CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 23283 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 67 RADICACIÓN No. 23283 Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por la apoderada de GABRIEL SUÁREZ TORRES, contra la sentencia dictada el 25 de agosto de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente instauró a la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”.

I.

ANTECEDENTES 1. Se promovió el proceso con el fin de obtener el demandante el reconocimiento y pago de las diferencias de las mesadas pensionales causadas y que se llegaren a causar, incluidas las adicionales de junio y diciembre, entre la que pagaba la empresa por pensión de jubilación convencional y la de vejez reconocida por el ISS a partir del mes de noviembre de 1996; los intereses moratorios; la indexación; los tiquetes aéreos nacionales e internacionales a que tiene derecho de conformidad con la convención colectiva de trabajo y, las costas procesales. 2.

El demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos que se resumen a continuación: 1) La demandada le concedió la pensión de jubilación convencional desde el 27 de noviembre de 1987; 2) El último pago realizado por la empresa en el mes de septiembre de 1988, ascendió a la suma de $52.950,oo; 3) El ISS le reconoció la pensión de vejez a partir del 23 de julio de 1989 en cuantía mensual de $39.738,oo; 4) Del 30 de septiembre de 1989 en adelante, Avianca dejó de cancelarle no solo la pensión de jubilación convencional, sino también la diferencia entre una prestación y otra; 5) Era afilado al Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca y, por consiguiente, beneficiario del artículo 149 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 3 de agosto de 1986 y, 6) La empleadora una vez se sustrajo del pago de la pensión de jubilación convencional, también dejó de reconocerle los tiquetes a que tiene derecho según la convención colectiva de trabajo. 3.

La demandada se opuso a las pretensiones del libelo; en cuanto a los hechos admitió el relacionado con el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional a partir del mes de noviembre de 1987; negó algunos de los restantes y respecto de los demás dijo atenerse a las pruebas. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de acción, cobro de lo no debido, pago, prescripción y la genérica.

En la primera audiencia de trámite formuló la excepción de novación. 4. El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia del 28 de enero de 2003, condenó a la empresa a conceder al demandante y a su cónyuge los tiquetes nacionales e internacionales en los términos de la convención colectiva de trabajo; absolvió de las demás pretensiones de la demanda y condenó a la empleadora en costas del 50%.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación interpuesto por ambas partes conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., la cual mediante la sentencia ahora impugnada, revocó la condena impuesta por el juez a quo y, en su lugar, absolvió de la misma; la confirmó en lo demás; impuso costas de primera instancia al actor y se abstuvo de ordenarlas en la alzada.

En relación con la pensión de jubilación, el ad quem, luego de reproducir el texto del artículo 148 de la convención colectiva de trabajo que la consagra, lo mismo que la misiva mediante la cual la demandada reconoció al actor la pensión aludida, dijo: “Luego de revisar detenidamente lo expuesto y demostrado en el caso que nos ocupa, salta a la vista que, cuando se le otorgó la pensión al demandante no tenía la edad exigida y a pesar de esa situación, previo acuerdo con su empleador, recibió la pensión convencional con la condición de que sería de duración limitada en el tiempo y concretamente hasta cuando el extrabajador obtuviera la del Seguro Social.

“Si se agrega a lo anterior que la denominada pensión voluntaria por su naturaleza está prevista convencionalmente y nace de un acuerdo entre el empleador y el trabajador, se otorga sin cumplir las exigencias legales y se puede condicionar en relación con su tiempo de duración; siendo que la otorgada al demandante es estrictamente voluntaria, no corresponde invocar ninguna normatividad general para su regulación, ya que se gobierna únicamente por la convención colectiva y los términos suscritos entre las partes”.

Con apoyo en las sentencias del 27 de febrero de 1997, (radicación No. 9139) y del 16 de junio de 1997 de esta Corte, concluyó que si la legislación laboral permite la compartibilidad de las pensiones que los empleadores afiliados al ISS otorgan a sus trabajadores, como consecuencia de lo establecido en la convención colectiva de trabajo, pacto colectivo o laudo arbitral o de manera voluntaria, y por tal razón quedan obligados a pagar el mayor valor si lo hubiere, en el caso de las pensiones voluntarias con condición resolutoria, como en el sub lite, no se puede dar esa situación ya que al cumplirse la condición establecida ha de entenderse extinguida la obligación para el empleador.

En punto a los pasajes concluyó que no se daban los presupuesto convencionales para su concesión, pues según la preceptiva convencional ello es viable siempre que se ostente la condición de pensionado de la empresa, y como quiera que el actor dejó de tener esa condición, pues asumió la de pensionado por vejez a cargo del ISS, tal prerrogativa también cesaba.

III. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el demandante interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación total del fallo de segundo grado en cuanto revocó el de primer grado, para que en sede de instancia “éste sea revocado en la medida en que absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones del actor y en su lugar, CONDENE a la empresa…., a pagar la totalidad de las condenas solicitadas”.

