CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 23270 ó ELIÉCER CANDELO VIÁFARA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 19 CASACIÓN 23270 ó ELIÉCER CANDELO VIÁFARA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 23270 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.320 Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008).

VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado ELIÉCER CANDELO VIÁFARA contra la sentencia de segundo grado de 26 de julio de 2004 proferida por el Tribunal Superior de Cali, a través de la cual confirmó la emitida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial por cuyo medio lo condenó como autor del delito de concusión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia septiembre de 1999, la señora Bertha Mariela Bello, en su condición de administradora del Edificio “ Country ”, ubicado en la ciudad de Cali, acudió a las oficinas de la DIAN con el fin de solicitar el estado de cuenta de los impuestos adeudados por el referido inmueble; allí fue atendida por ELIÉCER CANDELO VIÁFARA, funcionario de la División de Cobranzas quien le indicó que dicha deuda ascendía a $850.000,oo, y luego de prometerle ayuda para una rebaja de la misma, le manifestó que le quedaba en $450.000, los cuales podía pagar en dos cuotas.

Por lo anterior, la administradora le entregó al funcionario la suma de $200.000,oo, quedando el saldo pendiente, no obstante, el 7 de diciembre siguiente al ser requerida por otra empleada de la Dirección de Impuestos a fin de que cancelara la suma de $32.000,oo que por concepto de tributos registraba el inmueble, acudió a tales dependencias y se pudo constatar que los dineros entregados al empleado nunca ingresaron a la entidad y que en el escritorio de éste tenía el comprobante por valor de los $32.000,oo, suma realmente adeuda, sin haber sido cancelada.

La Fiscalía General de la Nación mediante proveído de 21 de noviembre de 2001 abrió formal investigación y vinculó a través de indagatoria a ELIÉCER CANDELO VIÁFARA a quien le resolvió la situación jurídica el 25 de febrero de 2002 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a la libertad provisional, sustituida por detención domiciliaria, como presunto autor del delito de concusión. Clausurado el ciclo instructivo, el mérito probatorio fue calificado el 21 de junio de 2002 por el mismo ilícito que motivó la medida cautelar de carácter personal impuesta, decisión que adquirió firmeza el 5 de agosto siguiente en esa instancia al no ser objeto de impugnación. La etapa del juicio la adelantó el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali, despacho que mediante proveído del 29 de enero de 2003 le revocó la medida de aseguramiento al considerar que no se hacía necesaria, disponiendo en consecuencia su libertad inmediata.

Luego de llevar a cabo el acto público de juzgamiento, mediante fallo de 9 de julio de 2003 condenó a ELIÉCER CANDELO VIÁFARA por el delito objeto de acusación y acogiendo por favorabilidad las disposiciones del anterior Código Penal (Decreto-Ley 100 de 19080, con la modificación de la Ley 190 de 1995) le impuso las penas principales de cuatro (4) años de prisión, multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, así como interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor del incriminado, el Tribunal Superior de Cali por decisión de 26 de julio de 2004 confirmó en su integridad la sentencia. El mismo sujeto procesal impugnó extraordinariamente la decisión de segundo grado con la presentación de la demanda de casación que en su oportunidad fue declarada ajustada a los requisitos de forma, de la cual se recibió el concepto del Ministerio Público.

DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, pregona que la sentencia fue dictada en un proceso viciado de nulidad ante la infracción del debido proceso y del derecho de defensa. Muestra su desacuerdo con la consideración del Tribunal de negar por extemporánea la petición de nulidad que con base en la violación al principio de investigación integral solicitó en la apelación, para ello resalta el salvamento de voto de uno de los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión que concluyó que tal estudio era viable, postura que para el libelista avala la irregularidad procesal denunciada.

Así, bajo la premisa relacionada con que la denunciante Bertha Mariela Bello es mentirosa, por cuanto los compañeros de trabajo del enjuiciado no lo vieron recibir el sobre con dinero y como lo declararon Ángela María Rojas Ospina, Dewar Eugenio Vélez y Myriam Ángel Ceballos en el sitio de trabajo no había divisiones y los escritorios eran contiguos, aduce que es sospechosa la forma como la denunciante sacó los dineros de las arcas del edificio, pues no lo hizo como le correspondía a una administradora y si los testigos hubieran declarado de modo diverso se acreditaría que el apoderamiento de tales sumas fue aprovechado por ella.

En concreto señala que no se ordenó la práctica de las declaraciones de Gonzalo Henao, Rubén Tapázco y Rafael Cifuentes, vigilantes del edificio “ Country ” quienes según la ofendida contestaban las llamadas telefónicas del procesado. De la misma manera, indica que se afectó el derecho de defensa porque no se allegó la certificación del Sistema de la División de Cobranzas de la DIAN a fin de acreditar si aparecían sumas de dinero superiores a las realmente debidas por el edificio “ Country ” por no haberse hecho el análisis de las deudas ya prescritas para el momento en que se preguntó por la obligación, con lo cual se habría determinado el por qué la constancia para el arreglo inicial figuraba el valor de $300.000 como monto de la primera cuota.

Por último, destaca la rectitud en el comportamiento de su defendido, pues dejó el expediente en el cajón del escritorio, en vez de destruirlo, no eliminó tampoco la constancia inicial del acuerdo celebrado con la denunciante con base en la cifra que arrojaba el sistema y dejó copia de los recibos de pago por valor de $32.000.oo. Por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo, dictar el que deba reemplazarlo o en su defecto declarar en qué estado queda el proceso.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal sugiere a la Corte no casar el fallo por razón del cargo formulado, por cuanto la pretermisión probatoria a que alude el libelista resulta intranscendente. Que así sucede con las declaraciones de los vigilantes referidos por la denunciante como las personas que recibían las llamadas del procesado para requerirla por el pago de la obligación tributaria, porque el dicho de ella encuentra respaldo en los montos de $850.000 y de $425.000 relacionados como la deuda que le cobró el servidor público y la cantidad que finalmente le pidió. Agrega que éste aceptó haber elaborado el recibo por la suma de $32.000, que correspondía en realidad a la cantidad adeudada y obra el acta de visita en la que se constató el acuerdo con la señora Bertha María Bello al que llegó para el pago de la deuda en dos (2) cuotas a partir 24 de septiembre de 1999.

Que igualmente Dewar Vélez, citado por la denunciante como el encargado por el procesado para recibir el saldo del dinero, resultó ser efectivamente empleado de la DIAN y en su declaración corroboró que aquél le indicó que concurriría una persona a dejarle un dinero que le adeudaba, la que nunca se hizo presente. Así mismo, asevera que la constancia aludida por el recurrente relacionada con el estado de cuenta del edificio “ Country ” también resulta intrascendente, porque está claro que la deuda del edificio en mención a 16 de septiembre de 1999 era de $32.000,oo, suma que el enjuiciado le diligenció en los formatos a la denunciante.

Así las cosas, concluye que el juicio de responsabilidad se mantiene incólume y el cargo resulta inocuo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala debe abordar dos temas necesariamente vinculados: el referente con la negativa del Tribunal para estudiar la petición de nulidad formulada por el defensor en el recurso de apelación y la eventual pretermisión del principio de investigación integral.

El defensor deprecó ante el ad quem la anulación procesal basada en los mismos argumentos que expone en esta sede extraordinaria acerca de no haberse practicado las declaraciones de los vigilantes de la edificación con quienes se comunicó en varias ocasiones el procesado, así como por no allegar la certificación de la DIAN relativa a la posibilidad de que el sistema computarizado arrojara sumas superiores a las realmente adeudas por los contribuyentes al no haberse elaborado el análisis de las deudas ya prescritas.

El Tribunal consideró que tal solicitud era improcedente por violar el principio de preclusión de los actos procesales, por cuanto la oportunidad para proponer la nulidad era el establecido legalmente para la fase del juicio, la cual dejaron pasar el procesado y su defensor. Para la Corte no queda duda que el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 establece claramente el término de traslado destinado a que sujetos procesales preparen la audiencia, invoquen las nulidades originadas en la etapa de instrucción y soliciten la práctica de pruebas, momento procesal oportuno para que denuncien irregularidades con vocación de afectar la validez del diligenciamiento.

Por lo anterior, en principio deviene en extemporáneo el reclamo realizado con posterioridad a dicho traslado, ya que el proceso penal es una sucesión ordenada de actos con una estructura legalmente preestablecida en la cual se han previsto las oportunidades precisas para que las partes hagan valer sus derechos. Tal situación no sólo se desprende del principio de preclusión de los actos procesales que conlleva el ejercicio oportuno de las facultades concedidas legalmente a las partes, sino del principio de seguridad jurídica y de lealtad que debe mediar entre los intervinientes en el trámite judicial.

Sin embargo, ello no se puede constituir en algo pétreo, por cuanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 308 del estatuto adjetivo en comento, la declaratoria de nulidades procede en cualquier momento de la actuación procesal, bien sea de oficio o por solicitud de parte cuando obviamente se advierta que no existe otro medio procesal para subsanar la irregularidad que se avizora, por lo tanto, resulta viable que si en la fase del juicio se presentan desafueros de estructura o de garantía se aleguen bien ante el mismo juez, ora en la segunda instancia e incluso en casación, pues en todo el proceso se debe velar por el respeto irrestricto de las garantías fundamentales de los sujetos.

Ya en lo atinente a la práctica probatoria, si se tiene en cuenta que de acuerdo con el sistema procesal que prevé la Ley 600 de 2000 en la fase del juicio el juez tiene la posibilidad de decretar pruebas de oficio — como lo norma el inciso 2° de artículo 234—, la omisión de tal funcionario judicial en allegar elementos de convicción vitales podría también generar irregularidad que socave los pilares del diligenciamiento, puesto que la pretermisión del deber de investigación integral es un vicio de estructura en cuanto se constituye legalmente en base fundamental del debido proceso cuyo fin es acreditar la realidad de lo acontecido, lo cual sólo se logra mediante un ejercicio imparcial y objetivo.

Así mismo, es una afrenta a la garantía de defensa cuando se omite la práctica de pruebas cuya procedencia e incidencia aparece en relación necesaria dentro de la actuación procesal encaminadas a acreditar la verdad de los hechos. No se trata así de una simple discrecionalidad de los servidores judiciales (jueces y fiscales) sino de una obligación de raigambre constitucional que les impone allegar elementos de convicción que denoten tanto los aspectos favorables como los desfavorables a los intereses del procesado.

Pese a lo expuesto, en este caso al estudiar el Tribunal el recurso de apelación y desechar por extemporánea la petición de nulidad que por violación del principio de investigación integral invocaba el defensor, si bien es un acto irregular porque debió acometer su estudio ya que podría aún predicarse del juez por omitir la práctica probatoria, resulta a todas luces intrascendente, por cuanto los elementos de convicción que echa en falta el recurrente no tienen la entidad suficiente para modificar la decisión de condena.

Efectivamente, tanto las declaraciones de los vigilantes de la edificación Gonzalo Henao, Rubén Tapázco y Rafael Cifuentes, vigilantes del edificio “ Country ” quienes según la denunciante contestaban las llamadas telefónicas del procesado para requerirla por el pago de lo adeudado, así como la certificación de la DIAN relacionada con el eventual error en el sistema de cómputo de las deudas tributarias al no contar con las obligaciones ya prescritas (pruebas que no fueron solicitadas por el procesado o su defensor) se denotan innecesarias o vacuas frente al contundente material probatorio considerado por el Tribunal para predicar la responsabilidad penal de ELIÉCER CANDELO VIÁFARA al inducir a la contribuyente a entregarle dinero sin tener algún reparo en pedir un mayor valor del que correspondía a los impuestos debidos.

Así, el fallador tuvo en cuenta las manifestaciones de la denunciante acerca de que al acudir a la Dirección de Impuestos Nacionales en Cali con el fin de indagar por la deuda que registraba el edificio “ Country ” que ella administraba, uno de los funcionarios del Grupo de Cobranzas, ELIÉCER CANDELO VIÁFARA, le indicó que dicho monto ascendía a $850.000, y como tal suma le pareció a ella elevada, le preguntó al empleado si podían hacerle una rebaja, él quedó de consultar y días después la llamó para indicarle que la deuda había quedado en $425.000,oo los cuales podía pagar en dos cuotas, una de $200.000 y la otra de $225.000,oo con la advertencia que por ser una rebaja debía llevarle el dinero en efectivo y él le llenaría los documentos correspondientes, ante lo cual efectivamente le entregó $200.000,oo, pero el funcionario no le dio algún recibo, supeditando su entrega al momento en que realizara el segundo pago.

Afirmó que posteriormente él la llamó para indicarle que lo habían traslado para la Gobernación pero que la otra cuota podía dejarla en la oficina con su compañero Dewar Vélez, pero como luego recibió una llamada por parte de otra funcionaria de la DIAN (Ángela María Rojas) requiriéndola para que se pusiera al día con los 32.000,oo pesos que adeudaba el edificio, acudió a las dependencias oficiales buscando una explicación y allí la propia funcionaria que la había llamado encontró en el escritorio que ocupaba CANDELO VIÁFARA los recibos de pago elaborados por él, aunque no fueron formalizados ante la entidad.

El Tribunal le otorgó credibilidad al dicho de la denunciante por denotar que no había motivo para dudar de su capacidad social o moral como testigo, además, porque tuvo conocimiento del hecho por razón de su desempeño como administradora del edificio “ Country ” en una acción ante la Dirección Nacional de Impuestos que estaba encaminada a cumplir con una obligación tributaria con cargo a los propietarios de dicha unidad residencial y no de ella y tampoco conocía al procesado ya que el único trato que tuvo con él fue el ocasionado con la averiguación por la aludida deuda.

Sus manifestaciones encontraron correspondencia con datos objetivos comprobables ya que efectivamente el funcionario fue desvinculado de la entidad el 27 de septiembre de 1999, y como compañero de trabajo de él laboraba Dewar Eugenio Vélez Bedoya quien declaró que CANDELO VIAFARA días después de haberse retirado de la DIAN lo llamó para decirle que una familiar o amiga le iba a llevar una plata y que como era algo personal le hiciera el favor de recibírsela, por ello el juzgador concluyó que la denunciante “aporta detalles que de común no tendría que haber conocido por ser totalmente ajena a la entidad, tal como el hecho que el procesado para el segundo pago ya no laboraba en la DIAN, como también el nombre de la persona a quien debía entregar la segunda y última cuota de pago, que a la postre resultó ser compañero de trabajo de ELIÉCER”.

De la misma manera, contrario a la calificación que mendaz que hace el impugnante de la denunciante, la afirmación de ésta acerca de las operaciones financieras que debió hacer para entregar en efectivo el monto requerido por el servidor público al tener que girar un cheque a uno de los residentes del conjunto residencial para obtener así el efectivo con el cambio de tal título valor, encontró soporte en el estudio contable de los libros respectivos en el cual se estableció el registro del movimiento para el 23 de septiembre de 1999 por valor de $200.000,oo por concepto “pago de retención y multas vencidas” girado a favor de Juan Castellanos de la cuenta que el edificio “ Country ” tenía en el Banco Santander.

A su turno, destacó el juzgador la declaración de Ángela María Rojas, funcionaria de la misma División de Cobranzas en la que laboró el enjuiciado, quien precisa que recibió los expedientes que tramitaba CANDELO VIÁFARA y que al evidenciar que el edificio “ Country ” tenía una deuda pequeña de $32.000,oo llamó a los encargados del mismo a fin de evitar el embargo, allí la administradora le indicó que ya había cancelado una suma de dinero, y luego al acudir ésta y averiguar lo que había pasado, se encontró en el escritorio que aquél ocupaba los formularios diligenciados, aclarando la deponente que como Gestores de la División de Cobranzas les estaba vedado recibir dineros, pues sólo podían recibir las fotocopias de los pagos que hacían los contribuyentes.

Por lo anterior, los juzgadores atendiendo los verbos rectores alternativos que describen el tipo penal de la concusión, cuando el servidor público constriñe, induce o solicita a alguien a dar o prometer dinero o cualquier otra utilidad indebida, acreditaron que la calidad del procesado de servidor público como Gestor de la División de Cobranzas de la Dirección de Impuestos Nacionales lo ubicaba en una posición superior frente a la denunciante.

Además, que prevalido del conocimiento y de los medios con que contaba por la función pública que desempeñaba aprovechó la oportunidad para mediante engaños, dada la cifra alta que le reportó de la deuda tributaria, inducirla argumentando incluso que había logrado una rebaja a la mitad y que podía pagarla fraccionada pero en efectivo, logrando así que ella le entregara una suma de dinero que desbordaba ampliamente la verdadera deuda tributaria que reportaba el inmueble que administraba.

Si bien fácticamente se evidencia una estructura similar al delito de estafa, toda vez que mediante el empleo de artificios el agente mostró una realidad ficticia con la cual le generó una situación de error a la denunciante y con base en ese contexto ella tomó la decisión de entregarle el dinero solicitado, resultando así un perjuicio patrimonial en lo que respecta a los intereses del edificio “ Country ”, no hay que olvidar que la actuación del procesado no se enmarcó como la de particular, sino que aprovechó su condición de servidor público al tener bajo su órbita funcional lo relacionado con la información tributaria de la que se valió para crear la realidad ficticia que motivó a Bertha María Bello para que ante el natural perjuicio que se asoma cuando se adeudan tributos dadas las consecuencias coactivas que ello acarrea, entregara lo exigido cuando incluso el cargo no facultaba al funcionario para recibir sumas de dinero.

Tal inducción se corrobora cuando está establecido, y así lo ratifica en su declaración Ángela María Rojas, compañera de trabajo del incriminado cuando indicó: “Si el contribuyente pide rebaja no se puede rebajar a menor que el Gobierno determine una amnistía o rebaja de tasa de intereses”, de ahí que el procesado al referir un mayor valor que el adeudado, mostrarse colaborador con la contribuyente de gestionar una rebaja de la deuda y facilitarle incluso el pago por cuotas de la misma ideó condiciones inexistentes que motivaron el accionar de la denunciante viciando su consentimiento, pues debió plegarse a la voluntad del servidor publico, con el fin de evitar un mal mayor.

En suma, las pruebas consideradas por el Tribunal bastaron para acreditar que el abuso de la función pública fue el medio del cual se valió el procesado para inducir a la señora Bertha María Bello, al punto que la llevó a entregarle los $200.000,oo convencida que hacía un abono a la cuantiosa deuda que soportaba el edificio que administraba.

Vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se ha de concluir que carece de fundamento la pretensión del demandante y por consiguiente la censura no debe prosperar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo por razón del cargo formulado en la demanda presentada por el defensor de ELIÉCER CANDELO VIÁFARA.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria