HECHOS SEGUNDA INSTANCIA 23258 JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 26 SEGUNDA INSTANCIA 23258 JAVIER SIMON LOPEZ HIDALGO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 23258 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 027 Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005).

V I S T O S Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pasto de fecha 3 de diciembre de 2004, a través de la cual se condenó al doctor JAVIER SIMÓN LÓPEZ HIDALGO, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Puerto Leguízamo, como responsable del delito de abuso de función pública.

H E C H O S El acontecer fáctico del que se ocupó este proceso, se concretó en la expedición, por parte del señalado funcionario judicial, de cuatro constancias en el mes de febrero de 2003, a través de las cuales autorizaba a “ transitar libremente ” y “ laborar ” explotando oro en el río Caquetá a los ciudadanos brasileños José Nudo González López, Joao Pereira de Brito, Hugo Dos Santos Alves y José Mesías Lustosa Da Silva, constancias que fueron exhibidas dentro del trámite penal que adelantaba la Fiscalía 43 Seccional de Puerto Asís contra Luis Arturo Lesmes y que determinaron la correspondiente compulsación de copias que originó este diligenciamiento.

De manera general, el contenido de las constancias era el siguiente: “ El despacho judicial autoriza transitar libremente y laborar en el oficio antes mencionado, hasta tanto llegue la documentación de su país, debido a las distancias y que bajo la gravedad del juramento que prestó ante este despacho se considera una persona honorable, trabajadora y que ha observado buena conducta en todos sus actos públicos y privados durante su permanencia en el territorio colombiano, en tal virtud a cualquier autoridad que requiera está autorizado por el término de tres meses renovables para que pueda transitar libremente y laborar.” ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en los mencionados documentos, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto dispuso la correspondiente investigación previa el 9 de septiembre de 2003, para luego de practicar algunas pruebas declarar abierta la instrucción el 8 de enero de 2004, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria al doctor JAVIER SIMÓN LÓPEZ HIDALGO y le definió su situación jurídica el 19 de febrero de la referida anualidad absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento.

Cerrada la investigación, el sumario fue calificado el 22 de junio de 2004 profiriendo resolución de acusación en contra del doctor JAVIER SIMÓN LÓPEZ HIDALGO como presunto autor del delito de abuso de función pública, oportunidad en la que, aplicando la figura de la ruptura de la unidad procesal, se dispuso la compulsación de copias para investigar por separado la eventual comisión del delito de cohecho.

La etapa del juicio fue adelantada por el Tribunal Superior de Pasto, Corporación que una vez surtido el rito correspondiente y realizada la audiencia pública, profirió sentencia el 3 de diciembre de 2004, por cuyo medio condenó al doctor JAVIER SIMÓN LÓPEZ HIDALGO, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Puerto Leguízamo, a las penas principales de catorce (14) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años, concediéndole el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, como autor penalmente responsable del delito de abuso de función pública.

Entonces, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación contra la sentencia, el cual corresponde desatar en este proveído. LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de declarar probada la condición de servidor público del doctor LÓPEZ HIDALGO, en cuanto se desempeña como Juez Promiscuo Municipal de Puerto Leguízamo, el Tribunal precisa el comportamiento adoptado por el procesado en punto de la comisión del delito de abuso de la función pública, así: Los aspectos relacionados con la migración de ciudadanos extranjeros radican en el ejecutivo, el cual actúa a través de organismos como el Departamento de Seguridad DAS.

Si el funcionario judicial acusado expidió unas constancias para que varios ciudadanos brasileños pudieran residir y trabajar en territorio colombiano, se apartó de las funciones que para su cargo están previstas en la Constitución la ley o los reglamentos (artículo 124 de la Carta Política) y por ello incurrió en el delito objeto de acusación. En el trámite ninguno de los sujetos procesales ha discutido que el procesado expidió las referidas constancias a los ciudadanos brasileños, sólo aquél ha dicho que actuó de tal manera para protegerlos de abusos por parte de autoridades colombianas, afirmaciones que el a quo estima carentes de verdad pues tales extranjeros no tenían inconveniente alguno con los funcionarios de nuestro país, más aún cuando el doctor LOPEZ expresó que no los conoció y pese a ello en las constancias anotó que habían “ observado buena conducta en todos sus actos públicos y privados ” o que sus documentos de identificación se habían perdido.

