SDS CASACIÓN 23281 GERMAN OCHOA PAGE 11 CASACIÓN 23281 GERMAN OCHOA PROCESO No 23281 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 019 Bogotá D.C., marzo treinta (30) de dos mil cinco (2005). VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GERMAN OCHOA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Neiva el 16 de septiembre de 2004, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Garzón el 7 de junio de la misma anualidad, por cuyo medio lo condenó a la pena principal de ochenta y un (81) meses de prisión, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos motivo de esta investigación fueron adecuadamente sintetizados por el ad quem, así: “ Hacia las 6:00 p.m. del 17 de agosto de 2003, a la finca Cerritos perteneciente al señor José de Jesús Salas Castro, ubicada en la vereda Majo del precitado municipio (Garzón, se aclara), llegó un hombre desconocido, quien luego de preguntar por el propietario del fundo y el mayordomo procedió a intimidarlos con un revólver identificándose como miembro de la agrupación subversiva FARC, irrumpiendo luego un segundo sujeto que cubierto con pasamontañas se dispuso a requisar las habitaciones al encontrar la reservada por su dueño con la puerta cerrada, solicitó al denunciante una barra y bajo amenaza le ordenó derribarla, a lo cual procedió, haciendo presencia otros dos individuos.

Después de someterlos a permanecer en la pieza del patrón y bajo vigilancia de la persona que primero entró amenazándolos con el revólver, permanecieron hasta las cinco de la mañana y al salir se enteraron que se habían llevado la camioneta Toyota de placas TBO-248 color rojo, un motor fuera de borda, una guadañadora, una motosierra, una escopeta calibre 16, un revólver y veinte mil pesos en efectivo ”.

La Fiscalía Seccional de Garzón declaró abierta la instrucción el 20 de agosto de 2003, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria a GERMAN OCHOA y le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional como posible autor del concurso de delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Cerrada la investigación, el sumario fue calificado el 6 de noviembre de 2003 con resolución de acusación en contra del procesado como probable autor de las conductas ilícitas que determinaron la imposición de medida de aseguramiento. La fase del juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Garzón, despacho que una vez surtido el rito pertinente profirió fallo el 17 de junio de 2004, por cuyo medio condenó a GERMAN OCHOA, a la pena principal de ochenta y un (81) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios, como autor penalmente responsable del concurso de delitos objeto de acusación. La decisión anterior fue impugnada por la defensa y el Tribunal Superior de Neiva la confirmó mediante fallo del 16 de septiembre de 2004, el cual es ahora objeto de impugnación extraordinaria.

LA DEMANDA Bajo la égida de la causal tercera de casación el recurrente formula un solo cargo contra el fallo de segundo grado, pues estima que en la fase de la investigación se incurrió en irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y que se desconoció el derecho de defensa de su procurado. En punto de la acreditación del reproche, el demandante afirma que en la diligencia de reconocimiento fotográfico se designó como defensor de GERMAN OCHOA a un profesional del derecho, quien no fue debidamente identificado personal ni profesionalmente.

También dice que en tal diligencia no se tuvieron en cuenta las exigencias establecidas en el inciso 3º del artículo 304 del estatuto procesal penal para su práctica, pues en el trámite no aparecen las fotografías que fueron expuestas a quien realizó el reconocimiento, circunstancia que en su criterio “ genera violación al debido proceso y por ende la nulidad del proceso ”.

En la instrucción fue desconocido el artículo 129 del Código de Procedimiento Penal, señala el impugnante, dado que la designación de defensor de confianza o de oficio se entiende hasta la culminación del proceso, pese a lo cual para la realización de varias diligencias, tales como el reconocimiento fotográfico, el reconocimiento en fila de personas y la indagatoria, le fue nombrado defensor de oficio, de donde concluye que “ GERMAN OCHOA no tuvo derecho a la defensa, pues únicamente cada vez que era necesaria la presencia de un profesional del derecho, se le solicitaba tal como lo manifiesta la Fiscalía ‘colaboración’, a los abogados para que lo asistieran ”.

Refiere que el artículo 131 del estatuto procesal penal ordena que los funcionarios judiciales en la investigación nombren inicialmente un defensor público y sólo si no existe o fuere imposible nombrarlo, designen un defensor de oficio, proceder que no acogió la Fiscalía en cuanto le nombró en diversos momentos tres defensores de oficio, motivo por el cual considera violado el precepto citado, más aún si esta Corporación ha señalado que la escogencia del defensor es un derecho inalienable del procesado.

Con base en lo anterior, el recurrente solicita a la Sala casar el fallo impugnado “ y en su lugar dejar sin valor jurídico en (sic) todo lo actuado ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como el censor invoca la causal tercera de casación, es pertinente señalar que de manera reiterada ha puntualizado la Sala que si bien su acreditación es más flexible que la demostración de las otras causales, lo cierto es que corresponde al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

En el cargo objeto de estudio advierte la Sala que el actor incurre en varias faltas a la técnica casacional, pues señala que el fallo impugnado violó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de su asistido, sin tener en cuenta que corresponden a dos ámbitos diversos y delimitados. El primero, la vulneración del debido proceso, constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etc.), en tanto que el segundo, el quebranto del derecho de defensa, engendra afectación de la garantía, motivo por el cual no es posible invocarlos de manera simultánea, en igualdad de condiciones y por las mismas razones.

Además, el casacionista no se sujeta a las exigencias del principio de prioridad que rige este trámite, según el cual, primero deben ser propuestas las situaciones que conlleven nulidad de la actuación en caso de ser aceptadas y luego las que devienen de las otras causales de casación; pero, cuando de la propuesta plural de circunstancias generadoras de nulidad se trata, como en el cargo analizado, es preciso que el demandante las proponga en riguroso orden, postulando como principal aquella que entraña mayor cobertura de afectación para lo actuado en caso de prosperar.

En efecto, aunque el actor solicita la declaratoria de nulidad de la actuación, para conseguirlo aduce toda clase de situaciones que estima irregulares, sin ninguna ordenación, desde la indebida identificación personal y profesional del abogado que asistió a su procurado en la diligencia de reconocimiento fotográfico, pasando por el incumplimiento de las exigencias dispuestas por el legislador para llevar a cabo tal diligencia, hasta el haberse omitido designar un defensor público al acusado, circunstancia que impide a la Corte reordenar los reproches, como que ni siquiera señala la cobertura de invalidación derivada de cada una de tales censuras.

Adicional a lo anterior se tiene que si bien el censor identifica las referidas irregularidades, no procede a explicar la forma en que se produjo la violación del debido proceso, esto es, de qué manera fueron socavadas las bases y estructura del trámite; tampoco señala de qué manera fue violado el derecho de defensa de su procurado, dado que, en virtud del principio de trascendencia que rige la declaratoria de nulidad del proceso, la simple ocurrencia de la incorrección no conduce necesariamente a la invalidación de lo actuado, en cuanto es preciso acreditar que aquella produjo unos resultados adversos y lesivos a los intereses y derechos del sindicado, pues de lo contrario, el vicio carece de trascendencia e imposibilita declarar la pretendida invalidez.

Así, pues, el defensor no indica de qué manera variaría el resultado del proceso si se contara en su interior con las fotografías que junto con la de su asistido fueron utilizadas en la diligencia de reconocimiento fotográfico que cuestiona. Sobre el particular se tiene que si el reproche se dirige hacia la legalidad del referido reconocimiento, le correspondía al demandante formular el cargo por violación indirecta de la ley sustancial determinada por errores de derecho por falso juicio de legalidad, con el deber de acreditar que los falladores valoraron y tuvieron en cuenta en su decisión un medio de prueba aportado al proceso de manera irregular por desconocimiento de los presupuestos establecidos en la ley para su aducción o respecto de su eficacia, debiendo entonces identificar el medio de prueba tachado de ilegal, exponer en que consistió la contrariedad de la ley, cuál fue su injerencia en el sentido del fallo impugnado y demostrar que al ser marginada la referida prueba, las demás, esto es, aquellas sobre las que no hay reproche, conducen a que las conclusiones de la sentencia sean sustancialmente diversas, proceder que no emprendió. Tampoco acredita que al haber sido nombrado de oficio para la realización de ciertas diligencias a un profesional del derecho diverso del designado por GERMAN OCHOA, se obstaculizó o hizo nugatoria la estrategia defensiva trazada por su abogado de confianza.

No argumenta de qué manera se violó el derecho de defensa de su procurado al haberse omitido identificar personal y profesionalmente al defensor de oficio que lo asistió en la diligencia de reconocimiento fotográfico y, tanto menos expone cómo habría variado la situación de GERMAN OCHOA si en lugar de ser asistido por un defensor de oficio, lo hubiera sido por un defensor público.

Como viene de verse, es evidente que el casacionista se limita a enunciar lo que en su criterio estima como irregularidades sustanciales, pero no procede a demostrar que en verdad se haya quebrantado el debido proceso o el derecho de defensa del procesado, omisiones que no se sujetan a las exigencias dispuestas por el legislador para acceder a este medio impugnaticio extraordinario.

Finalmente se tiene que ni siquiera el casacionista precisa el efecto invalidante de la declaratoria de nulidad solicitada, razón de más para inadmitir la demanda presentada. De conformidad con las razones expuestas, estima la Sala que si el casacionista no ajusta su libelo a las reglas establecidas para postular y demostrar el reproche que presentó contra el fallo de segundo grado y, en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar las falencias de aquél, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 se impone de plano su inadmisión. Para concluir es necesario señalar que la Sala no observa dentro del trámite violación de derechos o garantías del procesado GERMAN OCHOA, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador en punto de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de GERMAN OCHOA, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria