédula de ciudadanía que no le corresponden, de haber entregado en depósito $3’000.000.00 de los cuales se había apropiado “inconsultamente” en la empresa en donde trabajaba en Medellín, confirmada por Alfredo Víctor Bechara Cepeda, administrador de dicho establecimiento, unidos a la permanente disponibilidad de su teléfono móvil, a los recorridos efectuados a altas horas de la noche y al consumo público de licor hasta la madrugada, destruyen su coartada de haber estado privado de la libertad por el citado grupo rebelde. · A la misma deducción arribó el A─quo con base en la comprobación, mediante los testimonios de Miguel Antonio Gil Monterrosa y Óscar Foreman Gil Navarro, trabajadores de las “Habitaciones de las Bóvedas” ubicadas también en Cartagena, de la cancelación anticipada del alquiler de una de ellas por dos meses efectuada por MARÍN OSSA con el anuncio de su posible radicación definitiva en dicha ciudad, de su presentación como comerciante de tarjetas prepago del servicio telefónico y de su ingreso a dicho lugar con “hippies” y mujeres. · Asigna a las manifestaciones injuradas del acusado el carácter de confesión calificada, dada la forma peculiar como asegura haberse propuesto tranquilizar a sus parientes diciéndoles que era rehén de uno de los grupos guerrilleros más “temidos, perversos y sanguinarios”, razón por la cual le niega crédito, además, porque previamente admitió el pago que hizo a un tercero para que intimidara a su madre y hermano. · El motivo de todo este proceder está constituido por la necesidad de encubrir el apoderamiento ilícito de $14’000.000.00 pertenecientes a la empresa agenciada por el implicado y de los $3’000.000.00 que se sustrajo poco antes de su desaparecimiento.

Con fundamento en la demostración de los episodios antes descritos el juzgador de primera instancia atribuyó a JUAN MANUEL MARÍN OSSA la ideación, preparación y ejecución de todo el plan extorsivo, frustrado por la eficaz intervención de los investigadores oficiales. El Ad─quem al coincidir con la determinación de los anteriores hechos y la conclusión, avanzó en la formulación de las siguientes precisiones: · Convalidó el carácter calificado de la confesión asignado a las exposiciones injuradas en cuanto, “..admite de manera espontánea los hechos, constitutivos de una singular pero inequívoca extorsión y, en forma reiterada y categórica, niega haber tenido la intención de obtener un provecho ilícito de su familia, con lo cual claramente está desvirtuando el aspecto subjetivo de la extorsión…” · Descartó que el justiciable hubiera actuado por miedo, dadas las ostensibles inconsistencias en que incurrió en la ampliación de indagatoria al describir la especial benevolencia con la cual actuaron sus captores de las FARC y la forma mendaz como destruyó su primera estrategia defensiva, además, sin lógica alguna conforme se dejó anotado en el texto antes trascrito, pues a la vez que admitió que hizo la llamada extorsiva, adujo como única razón el deseo de tranquilizar a su familia por su desaparecimiento, lo cual revela el contraste existente entre dicha afirmación y el impacto emocional causado con la comunicación constrictiva y su llanto, percibido por sus hermanos Iván Darío y María Isabel Marín, y trasmitido a su novia María Niria Arango.

Finalmente el juez plural elaboró la siguiente deducción: “En suma, la prueba indica con suficiente solvencia, que JUAN MANUEL jamás estuvo secuestrado en Cartagena, ni sometido a vigilancia ni constreñimiento alguno y por ello se mantiene incólume la primera versión que rindió ante las autoridades, en la que confesó espontáneamente su irregular conducta aduciendo que no tenía ningún propósito de sacar provecho económico de ella, lo que se cae por su propio peso, ante la idoneidad de las amenazas que, a través de un tercero, profirió a su familia para persuadirlos de pagar un rescate, adobada con la simulación de una gran afectación emocional, pues luego de llorar para su madre y preguntar insistentemente si su padre estaba enterado de la situación, le dijo que esa era la última llamada que le iba a hacer hasta dentro de mucho tiempo, antes de cortar la comunicación (fls. 9-10), escena ésta necesaria y apta para darle credibilidad y realismo a su secuestro.” Queda visto, entonces, que la verdad probatoria determinada en las sentencias de primera y segunda instancia recoge correctamente el supuesto fáctico descrito en el artículo 244 del Código Penal de 2000, que define la conducta punible de extorsión, luego a juicio de la Sala el error de subsunción atribuido al Tribunal se desvanece por completo.