Revelación que lleva a inferir que si el juez pudo mentir sobre aspectos tan simples, con mayor razón ha debido hacerlo al tratarse de mostrarse como un protector de os derechos de los extranjeros. También se agrega que el doctor LOPEZ HIDALGO afirmó en su indagatoria que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS tenía la función de inmigración de personas extranjeras, de donde concluye que tenía pleno conocimiento de que otros eran los funcionarios competentes para resolver sobre los temas que abordó en las referidas constancias.

En punto de la ausencia de antijuridicidad planteada por la defensa, el Tribunal afirma que la organización del Estado se vio seriamente afectada, en cuanto: “ no es posible concebir que cualquier funcionario autorice la entrada y permanencia en el país de personas extranjeras, sin que se menoscabe su propia soberanía. Recuérdese que la decisión y organización del Estado, hunden sus raíces en la propia Constitución Política, lo que significa que tiene especial protección, al punto de erigir en delito su afectación ”.

Con base en lo expuesto, el a quo consideró demostrada la materialidad del delito imputado y la responsabilidad del procesado, como en la vista pública fue planteado por la Fiscalía, y en consecuencia, condenó al doctor LOPEZ HIDALGO en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Puerto Leguízamo en la forma ya señalada. LA IMPUGNACIÓN Sin indicar explícitamente lo que pretende con el recurso interpuesto ni formular una petición concreta, el defensor del doctor LOPEZ HIDALGO expresa que se encuentra inconforme con base en los siguientes argumentos: 1.

Las “ constancias o certificaciones (expedidas por el doctor LOPEZ HIDALGO, se aclara) no ostentan ningún tipo de validez o eficiencia ”, pues “ en ningún momento tuvieron trascendencia más allá de haber sido unos documentos sin valor alguno, es decir, viciados, nulos: primero, porque la autoridad competente para que una persona resida en Colombia está en manos del ejecutivo y, segundo: porque la autoridad competente no otorga o suscribe semejante tipo de constancias o certificaciones para que una persona extranjera transite libremente por el territorio nacional ”.

Y agrega, los “ ciudadanos brasileños efectivamente fueron deportados, es decir, que las certificaciones no sirvieron de nada ”. No hubo lesión al bien jurídico de la administración pública, en cuanto no ha mermado la credibilidad de la población en el Juez Promiscuo Municipal de Puerto Leguízamo y que por todo ello, el proceder de su patrocinado carece de antijuridicidad material. 2.

Jamás “ se pudo determinar con absoluta certeza (…) que se haya (sic) efectuado cobros de dinero u obtenidos (sic) ventajas económicas por dichas expediciones ” y por tanto, es calumniosa e infamante la afirmación del Tribunal de que medió dinero para obtener tales documentos, más aún si se encuentra en curso la investigación por el delito de concusión. 3.

Es reprochable la afirmación del Tribunal de que se faltó a la verdad en las certificaciones por haberse consignado en ellas que los ciudadanos brasileños se hicieron presentes en el juzgado y que son personas honorables, trabajadoras y de buena conducta en sus actos públicos y privados, pues “ qué persona cuando se le pide que por favor expida una certificación o carta de recomendación, incluso casi sin conocer a la persona que la solicita por parentesco o amistad, no ha manifestado hechos y eventos que no le consten, con el ánimo de facilitarle el ingreso a un empleo, a un colegio, etc ”. 4.

No se puede poner en juego la carrera profesional del procesado, quien ha sido honesto y ha vivido con dignidad para educar a sus hijos, en especial porque se ha demostrado “ la justeza de la causa para expedir dichas certificaciones, que no obedecen más que a un gesto de humanidad y consideración para seres humanos en situaciones precarias e indefensos ”, dado que la expedición de las constancias carecía de “ animus noscendi ” (sic), pues quería ayudar a quienes solicitaron su colaboración. LA CORTE CONSIDERA El estudio de los aspectos que han delimitado este asunto, lleva a la Sala a concluir que es necesario confirmar la decisión de primera instancia, pues se advierte que en verdad concurre la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable.

