CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. 23.276 CASACIÓN RICARDO GÓMEZ ASTUDILLO Proceso No 23276 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 039 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo del dos mil cinco (2005). VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor del señor RICARDO GÓMEZ ASTUDILLO contra la sentencia dictada el 9 de agosto del 2004 por el Tribunal Superior de Cali.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La nieta del señor RICARDO GÓMEZ ASTUDILLO le contó a su madre primero y luego a la fiscalía que cuando ella iba de visita a casa de su abuelo, éste aprovechaba para tocarle la vagina, lo mismo que a una amiguita suya. Los hechos sucedieron entre los años 1998 y 2001. Adelantada la investigación, el 29 de julio del 2003 una fiscalía seccional de Cali acusó al señor GÓMEZ ASTUDILLO por un concurso homogéneo de actos sexuales con menor de 14 años agravados en concurrencia con el delito de incesto, conductas por las que el 25 de mayo del 2004 fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad a la pena de 70 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término. La sentencia, apelada por el defensor, fue confirmada el 9 de agosto del 2004 por el Tribunal Superior de Cali.

LA DEMANDA Y SUS CONSIDERACIONES 1. El defensor interpuso el recurso sin aclarar si se trataba de la casación excepcional o de la ordinaria, no obstante que para entonces la Corte sostenía que la exigencia del quantum punitivo requerido para la impugnación normal era el señalado en la ley procesal vigente para la fecha de expedición de la sentencia de segunda instancia, esto es, que el delito por el que se procedía debía tener una pena máxima superior a ocho años –artículo 205 de la Ley 600 del 2000-, límite que no se cumplía en este caso pues la mayor sanción prevista para la ilicitud contra la libertad sexual agravada apenas si ascendía a siete años y medio.

Sin embargo, una nueva interpretación de la Sala, que reivindica la aplicación del principio de favorabilidad para señalar que si al momento de la realización de la conducta la casación ordinaria era procedente de acuerdo con la ley procesal entonces vigente, obliga a concluir que en este caso es viable la casación común en tanto los primeros comportamientos ilícitos realizados por el procesado se cumplieron en vigencia del Decreto 2.700 de 1991, cuyo artículo 218, tal como fue reformado por el artículo 35 de la Ley 81 de 1993 que rigió hasta cuando fue subrogado por la Ley 553 del 2000, la autorizaba para “los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años ”. 2.

Aclarado lo anterior, la revisión de la demanda muestra que en un capítulo que tituló “causales”, pero sin invocar ninguna ni señalar siquiera defectos en la aplicación directa de la ley o en la valoración de la prueba, como para entender que hacía tácita referencia a alguna de las modalidades del primer motivo de casación, y tampoco problemas de congruencia o vicios que afectaran la actuación, que pudieran configurar alguna de las otras causales, el defensor del procesado se ocupó en ofrecer su visión de los hechos para reclamar la absolución de su cliente porque, en su criterio, no ha cometido ningún delito.

Así, como si se tratara de un estudio de instancia en el que libremente se consignan apreciaciones de la más variada índole, el demandante sugiere que la denuncia formulada por la madre de la menor obedece a la mala relación que siempre ha existido con la familia de su esposo, en particular con su suegro RICARDO GÓMEZ; que las declaraciones de la niña muestran como que hubiera sido preparada, pues resulta extraño que “recuerde todos los hechos de un adulto” pero no la fecha de su cumpleaños; que la madre no sólo manipula a la menor sino también a su esposo, quien llega al extremo de crear dudas sobre su padre; que los testimonios de quienes declararon sobre las condiciones humanas de padre y esposo del señor GÓMEZ ASTUDILLO no fueron tenidos en cuenta por la fiscalía ni por el juzgador; que los dictámenes de medicina legal no muestran que haya existido violación o abuso; en fin, que “el hecho de jugar con su nieta, realizarle cosquillas en la barriga, se ha desdibujado ante la sociedad carcelera y extremista”.

De la anterior reseña, surge evidente que el libelista incumplió por entero el mandato contenido en el numeral 3º del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, pues no enunció la causal, no formuló ningún cargo, no indicó sus fundamentos ni las normas que estimara infringidas, omisiones todas que obligan a la inadmisión de la demanda y a la devolución del expediente al Tribunal de origen, como lo establece el artículo 213 del mismo estatuto, tanto más cuanto que no se advierte motivo alguno de nulidad ni violación de los derechos fundamentales que dé lugar al pronunciamiento oficioso de la Sala.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del señor RICARDO GÓMEZ ASTUDILLO, contra la sentencia dictada el 9 de agosto del 2004 por el Tribunal Superior de Cali. Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

MARINA PULIDO DE BARÓN Salvamento de voto SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACION DE VOTO Convencida de la coherencia dentro de la cual debe estar enmarcada la interpretación judicial, procedo a consignar los motivos que me llevan a variar mi criterio y asumir junto con la posición mayoritaria de la Sala que en punto de los preceptos que establecen el quantum punitivo exigido por el legislador para acceder al recurso de casación por la vía ordinaria, es preciso en virtud del principio de favorabilidad de la ley procesal con efectos sustanciales, no sólo verificar la norma adjetiva que regía al momento de proferirse el fallo de segundo grado, como era mi posición disidente, sino también la disposición vigente para cuando se cometieron los hechos motivo de investigación e inclusive, cualquiera otra que hubiere regido entre la comisión del delito y el momento de calificar el libelo de casación, siempre que con ello se beneficie el procesado, esto es, se le permita acceder al referido medio impugnaticio por la vía ordinaria, dado que la vía discrecional, como ya reiteradamente se ha dicho, comporta mayores exigencias a fin de conseguir la admisión de la demanda y la consiguiente revisión del fallo atacado por parte de la Sala de Casación Penal.

En efecto, consideraba que en virtud de la alteridad o intersubjetividad del derecho, no existía un derecho al recurso de casación en abstracto, sino por el contrario, que este tenía que ser concreto frente a un supuesto establecido en la ley, que no era otro que el fallo de segunda instancia y que por ello, la regla legal que se ocupara del acceso y condiciones de tal impugnación sólo podía ser la vigente para cuando el ad quem dictara su sentencia y no antes, tanto menos, la que regía en el momento en que se comete el ilícito.

No obstante, una revisión de tal criterio de conformidad con la reiterada posición de la Sala y con recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional, amén de la nueva previsión legal sobre favorabilidad de las normas procesales de efecto sustancial, contenida en el inciso del artículo 6º de la Ley 906 de 2004, me llevan a concluir que, en verdad, también el principio de favorabilidad en pro del sindicado opera respecto de la normatividad anterior al fallo de segundo grado en la medida que le permita acceder al recurso de casación por la vía ordinaria, por las siguientes razones.

Si bien el objeto del recurso extraordinario de casación no lo constituye la conducta del procesado, ni los delitos, ni las decisiones judiciales en general, sino única y exclusivamente las sentencias de segundo grado, incluidas las de primera instancia cuando ello sea viable en virtud del principio de unidad de los fallos, a partir de unos propósitos específicos, unas causales taxativas y unas reglas técnicas puntuales, cuya decisión se adopta en un nuevo fallo en el cual se determina si se casa o no la decisión atacada, un replantamiento del tema de la aplicación favorable de los referidos preceptos, me llevan a concluir que para acceder al recurso extraordinario de casación, también se impone la selección de las normas que en esta materia resulten más favorables al procesado, vigentes para cuando se cometió el delito y hasta cuando se decida sobre la admisibilidad de la demanda de casación, entre las cuales se encuentran, desde luego, aquellas que señalan el quantum punitivo para acceder a dicho recurso por la vía común. En el asunto objeto de estudio advierto que si bien la Ley 600 de 2000 vigente para cuando el ad quem dictó el fallo de segundo grado (9 de agosto de 2004) no permitía al procesado RICARDO GOMEZ ASTUDILLO acceder a la impugnación extraordinaria por el sendero común, pues los delitos de acto sexual abusivo agravado con menor de catorce años e incesto por los cuales fue condenado tienen una sanción que no excede los ocho (8) años de prisión, el artículo 35 de la Ley 81 de 1993 (Diario Oficial No. 41.098 del 2 de noviembre de 1993), según el cual, procedía el recurso extraordinario de casación contra los fallos de segundo grado sancionados con pena privativa de la libertad “ cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años ”, el cual regía para cuando se cometieron los ilícitos, si lo permitía, imponiéndose entonces aplicar este precepto en virtud del principio de favorabilidad de la ley procesal con efectos sustanciales, como en efecto ocurrió. En los anteriores términos dejo consignada la aclaración de mi voto, no sin antes expresar que comparto también las consideraciones expuestas en orden a estimar que el censor incurrió en múltiples desaciertos en la presentación formal del libelo los cuales conducían sin duda a su inadmisión y que, además, no se advierten circunstancias que impusieran la intervención oficiosa de la Sala.

Con toda atención, MARINA PULIDO DE BARÓN Magistrada Fecha ut supra. � Auto del 16 de febrero del 2005, radicado 23.006, M. P. Alfredo Gómez Quintero. � Por ejemplo fallo T-272/05 del 17 de marzo de 2005. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. PAGE 1