Resta afirmar que el libelista se equivocó al reclamar credibilidad para la segunda indagatoria de su representado, en razón del tinte disculpante del cual la impregnó, y al negarle crédito a la primera injurada, en contravía de la ponderación que de ellas hicieron los funcionarios de instancia, con la pretensión de modificar el supuesto de hecho a partir del cual se violó la norma, línea de argumentación incompatible con la causal de casación por él elegida.

En suma, la censura no está llamada a prosperar tal y como lo recomienda el Procurador Delegado. La censura restante: La violación directa de la ley sustancial que el casacionista atribuye al Ad─quem por la falta de aplicación del artículo 269 Código Penal de 2000 que prevé una atenuación punitiva por reparación integral para los delitos contra el patrimonio económico, la funda en el contenido de los oficios suscritos por Carlos Darío Marín Chavarriaga y su esposa María Cristina Ossa de Marín, obrantes a los folios 486 y 501 del plenario, informando sobre la indemnización integral por los perjuicios derivados de la presunta extorsión a la cual fueron sometidos mediante la llamada realizada por JUAN MANUEL MARÍN OSSA, a pesar de considerar que éste en ningún momento ha atentado contra su acerbo patrimonial.

El Procurador Delegado no estima equivocada la reseñada inaplicación normativa por encontrarla debidamente sustentada en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, que prohíbe el reconocimiento de la diminuente por indemnización integral cuando se trata, entre otros delitos, del de extorsión, regla que fue declarada exequible. La Corte encuentra que el procesado JUAN MANUEL MARÍN OSSA realizó el comportamiento postdelictual indemnizatorio destacado por la defensa con base en el cual el demandante se limitó a reclamar por la falta de aplicación del artículo 269 del Código Penal y aunque no completó la proposición jurídica, del lacónico sustento del ataque se puede colegir que se dirigió a argumentar que incurrió el Tribunal, además, en la indebida aplicación del artículo 11 de la Ley 733 de 2002, que excluye a los procesados por delitos como la extorsión de una amplia gama de beneficios.

Para el caso resulta de gran utilidad, entonces, evocar la jurisprudencia de la Sala alusiva a la vigencia de la última regla citada: La Corte en sentencia de tutela del 7 de diciembre del 2005, con ocasión del estudio de la libertad condicional en relación con el artículo mencionado expresó: “En efecto, una norma de carácter general como el artículo 64 de la ley 599 de 2000, por virtud del artículo 11 de la ley 733 de 2002 vio limitados sus alcances, en el sentido que a partir de la vigencia de esta última disposición hacia adelante, los condenados por la comisión de los delitos de extorsión, no tendrían derecho a la libertad condicional, así cumplieran las tres quintas partes de la pena y muy a pesar de que su conducta en el establecimiento carcelario fuese ejemplar como consecuencia de las bondades relativas de la prevención especial y la resocialización. “De esta manera, es evidente que los artículos 64 de la ley 599 de 2000 y 11 de la ley 733 de 2004, conforman en materia de libertad condicional la proposición jurídica completa.

En efecto, las dos disposiciones regulaban de manera integral la materia y por tanto, al disponer el artículo 5 de la ley 890 de 2004, que la libertad condicional procede para todos los delitos, derogó en conjunto las disposiciones anteriores. “Ello significa que a partir de la expedición de la ley 890 de 2004, vigente a partir del 1 de enero de 2005, los requisitos, para aquellos condenados que antes estaban excluidos de la posibilidad de acceder a la libertad condicional por la naturaleza del delito que ejecutaron, ahora la tienen, siempre que se cumplan y se superen las exigencias normativamente previstas, esto es, la valoración acerca de la gravedad de la conducta, el cumplimiento de la dos terceras partes de la pena y que su conducta en el establecimiento carcelario permita deducir que no existe necesidad de continuar con la ejecución de la pena.” En providencia del 14 de marzo de 2006, la Sala al sobrevenir algunos cambios legislativos acotó: “La posterior expedición de las Leyes 890 y 906 del 2004, reformatoria del Código Penal la primera y abrogatoria del Código de Procedimiento Penal la segunda para juzgar las conductas cometidas después del 1º de enero del 2005, introdujo algunos cambios en las normas de exclusión o suprimió algunas instituciones y adoptó otras, lo que obliga a estudiar la vigencia de cada una de las prohibiciones contenidas en la reseñada Ley 733 frente a los nuevos estatutos y, particularmente, al sistema procesal adoptado a partir del Acto Legislativo 03 del 2002, desarrollado por las ya citadas leyes del 2004.” Y haciendo énfasis en el sistema, precisó: “Un derecho premial, que admite pactar sobre todas las consecuencias de la aceptación de la imputación, no sólo de las penales sino también de las civiles y, entre aquéllas, además de la cantidad de sanción también respecto de las condiciones para su ejecución; y que apoya su efectividad precisamente en el sistema de negociaciones porque de lo contrario colapsaría, no tolera exclusiones generalizadas como las consignadas en la Ley 733 del 2002, a menos que por razones de política criminal, pensadas y adoptadas dentro de esa nueva realidad, se haga expresa e inequívoca –se insiste- la voluntad legislativa de establecer algunas prohibiciones al régimen de negociaciones.

“Por lo tanto, si la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena pueden ser materia de convenio entre fiscalía e imputado y ese preacuerdo obliga al juez a menos que desconozca garantías fundamentales, que la nueva ley no hubiera establecido ninguna cortapisa implica que la prohibición para concederlas respecto de determinados delitos ha desaparecido.

“Lo dicho cobra más fuerza frente al subrogado, si se advierte que la institución fue regulada en los artículos 474 y 475 de la Ley 906 del 2004 y no se reprodujo la cláusula de exclusión de la Ley 733 del 2002. “Con relación a la rebaja de pena por sentencia anticipada y por confesión, dado que la primera no guarda identidad con los acuerdos previstos en el nuevo estatuto procesal –como lo concluyó la Corte en las sentencias del 23 de agosto y 14 de diciembre del 2005, radicados 21.954 y 21.347, y la segunda no fue reproducida en el nuevo estatuto ni a la “aceptación por el imputado” a que alude el artículo 283 se le apareja ninguna consecuencia favorable para éste, debe concluirse que las prohibiciones comentadas han quedado insubsistentes.

“En síntesis, las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 no son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1º de enero del 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 del 2004, por las siguientes razones: “1. La reducción de pena por sentencia anticipada y por confesión, por insubsistencia de la norma en cuanto ninguna de las figuras aparece reproducida en el nuevo Código de Procedimiento Penal.

“2. La libertad condicional, la redención de pena por trabajo o estudio y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por la derogatoria tácita originada en virtud de la expedición de las Leyes 890 y 906 del 2004, en las que se regulan o se hace referencia a esos institutos, sin establecer prohibiciones en razón de la naturaleza del delito cometido.

“3. Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, la posibilidad de ser acordadas a través de las negociaciones que realicen fiscalía e imputado, convenios que obligan al juez excepto si son lesivos de las garantías fundamentales, no admite exclusiones por la naturaleza del delito a menos que se exprese en contrario una inequívoca voluntad legislativa manifestada a través de una ley que se expida en la nueva y transformada realidad del sistema procesal penal.

Entre tanto, la prohibición deviene insubsistente.”” Posteriormente en providencia del 6 de julio de 2006, la Corte al referirse a la aplicación de la rebaja de pena por sentencia anticipada enfatizó: “Mas, la Sala también ha estimado que es posible aplicar por favorabilidad consecuencias relacionadas con institutos que no contraríen la esencia del sistema.

Si así es, sin contradecir la argumentación expuesta en la decisión precedente, y más bien complementándola, si la sentencia anticipada no es igual al allanamiento de cargos – en lo cual ciertamente no está de acuerdo el Ministerio Público –, como la Sala ha insistido en hacerlo ver, entonces tampoco existe razón para no aplicar por favorabilidad la derogatoria que desde diversos ángulos, como acaba de verse, hizo el legislador del artículo 11 de la ley 733 de 2002.

En otros términos, si las leyes 890 y 906 de 2004, derogaron todas las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la ley 733 de 2004, la coexistencia de diferentes sistemas permite tomar de ellos las disposiciones más favorables, como son aquellas que sistemáticamente mandan que la prohibición de beneficios para los autores de conductas tales como la de extorsión, son cosa del pasado.

Si así no fuera, no resultaría entendible que se acepten los efectos favorables relacionados con el instituto de la libertad condicional, pero que se nieguen para la sentencia anticipada, pese a que ambas instituciones dejaron de regir, en un caso con ocasión de la derogatoria prevista en el artículo 5 de la ley 890 de 2004 y en el otro por la dispuesta en el artículo 533 de la ley 906 de 2004.” En conclusión: si los anteriores precedentes jurisprudenciales indican que el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, que prohibía reducciones punitivas para los autores de delitos como la extorsión, salvo los casos de colaboración eficaz, y que los excluía del reconocimiento de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad perdió vigencia a raíz de la promulgación de las Leyes 890 y 906 de 2004, no hay razón para pensar que resulta aplicable a este caso y en consecuencia negar la disminución punitiva consagrada en el artículo 269 del Código Penal en tratándose del delito de extorsión. Dígase en necesario complemento que como los hechos juzgados ocurrieron en el mes de junio de 2002, no tienen por qué recibir el influjo del artículo 11 de la Ley 733 de 2002 a partir del momento en que dejó de subsistir ─a finales de 2004─, así en el artículo 26 de la Ley 1121 que empezó a regir el 29 de diciembre de 2006 se hubiera reproducido su contenido, pues durante dicho tránsito legislativo se impone la aplicación preferente de la norma más benéfica al procesado, esto es, el artículo 269 del Código Penal, sin la modificación introducida por la reciente norma de derecho penal complementario, puesto que rigió en el intermedio una norma que resulta benéfica para el procesado.

Evidenciada la indebida aplicación del artículo 11 de la Ley 733 de 2002 y la correlativa falta de aplicación del artículo 269 del Código Penal, el cargo prospera y procede casar parcialmente el fallo impugnado para aplicarlo, lo cual implica volver sobre el ejercicio de punibilidad vertido en la sentencia de primer grado y convalidado por el Ad─quem.

Redosificación de las penas: Resulta conveniente rehacer todo el proceso de individualización punitiva como quiera que la Sala halla algunas equivocaciones que se establecen al comparar la información inserta en los siguientes cuadros: Dosificación efectuada por los juzgadores de instancia: Dosificación elaborada por la Corte: Normas Normas Art. 244 C.P. De 12 a 16 años de prisión y multa de 600 a 1.200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Art. 244 C.P. De 12 a 16 años de prisión y multa de 600 a 1.200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Art. 245 C.P. Aumento hasta en 1/3 parte De 144 meses y 1 día de prisión a 192 meses; y multa de 3.000 a 6.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Art. 245 C.P. Aumento hasta en 1/3 parte De 144 meses y 1 día de prisión a 256 meses; y multa de 601 a 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Art. 27 C.P. No menor de ½ del mínimo ni mayor de las ¾ partes del máximo. De 72 meses a 144 meses Art. 27 C.P. No menor de ½ del mínimo ni mayor de las ¾ partes del máximo. De 72 meses y 1 día a 192 meses de prisión; y multa de 300,5 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes Penas individualizadas dentro del primer ¼ de movilidad (72 a 90 meses de prisión). 7 años de prisión y multa de 1.750 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Art. 61 C.P. Límites del primer ¼ de movilidad punitiva. De 6 años y 1 día a 8 años, 6 meses y 1 día de prisión; y la multa de 300,5 a 600,3 salarios mínimos legales mensuales vigentes Queda visto que se equivocó el juzgador de primera instancia ─sin que el Tribunal lo hubiera detectado─ al establecer el límite máximo de la pena privativa de libertad conforme al artículo 245 del Código Penal y los topes de la multa, lo cual conllevó a la afectación de las operaciones subsiguientes.

La pena de prisión fue determinada en 7 años luego quedó ubicada dentro del primer cuarto de movilidad conformado, según los cálculos efectuados en el fallo de primer grado, entre 72 a 90 meses de prisión, decisión sustentada en la exclusiva concurrencia de circunstancias de menor punibilidad, que si bien es cierto no fueron indicadas, es fácil colegir que se trata de la prevista en el artículo 55, numeral 1° del Código Penal, dada la ausencia de información sobre el registro de antecedentes penales a nombre del justiciable.

La Sala integra dicho segmento de manera diferente: de 6 años y 1 día de prisión a 8 años y 6 meses, y en respeto de la garantía de la prohibición de reforma en peor selecciona el tope inferior como quiera que el A─quo no suministró las razones por las cuales optó por fijar dicha pena en un guarismo más próximo al extremo superior del primer cuarto equivocadamente determinado.

Situación diferente se presenta en relación con la multa omitida por el juez de primer grado al aplicar el artículo 27 del Código Penal pero que al haber fijado en 1.750 salarios mínimos legales mensuales vigentes rebasó el primer cuarto de movilidad determinado por la Sala entre 300,5 y 600,3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, yerro cuya rectificación es menester hacer en cuanto antes que generar desmojaramiento para el procesado le implica un beneficio, con lo cual se salvaguarda la prerrogativa procesal antes invocada, luego la sanción pecuniaria también será determinada en la cifra más reducida.

Por disposición del artículo 269 del Código Penal dichas sanciones se disminuirán en la mitad como quiera que por tratarse de un delito en grado de tentativa los perjuicios causados con la extorsión no fueron mayores y del restablecimiento de las relaciones de familiaridad existentes entre los perjudicados y el actor delictual, informado en el memorial en el cual aquellos manifiestan haber sido resarcidos y expresan que el mayor daño se derivó de la privación de la libertad de su hijo.

En conclusión: se casará parcialmente el fallo para imponer a JUAN MANUEL MARÍN OSSA treinta y seis (36) meses y un (1) día de prisión y multa equivalente, en moneda nacional, a ciento cincuenta punto veinticinco (150.25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

Corresponde examinar el reconocimiento de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad: Ni la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia ni la prisión domiciliaria operan ante el incumplimiento de los respectivos parámetro punitivos fijados en los artículo 63 y 38 del Código Penal, respectivamente, por cuanto la conducta punible de extorsión agravada y tentada, objeto de sanción, tiene fijada pena mínima de prisión de seis (6) años y un (1) día. A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada para condenar a JUAN MANUEL MARÍN OSSA por el delito de extorsión agravada en grado de tentativa, a las penas principales de treinta y seis (36) meses y un (1) día de prisión y multa equivalente, en moneda nacional, a ciento cincuenta punto veinticinco (150.25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad.

2. NO CASAR el fallo en lo demás. Y, 3. ADVERTIR que contra esta providencia no procede ningún recurso. Notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Comisión de servicio SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � C. orig.

N° 1, fols. 66-69. � C. orig. N° 1, fols. 82-87. � C. orig. N° 1, fols. 309-333. � C. orig. N° 1, fols. 372-383.. � C. orig. del juicio, fols. 526-565. � C. orig. del juicio, fols. 621-634. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Autos del 16 de julio de 2001, rad. N° 15.488; del 26 de enero de 2006, rad. N° 24.715; y del 23 de agosto de 2006, rad.

N° 25.861. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 10 de abril de 2003, rad. N° 11.761. Recientemente reiteró este criterio en Sent. del 28 de septiembre de 2006, rad. N° 23.638. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C─762 de 2002, Mag. Pte. Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. � C. orig. N° 1, fol. 486. � Rad. N° 23.322. � Rad. N° 24.052. � “En la aclaración de voto del magistrado Mauro Solarte Portilla a la sentencia del 23 de agosto del 2005, radicado 21.954, se recuerda que ‘El Chief Justice Burger en el caso Santonello Vs New York señaló que ‘una reducción del 90 al 80 % en el porcentaje de declaraciones negociadas exigiría que se duplicaran los medios humanos y técnicos (Jueces, Secretarios Judiciales, Jurados, etc.), mientras que la reducción al 70 % exigiría triplicarlos’ ”. � Rad.

N° 24.230. � Cfr, providencia del 4 de mayo de 2006, radicado 24.531, en la cual se expresó, “la figura antigua de la sentencia anticipada no encuentra similar en el estatuto procesal penal que varió radicalmente la sistemática procesal en Colombia a partir de 2004.” � “Artículo 26. Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.” PAGE 1