Con tal fin y acudiendo a la causal primera de casación laboral, formula un cargo por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 29 de la Constitución Política, en relación con los artículos 228 ibídem, 21, 43, 55 y 260 del CST; 61 del Código Procesal del Trabajo; 5º del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 del mismo año; violación que se produjo por interpretación errónea que hizo el fallador de segunda instancia del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de esa anualidad.

El recurrente empieza por señalar que históricamente las leyes laborales que regulan las pensiones del sector privado, entre las que destaca los Decretos 3041 de 1966, 2879 de 1985, 758 de 1990, 813 de 1994 y, la Ley 100 de 1993, han establecido el derecho a compartir la pensión cuando se presenta una diferencia entre la de jubilación voluntaria y la de vejez del ISS e igualmente, la exoneración de dicha compartibilidad cuando se trata de pensiones de jubilación voluntarias, siempre que medie acuerdo expreso entre las partes en ese sentido.

Aduce que la interpretación errónea de las normas acusadas consistió en que el Tribunal consideró que las pensiones que se reconocen como voluntarias por estar por fuera del marco legal, no se ciñen a los preceptos constitucionales del debido proceso ni constituyen derechos adquiridos, pues estimar que las pensiones con condición resolutoria escapan de la aplicación de aquellas disposiciones sobre compartibilidad pensional, va en contravía de lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1985 del ISS, en tanto esta disposición no distingue si se trata de pensiones cuyo origen sea la convención, el pacto colectivo, el laudo arbitral u otorgadas voluntariamente, si se tiene en cuenta que todas quedan sujetas a la compartibilidad en los términos que esa norma se regula, pues cualquiera que sea la modalidad o el origen de esta prestación, aquella norma le impone al empleador la obligación de cubrir el mayor valor que resulte entre la pensión de vejez y la de jubilación, salvo que en la misma fuente generadora se haya dispuesto expresamente lo contrario.

Resalta que en el caso de autos no existió acuerdo entre las partes para la extinción de la pensión de jubilación, pues fue la empresa la que unilateralmente al momento de reconocerla manifestó que la misma dejaría de estar a su cargo cuando el ISS asumiera la de vejez, luego por esta razón, también interpretó erróneamente el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, atentando de esta manera contra el artículo 29 constitucional que establece el debido proceso en todo tipo de actuaciones judiciales.

Para el efecto, trae a colación apartes de la sentencia C-016 de 1998, expediente D-1739 de la Corte Constitucional, en donde se alude a la restricción de la autonomía de las partes para establecer las condiciones que regirán la relación laboral y, resalta, que lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo 029 ibídem, no comporta un acto unilateral del empleador para auto exonerarse de compartir la pensión de jubilación con la de vejez reconocida por el ISS.

Reitera la violación al debido proceso por apartarse el Tribunal del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 21 del CST, puesto que aplicó parcialmente el mencionado artículo 5 del Acuerdo 029 en razón de que permitió que el empleador se sustrajera de la obligación que tenía a su cargo de cubrir el mayor valor pensional. También sostiene que con la interpretación errónea del mencionado Acuerdo 029, el Tribunal trasgredió el principio de la condición más beneficiosa “porque existiendo norma laboral vigente que regula el caso, aplica una interpretación errónea a dicha norma”.

De igual forma asevera que las anteriores violaciones, condujeron al ad quem a la vulneración del artículo 55 del CST, pues por presumirse la buena fe en la celebración del contrato de trabajo, las partes se obligan no solo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la relación jurídica. Por último, advierte la infracción directa de los artículos 228 de la Constitución Política sobre la prevalencia del derecho sustancial en las decisiones judiciales y del artículo 13 del CST., relativo al mínimo de derechos y garantías establecidos en ese estatuto sustantivo.

IV. LA REPLICA Manifiesta que el cargo incurre en la inexactitud de agrupar conceptos incompatibles entre sí, cuales son, la infracción directa y la interpretación errónea de unas mismas normas, lo cual es inestimable. Pero que de estudiarse a fondo el cargo, el mismo no prosperaría, pues no es equivocada la conclusión a la que arribó el Tribunal respecto de la incompartibilidad entre la pensión otorgada por la empresa de naturaleza voluntaria y la de vejez concedida por el ISS, pues la permanencia de la primera estaba sujeta al reconocimiento de la segunda.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acierta la réplica en relación con las contradicciones en las que incurre la censura en la formulación del cargo, si se tiene en cuenta que indebidamente acusa al Tribunal de haber infringido directamente el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 y, a la vez, de interpretarlo erróneamente, lo cual es un contrasentido en tanto es imposible que una norma sea desconocida o no aplicada por el Tribunal y, simultáneamente, le asigne una exégesis que no corresponda a su contenido.

Ahora bien, de excusarse tal defecto, bajo el entendido que la modalidad de violación es la de interpretación errónea del artículo 5 del Acuerdo 029 ibídem, como se desprende del desarrollo del cargo, es lo cierto que tal violación no pudo ocurrir puesto que el Tribunal, antes que hacer alguna hermenéutica sobre esa disposición, lo que verdaderamente estimó es que esa norma ni ninguna otra eran aplicables, en tanto el derecho pensional aludido, así como su condición resolutoria, tenían su fuente normativa de manera exclusiva en la convención colectiva de trabajo; luego si no aplicó la preceptiva acusada, no puede decirse con razón que la interpretó erróneamente.

A más de lo anterior, la censura se equivoca en la formulación del alcance de la impugnación, puesto que pide a la Corte que en sede de instancia revoque íntegramente el fallo de primer grado, no obstante que éste le fue favorable parcialmente, en cuanto condenó a la empresa a reconocer al actor y a su cónyuge, los tiquetes aéreos previstos en la convención colectiva de trabajo.

De igual forma incurre en la impropiedad de acusar al Tribunal de violar disposiciones de orden constitucional, las cuales, en principio, no son atacables en casación por cuanto contienen normas de carácter general y abstracto que en términos de esta Sala constituyen “moldes jurídicos superestructuales”, que carecen de aplicación inmediata y directa en las decisiones judiciales.

De otra parte, muy a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva de trabajo, y de que el ad quem en su sentencia se remitió al texto convencional que consagra el derecho pensional en disputa para colegir que el mismo estaba condicionado, el recurrente no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa.

Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el enunciado de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.

No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es el artículo 467 del C.S.T., puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional que sometió la existencia de la pensión de jubilación en el tiempo, es decir, mientras al actor le fuera reconocida la de vejez por parte del ISS.

A lo anterior puede agregarse, que el censor a pesar de orientar el ataque por la vía directa muestra inconformidad con el examen probatorio realizado por el Tribunal respecto de la cláusula convencional que consagra la pensión de jubilación de marras y de la misiva mediante la cual la empresa condicionó en el tiempo esta prestación, olvidándose de que en esta senda se presume la aquiescencia de la parte recurrente con el escenario fáctico de la sentencia gravada, pues antes que producirse errores de hecho por la apreciación errada o por la falta de valoración de las pruebas que obran en el proceso, lo que debe demostrarse es la ocurrencia de errores jurídicos a causa de la equivocada hermenéutica que el juzgador hace de una norma sustantiva de alcance nacional o por la infracción directa o la aplicación indebida de la misma.

Finalmente, a pesar de solicitar en el alcance de la impugnación la casación total de la sentencia recurrida y que, en sede instancia la Corte revocara la del a quo y, en su lugar, se condenara a la empresa a reconocer y pagar todas las pretensiones del libelo primigenio, entre las que se halla la relacionada con los tiquetes aéreos, el censor, teniendo la obligación de hacerlo, no atacó el argumento del Tribunal para absolver de esta súplica, luego el mismo sigue brindando soporte a la providencia gravada impidiendo su quebrantamiento total, tal como lo solicita el recurrente en el petitum de la demanda de casación. De todas maneras y si la Corte disculpara todas estas irregularidades, el cargo tampoco tendría vocación de prosperidad, pues en casos semejantes, en donde ha sido demandada la misma empresa con similares argumentos, la Sala ha estimado que según la comunicación dirigida por la sociedad demandada al actor otorgándole la pensión de jubilación e informándole que a partir de la fecha en que cumpliera la edad de 60 años dicha obligación sería asumida en su integridad por el Seguro Social, comporta un condicionamiento para la subsistencia de la prestación pensional reconocida por aquella, siendo esta la razón para que la misma no haga parte de la situación de compartibilidad que regula el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Así se ha dicho: “…al ser la pensión patronal de estirpe meramente voluntaria, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, podía la empresaria unilateralmente introducir una condición extintiva para el derecho pensional que por su propia liberalidad confirió transitoriamente a los demandantes.

“La regla general que ha deducido la jurisprudencia en aplicación del régimen vigente para esa época es la compartibilidad entre la pensión patronal y la de la seguridad social, pero dejando a salvo los eventos como el presente en que la fuente normativa del beneficio disponga otra consecuencia. En sentencia de 27 de febrero de 1997, rad.

N° 9139, de la cual se transcriben los apartes pertinentes, dijo la Sala sobre este tema: “La circunstancia de que el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, norma vigente para la época en que Avianca otorgó la pensión, hubiera establecido la compartibilidad de las pensiones de jubilación que los patronos afiliados al Instituto de Seguros Sociales otorgaran a sus trabajadores por virtud de una convención o un pacto colectivo de trabajo, un laudo arbitral o voluntariamente, con la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos para la pensión de vejez y a pagar en ese momento el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la que reconoce la entidad de previsión social, no significa que lo allí dispuesto se aplicara a las pensiones voluntarias sujetas a condición resolutoria, pues cumplida ésta es forzoso entender que extingue la obligación del patrono, como ocurrió con la otorgada por la recurrente en este caso, en el que, según lo tuvo por probado el fallo, voluntaria y unilateralmente concedió la pensión a su entonces trabajadora, con la expresa e inequívoca manifestación de extinguirse la obligación pensional una vez el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de vejez que legalmente le correspondiera.

(Sentencia de 4 de abril de 2002, Radicación No. 17978).” Así las cosas, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 25 de agosto de 2003, en el proceso ordinario laboral seguido por GABRIEL SUAREZ TORRES contra la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”.

Las costas en el recurso extraordinario correrán por cuenta del recurrente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria