23260(10-11-04) — Corte Suprema

23260(10-11-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que para revisar la liquidación del salario base de la jubilación, debía remitirse a la convención colectiva, para determinar la viabilidad del reajuste pensional, pues si bien en la demanda inicial no se menciona el acuerdo colectivo, las declaraciones y condenas reclamadas frente a la reliquidación de la pensión, se basaron en la falta de inclusión de todos los factores integrantes del salario para ese efecto, aspecto regulado en el artículo 66 del texto convencional, a cuyo tenor se remitió la entidad en la contestación a la demanda Tesis: «Para definir si el ad quem profirió una sentencia incongruente, conviene transcribir los apartes de las declaraciones y condenas impetradas en la demanda inicial, así como los supuestos de hecho pertinentes, escrito ese que se menciona como erróneamente apreciado por el juzgador. Así, se observa que a folio 12 se formuló la primera declaración atinente a que “El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, liquidó erróneamente la pensión de jubilación de JOSE ROBERTO SÁNCHEZ VELÁSQUEZ, al no incluir la integridad de valores de los factores salariales y al no actualizar con el IPC su base salarial, con lo cual se comprometió en mora pensional.”. Y entre las condenas solicitadas con fundamento en esa declaración, aparece la concerniente al pago de la “..reliquidación de la mesada pensional, donde se tendrá en cuenta entre el 1 de octubre de 1993 y el 1 de octubre de 1994, la totalidad de valores de los factores salariales que fueron omitidos; además, tendrá en cuenta la actualización de la base salarial, según el Índice de Precios al Consumidor -IPC-..”. (ver folio 12 cuaderno de primera instancia). Por su parte, el hecho 2° figura que “El cálculo de la mesada se liquidó con los factores salariales del período 1 de octubre de 1993 y el 1 de octubre de 1994, omitiendo en la liquidación pensional los valores completos de los siguientes factores salariales: (1) la prima de servicios proporcional de noviembre de 1994 junto con el incremento de julio a septiembre de 1994, percibidos con la liquidación definitiva de prestaciones, y (2) la prima de vacaciones proporcional percibida al momento de la liquidación final de prestaciones sociales..” (folio 13). Pues bien, el ad quem aludió a la resolución de folios 5 y 6, mediante la cual el ISS otorgó la pensión al demandante, y explicó que al actor le era aplicable la convención colectiva de trabajo vigente en esa fecha, especialmente su artículo 66, referente a los factores base de su liquidación. En ese sentido, no se observa que incurriera en una equivocación ostensible, puesto que, no obstante la demanda inicial no mencionar (sic) el acuerdo colectivo, las declaraciones y condenas reclamadas frente a la reliquidación de la pensión, se basaron precisamente en la falta de inclusión de todos los factores integrantes del salario para ese efecto. Y resulta claro que tal aspecto lo halló regulado en el mencionado artículo 66 de la convención colectiva de trabajo, a cuyo tenor se remitió la demandada en la respuesta a la demanda (también citada como mal apreciada), cuando señaló que “..el cálculo de la pensión de jubilación se hace con base en la Convención Colectiva de Trabajo vigente del 01 de noviembre de 1992 al 31 de octubre de 1994 conforme al artículo 66 el cual establece..” (ver folio 35 cuaderno 1). Adicionalmente en ese mismo escrito de respuesta se argumentó que: “de acuerdo con su condición de Trabajador Oficial artículo 3 Decreto 1651 de 1977 el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de la prestación económica llamada vacaciones, prima de vacaciones, y prima de servicios es la Convención Colectiva de Trabajo, artículos 23, 24 y 25. Por tal razón este servidor no obstante haberle reconocido proporcionalidad en vacaciones y primas de vacaciones y primas de vacaciones - sic -no tenía derecho a que se le reconociera y pagara como quiera que la Convención Colectiva de Trabajo no lo pactó, distinto en los Funcionarios de la Seguridad Social que no es el caso, que en el Decreto 1653 de 1977 contempló esta figura” y que “..Por tal razón los cálculos se sujetan a la convención que es ley para las partes..”; además se señaló en ese mismo escrito, que no podía pretenderse la aplicación de la Ley 100 de 1993, “como quiera que el actor se pensionó bajo un régimen especial cual es, la Convención Colectiva de Trabajo” (folio 36). De allí que se descarte nuevamente la comisión, por parte del sentenciador, de un error manifiesto de hecho, al considerar que para revisar la liquidación del salario base de la jubilación, debía remitirse a la convención colectiva, para determinar la viabilidad del reajuste pensional reclamado precisamente por la falta de inclusión de todos los factores salariales. De otro lado, la circunstancia de que en el hecho 3° de la demanda se anotara que “El cálculo de la mesada liquidada al omitir los factores salariales, como lo ordena el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100/93, afecto el promedio legal para liquidar la pensión, o sea afectó el ingreso base para liquidar la pensión”, no conlleva a la indefectible conclusión de que esa fuera la única causa invocada para la reliquidación pensional, porque ella resulta ser una más, aparte de la ya mencionada y a la que se contrajo el hecho 2° de la demanda, tal cual quedó trascrito. No sobra anotar que las conjeturas contenidas en la sentencia de primera instancia, no fueron avaladas por el ad quem, toda vez que su decisión no se sustentó en la remisión a otros procesos similares, como sí lo hizo el a quo, sino que se fundamentó en la prueba que decretó de oficio, vale decir, la convención colectiva aportada a folios 25 a 74 del cuaderno del Tribunal. El cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que la reliquidación pensional debía efectuarse desde la data de reconocimiento de la pensión de jubilación -1 de octubre de 1994- y no desde el 1 de agosto de 1998, pues el término prescriptivo solo se interrumpió con la reclamación realizada el 1 de agosto de 2001 Tesis: «[...] se advierte que en realidad el Tribunal incurrió en error manifiesto de hecho al no tener en cuenta que, propuesta la excepción de prescripción por la demandada (folio 35 cuaderno No 1), y evidenciado que sólo se reclamó la reliquidación por el accionante, el 1° de agosto de 2001 (folio 3 del mismo cuaderno), y se presentó la demanda el 10 de diciembre siguiente (folio 15 vuelto), no procedía la condena por reliquidación pensional desde la fecha del reconocimiento de la jubilación - 1° de octubre de 1994 -, sino desde el 1° de agosto de 1998, tal cual lo señala el censor, puesto que el fenómeno prescriptivo sólo se interrumpió en aquella fecha. No es más lo que hay que decir para decidir que procede el quebranto parcial de la sentencia del ad quem, en la forma señalada. Para la definición de instancia basta señalar que, manteniendo la modificación introducida por el Tribunal, al fallo del a quo, se declarará probada la excepción de prescripción respecto a las diferencias de la mesada pensional causadas con antelación al 1° de agosto de 1998 y se fija el valor de la condena, hasta el 30 de septiembre de 2003, en la suma de $19.212.112.77. [...] En sede de instancia, manteniendo la decisión modificatoria del ad quem frente a la sentencia de primer grado, se declara probada la prescripción en la forma ya señalada y se establece el monto de las diferencias pensionales actualizadas hasta el 30 de septiembre de 2003, en la suma de $19.212.112.77». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procede parcialmente la excepción de prescripción sobre el reajuste de las mesadas pensionales causadas antes del 1 de agosto de 1998 CONSIDERACIONES I: Para definir si el ad quem profirió una sentencia incongruente, conviene transcribir los apartes de las declaraciones y condenas impetradas en la demanda inicial, así como los supuestos de hecho pertinentes, escrito ese que se menciona como erróneamente apreciado por el juzgador. Así, se observa que a folio 12 se formuló la primera declaración atinente a que “El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, liquidó erróneamente la pensión de jubilación de JOSE ROBERTO SÁNCHEZ VELÁSQUEZ, al no incluir la integridad de valores de los factores salariales y al no actualizar con el IPC su base salarial, con lo cual se comprometió en mora pensional.”. Y entre las condenas solicitadas con fundamento en esa declaración, aparece la concerniente al pago de la “..reliquidación de la mesada pensional, donde se tendrá en cuenta entre el 1 de octubre de 1993 y el 1 de octubre de 1994, la totalidad de valores de los factores salariales que fueron omitidos; además, tendrá en cuenta la actualización de la base salarial, según el Índice de Precios al Consumidor -IPC-..”. (ver folio 12 cuaderno de primera instancia). Por su parte, el hecho 2° figura que “El cálculo de la mesada se liquidó con los factores salariales del período 1 de octubre de 1993 y el 1 de octubre de 1994, omitiendo en la liquidación pensional los valores completos de los siguientes factores salariales: (1) la prima de servicios proporcional de noviembre de 1994 junto con el incremento de julio a septiembre de 1994, percibidos con la liquidación definitiva de prestaciones, y (2) la prima de vacaciones proporcional percibida al momento de la liquidación final de prestaciones sociales..” (folio 13). Pues bien, el ad quem aludió a la resolución de folios 5 y 6, mediante la cual el ISS otorgó la pensión al demandante, y explicó que al actor le era aplicable la convención colectiva de trabajo vigente en esa fecha, especialmente su artículo 66, referente a los factores base de su liquidación. En ese sentido, no se observa que incurriera en una equivocación ostensible, puesto que, no obstante la demanda inicial no mencionar el acuerdo colectivo, las declaraciones y condenas reclamadas frente a la reliquidación de la pensión, se basaron precisamente en la falta de inclusión de todos los factores integrantes del salario para ese efecto. Y resulta claro que tal aspecto lo halló regulado en el mencionado artículo 66 de la convención colectiva de trabajo, a cuyo tenor se remitió la demandada en la respuesta a la demanda (también citada como mal apreciada), cuando señaló que “..el cálculo de la pensión de jubilación se hace con base en la Convención Colectiva de Trabajo vigente del 01 de noviembre de 1992 al 31 de octubre de 1994 conforme al artículo 66 el cual establece..” (ver folio 35 cuaderno 1). Adicionalmente en ese mismo escrito de respuesta se argumentó que: “de acuerdo con su condición de Trabajador Oficial artículo 3 Decreto 1651 de 1977 el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de la prestación económica llamada vacaciones, prima de vacaciones, y prima de servicios es la Convención Colectiva de Trabajo, artículos 23, 24 y 25. Por tal razón este servidor no obstante haberle reconocido proporcionalidad en vacaciones y primas de vacaciones y primas de vacaciones - sic –no tenía derecho a que se le reconociera y pagara como quiera que la Convención Colectiva de Trabajo no lo pactó, distinto en los Funcionarios de la Seguridad Social que no es el caso, que en el Decreto 1653 de 1977 contempló esta figura” y que “..Por tal razón los cálculos se sujetan a la convención que es ley para las partes..”; además se señaló en ese mismo escrito, que no podía pretenderse la aplicación de la Ley 100 de 1993, “como quiera que el actor se pensionó bajo un régimen especial cual es, la Convención Colectiva de Trabajo” (folio 36). De allí que se descarte nuevamente la comisión, por parte del sentenciador, de un error manifiesto de hecho, al considerar que para revisar la liquidación del salario base de la jubilación, debía remitirse a la convención colectiva, para determinar la viabilidad del reajuste pensional reclamado precisamente por la falta de inclusión de todos los factores salariales. De otro lado, la circunstancia de que en el hecho 3° de la demanda se anotara que “El cálculo de la mesada liquidada al omitir los factores salariales, como lo ordena el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100/93, afecto el promedio legal para liquidar la pensión, o sea afectó el ingreso base para liquidar la pensión”, no conlleva a la indefectible conclusión de que esa fuera la única causa invocada para la reliquidación pensional, porque ella resulta ser una más, aparte de la ya mencionada y a la que se contrajo el hecho 2° de la demanda, tal cual quedó trascrito. No sobra anotar que las conjeturas contenidas en la sentencia de primera instancia, no fueron avaladas por el ad quem, toda vez que su decisión no se sustentó en la remisión a otros procesos similares, como sí lo hizo el a quo, sino que se fundamentó en la prueba que decretó de oficio, vale decir, la convención colectiva aportada a folios 25 a 74 del cuaderno del Tribunal. El cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: No le asiste razón a la réplica en cuanto considera que quedó por fuera de la controversia el aspecto referido a la excepción de prescripción, puesto que la Sala observa que si bien ella no fue declarada como probada en la primera instancia, ni se mencionó específicamente en el escrito de apelación de la demandada, lo cierto es que esa parte impugnó la decisión del a quo con una finalidad más general, esto es, que se absolviera totalmente al ISS de las pretensiones del actor. Por tanto, si el objetivo perseguido por la entidad, al apelar el fallo de primera instancia, era que se tuviera por legal la liquidación de la pensión del señor SÁNCHEZ VELÁSQUEZ y que no se le condenara a su reajuste, mal puede decirse que ello deje por fuera del debate la prosperidad de la excepción de prescripción, la cual apenas abarca una parte de las condenas, esto es, menos de la aspiración de esa apelante. Fijado lo anterior, se advierte que en realidad el Tribunal incurrió en error manifiesto de hecho al no tener en cuenta que, propuesta la excepción de prescripción por la demandada (folio 35 cuaderno No 1), y evidenciado que sólo se reclamó la reliquidación por el accionante, el 1° de agosto de 2001 (folio 3 del mismo cuaderno), y se presentó la demanda el 10 de diciembre siguiente (folio 15 vuelto), no procedía la condena por reliquidación pensional desde la fecha del reconocimiento de la jubilación - 1° de octubre de 1994 -, sino desde el 1° de agosto de 1998, tal cual lo señala el censor, puesto que el fenómeno prescriptivo sólo se interrumpió en aquella fecha. No es más lo que hay que decir para decidir que procede el quebranto parcial de la sentencia del ad quem, en la forma señalada. Para la definición de instancia basta señalar que, manteniendo la modificación introducida por el Tribunal, al fallo del a quo, se declarará probada la excepción de prescripción respecto a las diferencias de la mesada pensional causadas con antelación al 1° de agosto de 1998 y se fija el valor de la condena, hasta el 30 de septiembre de 2003, en la suma de $19.212.112.77. Dada la prosperidad parcial del recurso extraordinario, no hay lugar a costas en casación.

17647 BANCAFE Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Rad. 23260 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 23260 Acta No. 94 Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Bogotá, D. C, diez (10) de noviembre de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 31 de octubre de 2003, en el proceso que el recurrente le promovió a JOSÉ ROBERTO SÁNCHEZ VELÁSQUEZ.

ANTECEDENTES JOSÉ ROBERTO SÁNCHEZ VELÁSQUEZ solicitó la declaración referente a que el “.. ISS liquidó erróneamente la pensión de jubilación..” por “.. no incluir la integridad de valores de los factores salariales y al no actualizar con el IPC su base salarial, con lo cual se comprometió en mora pensional..” y por lo tanto pretendió el pago de la reliquidación de la mesada pensional “.. donde se tendrá en cuenta entre el 1 de octubre de 1993 y el 1 de octubre de 1994, la totalidad de valores de los factores salariales que fueron omitidos; además, tendrá en cuenta la actualización de la base salarial, según el Índice de Precios al Consumidor -IPC-..”;

“.. el mayor valor de las diferencias entre el valor judicial reliquidado de la pensión y las mesadas recibidas, a partir del reconocimiento de la pensión..”; para esta última petición reclamó el ajuste con el IPC desde el 1° de octubre de 1994 y los intereses moratorios, según el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; además pidió que el ISS reajuste “.. oficiosamente, anual y continuamente, las mesadas de la pensión reliquidadas conforme al IPC, según lo ordena el 53 de la CP y el 14 de la Ley 100/93..”; finalmente pretendió las costas del proceso.

Entre los hechos que aparecen en la demanda inicial se encuentran los relativos a que el demandante se pensionó después de laborar por más de 20 años para el ISS; que el cálculo de la mesada se efectuó con los factores correspondientes al período comprendido entre el 1° de octubre de 1993 y la misma fecha del año 1994 “.. omitiendo en la liquidación pensional los valores completos de los siguientes factores salariales: (1) la prima de servicios proporcional de noviembre de 1994 junto con el incremento de julio a septiembre de 1994, percibidos con la liquidación definitiva de prestaciones, y (2) la prima de vacaciones proporcional percibida al momento de la liquidación final de prestaciones sociales..”; que esa omisión y la falta de actualización con el IPC afectó la mesada, cuyo pago debe hacerse, además, con el reconocimiento de la pérdida del valor adquisitivo del peso.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones del actor; aceptó el hecho referente a la pensión otorgada por haber sido su trabajador; también admitió la naturaleza jurídica otorgada a la entidad y la reclamación que le hiciera directamente el señor SÁNCHEZ VELÁSQUEZ; negó los demás hechos. Además de la excepción perentoria de prescripción, formulada por haber “.. transcurrido más de 3 años desde cuando pudieron hacerse exigibles..”, invocó las de inexistencia de las obligaciones demandadas, falta de causa legal para pedir, inexigibilidad de las obligaciones; inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios a cargo del ISS, compensación y pago; cobro de lo no debido, y “ TODO HECHO QUE RESULTE PROBADO EN VIRTUD DEL CUAL LAS LEYES DESCONOCEN LA EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, O LA DECLARAN EXTINGUIDA SI ALGUNA VEZ EXISTIÓ ”.

Para sustentar esos medios exceptivos y fundamentar su defensa, adujo la entidad que el accionante fue su trabajador oficial, quien se benefició de la convención colectiva de trabajo; que su artículo 66, el cual transcribe, le sirvió de base para el cálculo de la jubilación, y que por ser éste un régimen especial, no resulta aplicable la Ley 100 de 1993; finalmente señaló que al actor, aunque se le pagaron vacaciones, prima de vacaciones y de servicios, no tenía derecho a ellas por no consagrarlas la convención colectiva, y además, porque sólo se prevén legalmente para funcionarios de la seguridad social (folios 34 a 38 C. P.).

Con la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, el 30 de septiembre de 2002, finalizó la primera instancia. El a quo declaró que el ISS liquidó erróneamente el ingreso base de liquidación de la pensión, por falta de inclusión del valor correspondiente a los compensatorios y que por lo tanto la mesada pensional al 1° de octubre de 1994 ascendía a $666.735.25 y condenó al pago de los reajustes pensionales contabilizados a partir del 1° de octubre de 2000 (aunque en la parte motiva se anotó el año 1994), previo descuento del aporte para salud; absolvió de las restantes pretensiones y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios; impuso costas al ISS, en un 50% (folios 69 a 89 C. P.).

SENTENCIA ACUSADA Ambas partes apelaron la decisión del a quo, y fue así como el expediente llegó al conocimiento del Tribunal, que modificó aquella decisión, al declarar que el ISS no incluyó en el ingreso base de liquidación pensional las primas de vacaciones y de servicios; que el valor correcto de la mesada asciende a $712.289.66 para un monto adeudado de $29.521.895.67; que la mesada pensional a partir de octubre de 2003 equivale a $274.727.48, y fijó las costas de la primera instancia en el 90%.

En lo demás confirmó la decisión apelada e impuso costas en la alzada al mismo ISS. Después de señalar que las partes controvirtieron la normatividad aplicable a la pensión, esto es, si el Decreto 1653 de 1977 o la convención colectiva de trabajo, expuso el sentenciador que ese convenio, allegado en el trámite de la segunda instancia, por decreto oficioso, regulaba el derecho pensional del accionante, reconocido según resolución de folios 5 y 6, además aplicable por ser trabajador oficial, por así expresarlo la ley y disponerlo el artículo 3° de la convención, para el cargo de portero desempeñado por el demandante, según certificado de folios 7 y 8.

Al referirse al artículo 66 de la convención colectiva, el Tribunal consideró que de los factores salariales allí previstos, no se había incluido algunos en la base de la jubilación; específicamente, la prima de vacaciones pagada en la liquidación definitiva de prestaciones vista al folio 9; ni la prima de navidad que figura en el mismo documento, la cual, aseguró, corresponde a la de servicios reseñada en el citado artículo 66 y que también es factor salarial, puesto que se trata de una adición de la prima legal, de conformidad con el artículo 25 del convenio colectivo.

También señaló que los compensatorios que colacionó el a quo en el IBL, corresponden a la remuneración por trabajo en días de descanso obligatorio, sin perjuicio de la remuneración pagada de conformidad con el Decreto 186 de 1987, al cual alude el artículo 19 de la convención colectiva y que, por ello, hacen parte del salario, de acuerdo con el literal e del artículo 66 de la convención colectiva de trabajo.

Contabilizó entonces una doceava de aquellas primas y las agregó al salario para obtener la mesada pensional, a octubre de 1994, por la suma de $712.289.66 y una diferencia de $82.067.66, la que, dijo, debe reajustarse con el IPC de conformidad con la Ley 71 de 1988; adicionalmente señaló que por la falta de pago oportuno, el monto de cada año debe actualizarse.

Así totalizó $32.334.606.23, de los cuales descontó el monto destinado a salud y resultó una condena actualizada al 30 de septiembre de 2003, por $29.521.895.67. RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por el ISS y concedido por el Tribunal; admitido y tramitado por la Corte, se procede a resolver, junto con el escrito de réplica de la parte actora.

Dos cargos se formulan por la causal primera de casación laboral, previa fijación del alcance de la impugnación, en el sentido de que la Corte case la sentencia acusada en cuanto a las condenas impuestas por reajustes pensionales, para que en sede de instancia se revoque la decisión del a quo, y en su lugar se profiera fallo totalmente absolutorio; en subsidio, para que se case parcialmente el fallo del ad quem en tanto condenó al mencionado reajuste desde el 1° de octubre de 1994, para que, en sede de instancia, se modifique el de primer grado, y se ordene a partir de la fecha en que haya operado la prescripción de los reajustes ordenados.

PRIMER CARGO Acusa por la vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 25 y 145 del C. P. del T. y de la S. S.; 304 a 306 del C. de P. C.; 467 y 468 del C. S. del T; 14, 21, 36, 141, 204 y 271 de la Ley 100 de 1993; 19 del Decreto 1653 de 1997, 5° del Decreto 3135 de 1968; 2° y 3° del Decreto 186 de 1997 y 43 del Decreto 692 de 1994.

Violación legal que atribuye a los siguientes errores de hecho: “ 1°. Dar por establecido, sin estarlo, que las pretensiones de la demanda estaban encaminadas a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con base en ingresos originados en la convención colectiva. 2°. No dar por demostrado, estándolo, que el objeto y causa de la demanda que dio inicio al presente asunto estaban dirigidos única y exclusivamente a obtener la reliquidación pensional conforme al inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 ” Señala que tales yerros se originaron en la errónea apreciación de la demanda, su respuesta, la Resolución de folios 4 a 6 y 26 a 28, el escrito de impugnación de folios 92 a 94, la convención colectiva de trabajo y la certificación de folios 7 y 8 del cuaderno 1.

Para demostrar el cargo, la censura transcribe apartes de la sentencia impugnada y señala que en la demanda inicial nada se pretendió, con fundamento en el artículo 66 de la convención colectiva de trabajo, como equivocadamente lo concluyó el ad quem, y que adicionalmente se observa que en el hecho 3° de aquel escrito se precisa que el ingreso base de la liquidación pensional debe obtenerse conforme con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no se alude siquiera a la reliquidación acorde al convenio colectivo; que, siendo ello así, la sentencia resulta incongruente porque no podía condenarse por objeto ni causa distintos.

Indica que para mayor claridad acerca de la aludida incongruencia, es necesario acudir a lo expresado en la respuesta a la demanda, respecto a que no puede pretenderse la aplicación de la mencionada Ley 100, porque el actor se pensionó bajo el régimen especial de la convención colectiva, circunstancia que, afirma, demuestra con claridad meridiana que lo pretendido por el actor es distinto de lo otorgado por el Tribunal.

Que igualmente, para exaltar la incongruencia de la decisión, debe resaltarse que en la primera audiencia de trámite no se adicionó la demanda y que aunque el juzgador goza de libertad probatoria, ello no le faculta para variar las pretensiones de la demanda; además, que el derecho procesal, siendo de orden público y de obligado cumplimiento, impide que el ad quem avale consideraciones contrarias a derecho esgrimidas por el a quo, como una referida a que este caso debe definirse con base en el convenio colectivo de trabajo, como ocurrió en otros similares, puesto que señala el censor que cada asunto se resuelve según lo allí pedido y demostrado.

Concluye que de no haberse dado la falta de consonancia entre la sentencia, las peticiones, hechos de la demanda y su contestación, la sentencia del ad quem hubiera revocado la apelada y absuelto de todo lo pedido por el demandante. RÉPLICA DEL ACTOR Subraya apartes de la demanda inicial, para indicar que dejan ver de modo claro que el actor reclamó la reliquidación pensional por dos motivos, esto es, la falta de inclusión de todos los factores salariales y la omisión de actualizar la base salarial con el IPC; que en el hecho 3° de aquel escrito también figuran esas dos causas de la pretensión de reajuste pensional.

Finalmente explica que el ad quem, a folios 82 y 83, señaló que la decisión se orientaba precisamente a definir tales aspectos. SE CONSIDERA Para definir si el ad quem profirió una sentencia incongruente, conviene transcribir los apartes de las declaraciones y condenas impetradas en la demanda inicial, así como los supuestos de hecho pertinentes, escrito ese que se menciona como erróneamente apreciado por el juzgador.

Así, se observa que a folio 12 se formuló la primera declaración atinente a que “ El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, liquidó erróneamente la pensión de jubilación de JOSE ROBERTO SÁNCHEZ VELÁSQUEZ, al no incluir la integridad de valores de los factores salariales y al no actualizar con el IPC su base salarial, con lo cual se comprometió en mora pensional.”.

Y entre las condenas solicitadas con fundamento en esa declaración, aparece la concerniente al pago de la “.. reliquidación de la mesada pensional, donde se tendrá en cuenta entre el 1 de octubre de 1993 y el 1 de octubre de 1994, la totalidad de valores de los factores salariales que fueron omitidos; además, tendrá en cuenta la actualización de la base salarial, según el Índice de Precios al Consumidor -IPC-..”.

(ver folio 12 cuaderno de primera instancia). Por su parte, el hecho 2° figura que “ El cálculo de la mesada se liquidó con los factores salariales del período 1 de octubre de 1993 y el 1 de octubre de 1994, omitiendo en la liquidación pensional los valores completos de los siguientes factores salariales: (1) la prima de servicios proporcional de noviembre de 1994 junto con el incremento de julio a septiembre de 1994, percibidos con la liquidación definitiva de prestaciones, y (2) la prima de vacaciones proporcional percibida al momento de la liquidación final de prestaciones sociales..” (folio 13).

Pues bien, el ad quem aludió a la resolución de folios 5 y 6, mediante la cual el ISS otorgó la pensión al demandante, y explicó que al actor le era aplicable la convención colectiva de trabajo vigente en esa fecha, especialmente su artículo 66, referente a los factores base de su liquidación. En ese sentido, no se observa que incurriera en una equivocación ostensible, puesto que, no obstante la demanda inicial no mencionar el acuerdo colectivo, las declaraciones y condenas reclamadas frente a la reliquidación de la pensión, se basaron precisamente en la falta de inclusión de todos los factores integrantes del salario para ese efecto.

Y resulta claro que tal aspecto lo halló regulado en el mencionado artículo 66 de la convención colectiva de trabajo, a cuyo tenor se remitió la demandada en la respuesta a la demanda (también citada como mal apreciada), cuando señaló que “.. el cálculo de la pensión de jubilación se hace con base en la Convención Colectiva de Trabajo vigente del 01 de noviembre de 1992 al 31 de octubre de 1994 conforme al artículo 66 el cual establece..” (ver folio 35 cuaderno 1).

Adicionalmente en ese mismo escrito de respuesta se argumentó que: “ de acuerdo con su condición de Trabajador Oficial artículo 3 Decreto 1651 de 1977 el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de la prestación económica llamada vacaciones, prima de vacaciones, y prima de servicios es la Convención Colectiva de Trabajo, artículos 23, 24 y 25.

Por tal razón este servidor no obstante haberle reconocido proporcionalidad en vacaciones y primas de vacaciones y primas de vacaciones - sic –no tenía derecho a que se le reconociera y pagara como quiera que la Convención Colectiva de Trabajo no lo pactó, distinto en los Funcionarios de la Seguridad Social que no es el caso, que en el Decreto 1653 de 1977 contempló esta figura ” y que “..

Por tal razón los cálculos se sujetan a la convención que es ley para las partes..”; además se señaló en ese mismo escrito, que no podía pretenderse la aplicación de la Ley 100 de 1993, “ como quiera que el actor se pensionó bajo un régimen especial cual es, la Convención Colectiva de Trabajo ” (folio 36). De allí que se descarte nuevamente la comisión, por parte del sentenciador, de un error manifiesto de hecho, al considerar que para revisar la liquidación del salario base de la jubilación, debía remitirse a la convención colectiva, para determinar la viabilidad del reajuste pensional reclamado precisamente por la falta de inclusión de todos los factores salariales.

De otro lado, la circunstancia de que en el hecho 3° de la demanda se anotara que “ El cálculo de la mesada liquidada al omitir los factores salariales, como lo ordena el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100/93, afecto el promedio legal para liquidar la pensión, o sea afectó el ingreso base para liquidar la pensión ”, no conlleva a la indefectible conclusión de que esa fuera la única causa invocada para la reliquidación pensional, porque ella resulta ser una más, aparte de la ya mencionada y a la que se contrajo el hecho 2° de la demanda, tal cual quedó trascrito.

No sobra anotar que las conjeturas contenidas en la sentencia de primera instancia, no fueron avaladas por el ad quem, toda vez que su decisión no se sustentó en la remisión a otros procesos similares, como sí lo hizo el a quo, sino que se fundamentó en la prueba que decretó de oficio, vale decir, la convención colectiva aportada a folios 25 a 74 del cuaderno del Tribunal.

El cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Denuncia, también por la vía indirecta, una aplicación indebida de los artículos 467, 468, 488 y 489 del C. S. del T.; 151 del C. P. del T. y de la S. S.; 14, 21, 36, 141, 143, 204 y 271 de la Ley 100 de 1993; 19 del Decreto 1653 de 1997, 5° del Decreto 3135 de 1968; 2° y 3° del Decreto 186 de 1997 y 43 del Decreto 692 de 1994.

Anota que a esta violación legal arribó el sentenciador por haber cometido los siguientes errores de hecho: “ 1°. Dar por establecido, sin estarlo, que la reliquidación pensional ordenada al ISS a favor del señor SÁNCHEZ VELÁSQUEZ debe efectuarse desde el 1° de octubre de 1994. 2°. No dar por demostrado, estándolo, que el derecho a los reajustes de las mesadas pensionales causadas antes del 1° de agosto de 1998, se encuentra prescrito ”.

Yerros esos que dice se cometieron a causa de la apreciación errada de la demanda, su respuesta y la resolución de folios 4 a 6, y por la falta de estimación de la reclamación de folio 3. En el desarrollo del cargo indica que sólo debe examinarse en el evento de no prosperar el primero. Afirma la censura que el Tribunal se equivocó al no declarar probada la excepción de prescripción respecto a los reajustes causados antes del 1° de agosto de 1998 - la cual fue propuesta en la contestación de la demanda -, y siendo que sólo en la misma fecha, pero de 2001, se efectuó la reclamación administrativa de conformidad con el documento de folio 3 del cuaderno número 1 y luego, el 10 de diciembre del mismo año se presentó la correspondiente demanda.

Indica que de este modo desconoció el juzgador el fenómeno prescriptivo que extinguió el derecho a los reajustes en la forma señalada. Que no sobra agregar que las mesadas pensionales se afectan por esa figura, aunque no prescriba la pensión en sí misma. OPOSICIÓN Resalta que la sentencia de primer grado sólo declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios y no probadas las demás y que el apoderado del ISS no manifestó inconformidad respecto a la de prescripción cuando interpuso recurso apelación, ni cuando presentó alegato en la segunda instancia, toda vez que sólo se refirió a la inclusión de los factores que consideraba no constituían salario; de allí que el ad quem limitara su análisis a la juridicidad de ese punto.

Agrega que el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 que adicionó el C. P. del T y S. S., ordena la consonancia de la sentencia de segunda instancia con el objeto de la apelación. SE CONSIDERA No le asiste razón a la réplica en cuanto considera que quedó por fuera de la controversia el aspecto referido a la excepción de prescripción, puesto que la Sala observa que si bien ella no fue declarada como probada en la primera instancia, ni se mencionó específicamente en el escrito de apelación de la demandada, lo cierto es que esa parte impugnó la decisión del a quo con una finalidad más general, esto es, que se absolviera totalmente al ISS de las pretensiones del actor.

Por tanto, si el objetivo perseguido por la entidad, al apelar el fallo de primera instancia, era que se tuviera por legal la liquidación de la pensión del señor SÁNCHEZ VELÁSQUEZ y que no se le condenara a su reajuste, mal puede decirse que ello deje por fuera del debate la prosperidad de la excepción de prescripción, la cual apenas abarca una parte de las condenas, esto es, menos de la aspiración de esa apelante.

Fijado lo anterior, se advierte que en realidad el Tribunal incurrió en error manifiesto de hecho al no tener en cuenta que, propuesta la excepción de prescripción por la demandada (folio 35 cuaderno No 1), y evidenciado que sólo se reclamó la reliquidación por el accionante, el 1° de agosto de 2001 (folio 3 del mismo cuaderno), y se presentó la demanda el 10 de diciembre siguiente (folio 15 vuelto), no procedía la condena por reliquidación pensional desde la fecha del reconocimiento de la jubilación - 1° de octubre de 1994 -, sino desde el 1° de agosto de 1998, tal cual lo señala el censor, puesto que el fenómeno prescriptivo sólo se interrumpió en aquella fecha.

No es más lo que hay que decir para decidir que procede el quebranto parcial de la sentencia del ad quem, en la forma señalada. Para la definición de instancia basta señalar que, manteniendo la modificación introducida por el Tribunal, al fallo del a quo, se declarará probada la excepción de prescripción respecto a las diferencias de la mesada pensional causadas con antelación al 1° de agosto de 1998 y se fija el valor de la condena, hasta el 30 de septiembre de 2003, en la suma de $19.212.112.77.

Dada la prosperidad parcial del recurso extraordinario, no hay lugar a costas en casación. En mérito de lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 31 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en el proceso ordinario laboral que JOSÉ ROBERTO SÁNCHEZ VELÁSQUEZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en tanto al modificar las condenas impuestas por el a quo, estableció que lo debido por diferencias pensionales actualizadas ascendía a la suma de $29.521.895.67 y en tanto no declaró probada la excepción de prescripción de los saldos causados antes del 1° de agosto de 1998.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, manteniendo la decisión modificatoria del ad quem frente a la sentencia de primer grado, se declara probada la prescripción en la forma ya señalada y se establece el monto de las diferencias pensionales actualizadas hasta el 30 de septiembre de 2003, en la suma de $19.212.112.77. Sin costas en el recurso extraordinario.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 22