Erere REVISIÓN 23279 ALFREDO OSORIO MURCIA 1 2 REVISIÓN 23279 ALFREDO OSORIO MURCIA Proceso No 23279 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 010. Bogotá D.C., febrero nueve (9) de dos mil seis (2006). VISTOS La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de revisión presentada por el defensor del sentenciado ALFREDO OSORIO MURCIA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 21 de julio de 2003, mediante la cual confirmó el fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad de fecha febrero 13 del mismo año, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación.

HECHOS La doctora Hilda Virginia Medina Maldonado, abogada investigadora de la División de Personal de la Tesorería Distrital de Bogotá, puso en conocimiento mediante denuncia penal que algunos de los cajeros de la oficina de recaudo de la Beneficencia de Cundinamarca, de común acuerdo con los revisores fiscales de la Contraloría, entre los cuales se encontraba ALFREDO OSORIO MURCIA, decidieron apropiarse irregularmente y en forma continua durante los años de 1987 a 1990, de dineros cancelados por los usuarios del servicio, por una cantidad que ascendió, para aquél entonces, a $ 27.458.095,oo.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con base en la referida denuncia, el extinto Juzgado 42 de Instrucción Criminal de Bogotá inició la correspondiente investigación penal, la que luego fue remitida a la Fiscalía General de la Nación, en atención a la entrada en vigencia del Decreto 2700 de 1991. Luego de que se decretara el cierre de la investigación, la Fiscalía 210 Seccional de la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública de esta ciudad, el 11 de octubre de 1996 profirió resolución de acusación en contra del mencionado, entre otros, como presunto autor responsable de los delitos de peculado por apropiación y falsedad por destrucción de documento público.

Contra esa decisión interpusieron recurso de apelación algunos defensores y procesados diferentes a OSORIO MURCIA, motivo por el cual se pronunció la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal el 21 de noviembre de 1997, confirmándola y declarando la prescripción de la acción penal respecto del sindicado Carlos Rolando Gallo Gómez. La fase del juicio correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá despacho que, una vez surtió el trámite legal pertinente, dictó fallo el 13 de febrero de 2003 por cuyo medio condenó a los procesados a las penas principales de seis (6) años de prisión, multa por valor de treinta mil pesos ($ 30.000,oo) para cada uno, e interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena privativa de la libertad, como autores penalmente responsables del delito de peculado por apropiación. En la misma sentencia, el Juzgado decretó la prescripción de la acción penal por el delito de destrucción, supresión y ocultamiento de documento público a favor de los procesados.

El fallo anterior fue impugnado por el defensor de OSORIO MURCIA, entre otros, y el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó mediante sentencia proferida el 21 de julio de 2003. Contra la anterior determinación interpusieron recurso extraordinario de casación los defensores de los procesados OSORIO MURCIA y Fabio Gustavo Neira Pinzón, el cual sustentaron mediante demandas presentadas en forma independiente, posteriormente inadmitidas por esta Sala a través del auto de fecha septiembre 22 de 2004.

LA DEMANDA El apoderado especial del condenado ALFREDO OSORIO MURCIA invoca la acción de revisión con fundamento en la causal segunda prevista para tal efecto, “por hallarse la acción prescrita al momento de dictarse las providencias de fondo”. Expresa el accionante que con fecha 11 de octubre de 1996 se dictó resolución de acusación en contra de su representado y que “de esta resolución acusatoria, apelaron otros acusados, pero mi poderdante se abstuvo de hacerlo, de suerte que el quince (15) de octubre de tal año, la resolución acusatoria obtuvo firmeza en contra de mi defendido”.

Señala que a partir de esa fecha hasta la del auto de inadmisión de las demandas de casación proferido por la Corte el 22 de septiembre de 2004, transcurrieron más de 8 años, de lo cual infiere que “se sobre-pasó (sic) un lapso suficiente para aniquilar la acción penal”. Lo anterior, indica el accionante, debido a que de conformidad con el artículo 86 del estatuto sustantivo penal anterior, el término de prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada y como el máximo de la pena prevista para el delito por el cual se condenó a su defendido es de diez (10) años, el término se reduce a cinco (5), que se cumplieron en este caso desde el año 2001 “sin que se tenga en cuenta ningún agravante de la pena, por tratarse de funcionario público, ya que dicho aumento, para mi concepto sólo opera para computar el término de la primera prescripción. Todo lo anterior conforme lo establece el artículo 133 del Código Penal de 1982 (sic) ”.

Añade que no es de recibo argumentar que el término de la prescripción debe contarse a partir del 16 de julio de 1997, en razón a las demoras de la secretaría para notificar a su defendido, quien no debe cargar con tales deficiencias. Además, señala que aun contándose el término de prescripción a partir del 12 de enero de 1997, también quedó prescrita la acción, toda vez que transcurrieron más de cinco (5) años, sin que se pueda tener en cuenta el “sobrecargo” previsto en el inciso 5° del artículo 83 del estatuto procesal penal, de acuerdo con lo que ya expuso.

En síntesis, aduce que a partir del 11 de octubre de 1996 y hasta la fecha en que se pronunció esta Sala, transcurrieron más de siete años y desde el 19 de julio de 1997 más de seis, por lo que en su criterio “aparece a las claras que la acción estaba prescrita cuando se dictaron las tres providencias de fondo que quedaron debidamente identificadas con su procedencia y con sus fechas”.

ACTUACION SURTIDA EN LA CORTE Admitida la demanda y recibido el expediente en la Corte, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 224 del estatuto procesal penal, se dispuso surtir traslado a los intervinientes para que solicitaran la práctica de las pruebas que consideraran conducentes a los fines de la presente acción, habiendo hecho uso de tal oportunidad probatoria, en forma exclusiva, el apoderado especial del sentenciado.

Mediante proveído del 3 de agosto de 2005, se dispuso por la Sala denegar el decreto y práctica de las pruebas solicitadas por el apoderado especial del sentenciado, decisión contra la cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso de reposición. El 15 de septiembre siguiente, la Sala determinó declarar desierto por falta de sustentación el recurso de reposición aludido y, en consecuencia, ordenó correr traslado a los intervinientes para que presentaran sus alegaciones conclusivas, como en efecto se allegaron por parte de la defensa y del Ministerio Público.

ALEGATOS DE LA DEFENSA El apoderado del sentenciado comienza por señalar que a su defendido el Tribunal de Bogotá le impuso una pena de 5 años de prisión y que la resolución de acusación se profirió en el año de 1996, el cual fue notificado en los primeros meses de 1997, de modo que “si se cuenta el tiempo de este año a la fecha de la sentencia condenatoria (21 de julio de 2003), se tiene que transcurrieron más de 5 años, que sobrepasan la pena máxima prevista por el art. 133 del C. Penal, lo que quiere decir que mi petición no es descabellada”.

Se basa para sostener lo anterior en que la última disposición referida “costaba (sic) de dos incisos”; en el primero, se aludía a un peculado sin cuantía determinada, mientras que el segundo, refería a uno por cuantía superior a los quinientos mil pesos y como a su defendido no se le dedujo “ningún alcance traducible a cifra numérica en pesos”, como sí ocurrió en relación con los demás coautores, es viable la aplicación del principio de favorabilidad, por lo que rigen, para el cómputo de la prescripción, diez (10) años de pena máxima para la etapa del sumario y cinco (5) para el juicio.

Como “argumento adicional en beneficio de su defendido” destaca que se apoya en el artículo 83 del estatuto penal del año 2000 “que agrava la pena de los 5 años para incrementar el término prescriptivo, que tan sólo es de aplicación para la etapa del SUMARIO, pero no para la etapa el juicio, cuya norma de aplicación es el art. 86”. Lo anterior, porque a su juicio esta disposición no incorpora el artículo 83, “luego la pena para mi representado equivalía a un máximo de 10, rebajado a 5, sin que haya lugar a incrementos nuevos, porque uno es el sumario y otra la causa”.

Además, porque “en el sumario el poder del Estado se hace patente para incrementar, pero ya dentro de la CAUSA, sus ínfulas se aminoran, a manera de manto protector a favor del reo”. Indica que en caso de contestar a su petición que sólo con la notificación por estado de la resolución de acusación se cierra el ciclo para interponer recursos, advierte frente a tal argumento que el acusado no puede quedar sujeto a una mala organización secretarial.

Con fundamento en lo expuesto, solicita se declare fundada la causal de revisión alegada y se decrete la prescripción de la acción penal a favor de su prohijado. ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal (e) previo a referirse a los argumentos invocados por el demandante recaba en la naturaleza de esta acción, con apoyo en una decisión de la Sala.

Luego, aduce que como el tema propuesto por el libelista se concreta a la hipotética configuración del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrido entre la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación y el auto por medio del cual la Corte inadmitió las demandas “pertinente resulta referirnos al momento procesal exacto en el que cobra firmeza la resolución”.

De ese modo, precisa que la resolución de acusación de primer grado se profirió el 11 de octubre de 1996, la cual no fue objeto de censura por el accionante, pero sí lo fue por los demás sujetos procesales. En tal decisión, el cargo contra el procesado se concretó al delito previsto en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, sin reflejar la modificación contenida en el artículo 2° de la Ley 43 de 1982, vigente para la fecha en que tuvo ocurrencia la conducta, esto es, entre los años 1987 a 1990.

No obstante lo anterior, precisa que dicho yerro en la calificación de primera instancia fue corregido en la decisión de segunda instancia, en la cual fue imputada dicha agravante. A renglón seguido, sostiene la Procuradora Delegada que para los efectos del cómputo prescriptivo, en ausencia de cierres parciales o rompimiento de la unidad procesal, la firmeza de la decisión de segunda instancia “constituye el punto de partida para la contabilización del término de prescripción de la acción en la etapa de juzgamiento”.

Añade que por razón de que ALFREDO OSORIO MURCIA se abstuvo de impugnar la acusación proferida en primer grado, tal circunstancia no es óbice para que la decisión del superior en cuanto a los efectos prescriptivos lo involucre, como quiera que el recurso de apelación interpuesto por otros sujetos procesales se concedió en el efecto suspensivo.

Corolario de lo expuesto, aduce que no son de recibo los argumentos del accionante al pretender que se compute el término de prescripción a partir de la notificación de los cargos formulados en la resolución de acusación de primera instancia y que el máximo de la pena imponible a su defendido era de 10 años, los cuales para los efectos prescriptivos se verían reducidos a cinco (5) años en el juicio, habida cuenta que, como ya lo refirió, en la resolución de acusación de segunda instancia se corrigió el yerro de no incluir la agravante prevista en el artículo 2° de la Ley 43 de 1982, que incrementaba la pena para el delito de peculado por apropiación a un máximo de 15 años de prisión. De otro lado, destaca la Procuradora Delegada que la Sala también ha tenido la oportunidad de pronunciarse con respecto a la prescripción del delito cometido por servidor público en ejercicio de su cargo o por razón de él, como se plasmó en el auto proferido el 25 de agosto de 2004, radicación 20673, en donde se concluyó que dicho lapso en la fase del juicio no podrá ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses.

Con sustento en las reflexiones anteriores, concluye que el término de prescripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 80 del Decreto 100 de 1980, actual artículo 83, inciso primero, es de quince (15) años, el cual corresponde a la pena máxima prevista para el delito, si se tiene en cuenta que la cuantía superó los $ 500.000,oo, a tenor de la normativa aplicable para la época de los hechos; pero como dicho término se interrumpió con la ejecutora de la resolución de acusación, se reduce a la mitad, lo cual arroja siete (7) años y seis (6) meses (90 meses), según lo dispone el artículo 84 del primer estatuto en cita, actual artículo 86.

El aludido término se incrementa en una tercera parte más, como quiera que el procesado fungía para la época de los hechos como revisor fiscal de la Contraloría Distrital de Bogotá, es decir en treinta (30) meses, por lo que de “la sumatoria anterior se obtiene una cifra igual a diez (10) años”. Como dicho lapso no transcurrió a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, resulta claro para la Representante del Ministerio Público que no se consolidó el fenómeno prescriptivo en el presente caso, lo cual la conduce a solicitar a la Sala que la causal invocada por el accionante no debe prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Oportuno se ofrece señalar inicialmente que de acuerdo con lo establecido en el artículo 80 del anterior estatuto penal (artículo 83 de la Ley 599 de 2000), en la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, sin que sea inferior a cinco (5) años. A su turno, el mencionado término debe ser incrementado en una tercera parte cuando el comportamiento delictivo sea cometido por servidor público “ en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos ” (artículo 82 del Código Penal de 1980, artículo 83 del estatuto penal de 2000).

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 84 del referido estatuto, el cómputo de ese término extintivo de la acción se inicia desde el día en que se consuma la conducta punible, si es de ejecución instantánea o desde la perpetración del último acto, si es de ejecución permanente. Sin embargo, el término se interrumpe con la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada para comenzar a correr de nuevo por la mitad del lapso inicial, sin que pueda ser inferior a cinco (5) ni superior a diez (10) años, conforme lo ordena el artículo 86 de la citada legislación. En la etapa de la causa, el término de prescripción de la acción comienza a contarse a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de la instrucción, pero en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años.

En punto de la causal segunda de revisión, su invocación resulta viable cuando se ha establecido que al momento de proferirse el fallo de condena el Estado ya había perdido la oportunidad para ejercitar la acción penal, en cuanto esta resultaba improseguible por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, lo que conlleva, ineludiblemente, con el fin de preservar el principio de legalidad, a la anulación de su ejecutoria y a la declaratoria de la cesación de procedimiento.

En cuanto al caso que concita la atención de la Sala, tal como lo señala la Procuradora Delegada, se advierte sin dificultad alguna que el demandante no tiene en cuenta las anteriores reglas para establecer el lapso de prescripción de la acción penal en el proceso que se siguió contra su defendido por el delito de peculado por apropiación y que concluyó con sentencia condenatoria en su contra, lo cual permite anunciar desde ya la improsperidad de la causal de revisión que invoca.

Para proveer en el sentido indicado se parte de los siguientes razonamientos: 1. El primer error en el que incurre de acuerdo con su particular interpretación es considerar que el hecho jurídicamente relevante, a partir del cual se computa la prescripción de la acción penal en la etapa del juicio, lo constituye la ejecutoria de la resolución de acusación de primer grado en aquellos casos en que se recurre por sujetos procesales diferentes al interesado.

Es decir que, de acuerdo con la tesis propuesta, para el demandante procede la ejecutoria fraccionada de las decisiones, y en especial en este caso de la resolución de acusación, surtiéndose de manera independiente para los procesados en la medida en la hayan impugnado o se hubieren abstenido de ello. De conformidad con la tesis del libelista se desprende que existen dos momentos diferentes en que adquieren ejecutoria las decisiones; en primer lugar, para los sujetos procesales que se abstienen de impugnar, lo será tres días contados a partir de su última notificación y, en segundo orden, respecto de quienes optaron por recurrir, lo constituirá el de la fecha de la providencia en que se resuelve el recurso.

De allí que, como a nombre de su defendido no se interpuso ningún recurso contra la resolución de acusación de primer grado, como sí se hizo respecto de otros sujetos procesales, estima que la fecha de ejecutoria es la de notificación razonable de esa decisión (dado que también está en desacuerdo con el exagerado tiempo que en su criterio tomó ese acto), el cual marcaría el inicio del cómputo del término prescriptivo de la acción penal para la fase del juicio, por lo que en nada incide frente a su situación la fecha en que se resolvió el recurso, que sólo tiene repercusión para los sujetos procesales que lo promovieron.

La anterior interpretación, como ya lo ha sostenido la Sala, no consulta con los parámetros que guían nuestra sistemática procesal, en donde no es admisible la denominada ejecutoria fraccionada de las decisiones, en cuanto las conductas se tramitan bajo el criterio de unidad procesal. Precisamente en relación con la ejecutoria de la resolución de acusación se llegó a esa misma conclusión, en el siguiente sentido: “El legislador no prevé la posibilidad de ejecutorias parciales o fragmentarias de la resolución acusatoria respecto de los sujetos procesales que no la impugnaron, ni de quienes únicamente interponen el recurso de reposición. Disgregar de aquella forma de la resolución acusatoria choca contra el principio de unidad procesal, según el cual por cada conducta punible se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera sea el número de autores o partícipes; y las conductas punibles conexas se investigarán y juzgarán conjuntamente; salvo las excepciones admitidas por la ley.

(Artículo 89 Ley 600 de 2000). Adicionalmente, porque la preceptiva procesal que se refiere a la ejecutoria de las providencias, vigente para el momento en que se surtió el trámite, esto es, el artículo 197 del Decreto 2700 de 1991, señalaba taxativamente que “las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos y no deban ser consultadas (subrayas fuera de texto), como en similares términos lo estipula el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, lo cual pone de manifiesto una situación con efectos generales, aplicable para todos los sujetos procesales, de cuyo contexto no es viable inferir algún distingo en atención a la condición de no recurrente.

Lo expuesto permite colegir que la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, en el caso que se somete a revisión por la Sala, a partir de la cual, a voces de lo normado en el artículo 84 del Decreto Ley 100 de 1980 (hoy 86 de la Ley 599 de 2000), inicia el conteo del término de prescripción de la acción penal para la fase del juicio, es el 21 de julio de 1997; es decir, aquella cuando se produjo la decisión por cuyo medio se resolvió el recurso de apelación, independientemente de que dicha impugnación no haya sido promovida a nombre del procesado.

Ello, igualmente, porque de conformidad con el referido artículo 197 del Decreto 2700 de 1991, que como ya se dijo fue el estatuto procesal vigente para el momento del trámite (en similares términos el 187 de la Ley 600 de 2000), la providencia que decide el recurso de apelación queda ejecutoriada el día en que sea suscrita por el funcionario correspondiente. 2.

El segundo error del accionante, tratado con mayor énfasis en el alegato presentado dentro del término del traslado previo a esta decisión, tiene que ver con la imputación delictiva, cuya determinación es incidente para los efectos del cómputo que ocupa la atención de la Sala, como quiera que “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad…”.

En efecto, el derrotero que permite establecer el lapso de prescripción de la acción penal, tanto para la fase del sumario como la del juicio, es la pena máxima prevista en la ley para el delito que se imputa al procesado, de ahí que sea indispensable despejar cualquier duda al respecto. De esa forma se tiene que si bien es cierto que en la resolución de acusación de primer grado se imputó al señor ALFREDO OSORIO la conducta punible de peculado por apropiación prevista en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, prescindiéndose en forma equivocada, como bien lo advierte la Procuradora Delegada, de la agravante introducida con la Ley 43 de 1982, ya vigente para la fecha de su comisión, como quiera que los hechos tuvieron ocurrencia de manera continuada entre los años 1987 y 1990, la cual hacía referencia a la cuantía cuando el objeto del delito sobrepasaba los $ 500.000,oo, también lo es que tal falencia fue corregida en la resolución acusatoria de segunda instancia, al ser evidente que el monto de lo apropiado superó con creces esa suma, estimándose para aquél entonces en $ 27.458.095,oo.

En ese orden de ideas, es preciso colegir que la pena máxima prevista para el delito por el cual se le profirió sentencia condenatoria a OSORIO MURCIA, no es la de diez (10) años, a la cual alude en forma equivocada el demandante, contemplada en el texto original del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, sino la prevista con la agravante específica de dicha conducta, introducida con la Ley 43 de 1982, que es de quince (15) años.

Dicho término prescriptivo en la fase del juicio, como se indicó al inicio de este acápite, frente al fenómeno de su interrupción, se reduce a la mitad, de conformidad con lo señalado en el artículo 84 del Decreto Ley 100 de 1980 “por el auto de proceder o su equivalante debidamente ejecutoriado” (en similares términos el actual art. 86 de la Ley 599 de 2000).

Lo anterior se traduce en que a los quince (15) años previstos como plazo de prescripción de la acción penal para la etapa sumarial, se aplica la reducción de la mitad para la del juicio, lo cual arroja un término de siete (7) años y seis (6) meses y no cinco (5) como lo señala el accionante. 3. El tercer error del accionante que también tiene incidencia en la determinación del término de la prescripción de la acción penal que se adelantó contra ALFREDO OSORIO MURCIA para la etapa del juicio, tiene que ver con el desconocimiento de su calidad de servidor público quien en ejercicio de sus funciones y de su cargo cometió la conducta, circunstancia que, de conformidad con lo que disponía el artículo 82 del Decreto Ley 100 de 1980 (art. 83, inciso 5° de la Ley 599 de 2000), representa un incremento de dicho lapso en una tercera parte.

Adviértase al respecto que el procesado para la fecha de los hechos cometió la conducta en su condición de revisor fiscal de la Contraloría Distrital de Bogotá, quien de común acuerdo con algunos cajeros de la misma entidad y otros revisores fiscales diseñaron el modus operandi para apropiarse de dineros cancelados por los usuarios del servicio.

Este incremento, además, como lo tiene sentado la Sala, opera de manera independiente para la etapa del sumario y del juicio, motivo por el cual en ningún caso puede ser a inferior a seis (6) año y ocho (8) meses, lo que permite colegir que el demandante carece de razón cuando pregona insistentemente que el término de prescripción en la fase del juicio es de cinco (5) años, hermenéutica que surgía tanto del anterior estatuto sustantivo, según criterio uniforme de la Sala, como del actual.

Para mayor claridad sobre el asunto, oportuno se ofrece traer a colación los argumentos que fundamentaron tal conclusión, los cuales fueron plasmados en la decisión que a continuación se transcribe en lo pertinente: “3.1 Los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando ocurre en la etapa de instrucción (antes de la ejecutoria de la resolución de acusación), y cuando acaece en la etapa del juicio (después de ejecutoriada la resolución de acusación). 3.2 Con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artículos 83 y 86 del Código de Procedimiento Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. 3.3 En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento.

La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues su texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término. 3.4 En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento).

Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto –si la tiene- sea inferior a cinco (5) años ( ). Ahora, en el caso de los servidores públicos se habilita la regla que opera por igual tanto en instrucción como en el juzgamiento, según la cual el término de prescripción se aumenta en una tercera parte; por lo cual si efectuada la operación inicial (dividir la pena máxima entre dos) el resultado supera los cinco años, a esa cifra se aumenta la tercera parte y se obtiene así el tiempo de prescripción; y si el resultado de la operación inicial es inferior a cinco años, se prolonga hasta ese lapso y a continuación se incrementa en la tercera parte, con lo cual, para el servidor público que realiza un delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, la prescripción mínima después de ejecutoriada la resolución acusatoria en ningún caso será inferior a seis (6) años y ocho (8) meses”.

Los anteriores parámetros aplicados al cómputo de la prescripción para la fase del juicio que ocupa la atención, conducen a incrementar el término de siete (7) años y seis (6) meses (90 meses) que corresponden a la pena máxima prevista para el delito imputado reducidos en la mitad, de acuerdo con lo ya dicho, en una tercera parte más, lo que arroja un término definitivo de ciento veinte (120) meses, o diez (10) años.

Ahora bien, como la resolución de acusación, en atención a lo expuesto, cobró ejecutoria el 21 de noviembre de 1997, se tiene que la acción penal para la fase del juicio en el asunto que concita la atención de la Sala ocurriría el 21 de noviembre de 2007, fecha que ni siquiera se ha alcanzado. De conformidad con lo anterior, carece de razón el accionante cuando considera fundada la causal de revisión que alega, con fundamento en que para la fecha en que se profirió la decisión de esta Sala por cuyo medio se inadmitió la demanda de casación presentada por su defensor, e incluso cuando se profirieron los fallos de primera y segunda instancia condenatorios, ya había operado la causal extintiva de la acción penal alegada, como quiera que dichas decisiones se adoptaron mucho antes del advenimiento del plazo previsto en la ley, que aun ni siquiera se ha consolidado.

Ciertamente, el fallo condenatorio de primer grado se dictó el 13 de febrero de 2003 y el del Tribunal que lo confirmó el 21 de julio del mimo año, a su vez el auto de esta Sala que inadmitió las demandas presentadas por el defensor de OSORIO y a nombre de otro procesado se profirió el 22 de septiembre de 2004, lo que obliga colegir que no se verificó la prescripción de la acción penal en la fase de la causa, en sentido contrario a lo que señala el actor.

Lo consignado en precedencia, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala, al no fructificar la causal invocada, niegue la revisión que fue invocada en defensa de ALFREDO OSORIO MURCIA. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- DECLARAR infundada la causal de revisión aducida por el apoderado especial de ALFREDO OSORIO MURCIA, condenado por el delito de peculado por apropiación, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- DISPONER la devolución del expediente al Juzgado de origen. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aclaración de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO (Revisión 23.279) He aclarado el voto porque aun cuando estoy de acuerdo con la decisión tomada, no me identifico con el procedimiento seguido para efectos del cálculo de la prescripción de la acción respecto del peculado por apropiación imputado a Alfredo Osorio Murcia. Para los efectos de la pérdida de la potestad punitiva por el paso del tiempo, el incremento frente a servidores del Estado se hace desde el comienzo, es decir desde el surgimiento del análisis correspondiente, de manera que si el máximo de la pena es de 15 años, al aumentar el lapso por la investidura se convierte en 20 años que, divididos por dos consecuencia de la interrupción propiciada por la ejecutoria de la resolución acusatoria es de diez años.

Con otras palabras, la suma de la tercera parte no se hace luego de la interrupción, sino a partir de la iniciación del fenómeno que conduce a la prescripción. Si bien, en últimas, el resultado es el mismo en este caso -10 años- no puede ser esa la regla general. Álvaro Orlando Pérez Pinzón 31-3-2006. � Providencia de 4 de octubre de 2000., entre otras. � Auto de fecha 30 de septiembre de 2005.

Rad 24180. � Sentencia de fecha agosto 25 de 2004. rad. 20673.