Es cierto que conforme el aforismo popular que dice “ humano es errar ” pueden tolerarse y entenderse ciertos comportamientos de los funcionarios judiciales incluso su loable pretensión, sin embargo, el cúmulo, entidad y connotación de las circunstancias que rodean a su accionar, como se advierte en el comportamiento del ahora procesado cuando decide expedir certificaciones para el libre tránsito a extranjeros y para laborar en la explotación de oro en el Río Caquetá, llevan a colegir, antes que una misión altruista y noble, que el funcionario judicial sabía y conocía que con su actuar usurpaba facultades y competencias de otra de las ramas del poder público, llevando a la suya, la judicial, a desvanecerse ante unos fines para los cuales no estaba destinada.

Es por ello que el legislador penal ha creado la figura del delito de abuso de función pública, circunscribiéndola al hecho de que el servidor público, desbordando las facultades derivadas de su cargo, asume y desempeña funciones diferentes a las otorgadas por la Constitución, la ley o los reglamentos. Norma que posee su asiento constitucional en disposiciones como el artículo 6º de la Carta Política, cuando señala que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y “ por omisión o extralimitación en el ejercicio de las mismas ”; así como también en el artículo 121 de la misma obra al consagrar que “ Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley ”, seguido del artículo 122 al preceptuar que “ No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento ”.

Estas normas llevan a la conclusión que a fin de evitar la arbitrariedad de los servidores públicos, dentro de nuestro Estado existe una rigurosa asignación de funciones, las cuales se erigen en presupuesto del Estado de derecho en la medida en que todas las autoridades encuentran una estricta misión y destinación de funciones, las cuales no les es permitido desbordar o usurpar so pena de incurrir en infracción severa a la ley.

En el caso que concita la atención de la Sala se encuentra que el Decreto 2371 del 27 de diciembre de 1996, a través del cual se dictan disposiciones sobre expedición de visas, control de extranjeros y se dictan otras normas en materia de inmigración, preceptúa en su artículo 1º que “ Es competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado en el principio de la soberanía del Estado, autorizar el ingreso y permanencia de extranjeros al país ”.

A su vez, en el artículo 7º establece que “ la planeación y regulación migratoria evitará: 2. La permanencia ilegal de extranjeros ” y dispone en el artículo 155 que “ El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, podrá otorgar permiso de ingreso y permanencia a los visitantes extranjeros cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores no exija visa para su entrada al país, previa presentación del pasaje de salida del mismo.

Dicho permiso se regirá por las disposiciones previstas en el Capítulo Vl del Título IV del presente Decreto ”. En estas condiciones, conforme lo anterior, no hay duda alguna que si el doctor JAVIER LOPEZ, actuando como Juez Promiscuo Municipal de Puerto Leguízamo, autorizó la permanencia de los ciudadanos brasileños José Nudo González López, Joao Pereira de Brito, Hugo Dos Santos Alves y José Mesías Lustosa Da Silva en territorio colombiano para que “ circularan libremente ” y extrajeran oro del río Caquetá durante tres meses, realizó el tipo objetivo del delito de abuso de función pública de que trata el artículo 428 del C. P., esto es, abusó de su cargo en la medida en que desempeñó de manera efectiva funciones ajenas a su investidura judicial.

Por tanto, además de la condición de servidor público de quien realiza la conducta y del desempeño de funciones ajenas a su cargo, para que se configure el delito de abuso de la función pública es preciso que quien así actúa tenga conocimiento de la ajenidad de las funciones cuyo ejercicio acomete y de la antijuridicidad de su proceder, primera de estas circunstancias en que se sustentó la defensa material del acusado y, la segunda, en la que funda su defensor el argumento principal de censura al fallo.

En la versión rendida por el doctor LOPEZ HIDALGO a lo largo de esta actuación, se encuentran una serie de revelaciones que no pueden dejarse pasar por alto pues ellas mismas llevan a la conclusión que resulta inconcebible e injustificado que pudiera pensar que el juez era la autoridad que entrega permisos a los extranjeros para transitar o laborar en territorio colombiano, no obstante ello, pareciera que encuentra una excepción, cual es la de la ausencia de autoridades del ejecutivo que así los pudieran dar.

Ello eventualmente pudiera ser digno de tangencial aceptación, de no ser por que se trata de un funcionario judicial, lógicamente abogado de profesión, sumado a su larga trayectoria en el sector público, pues desempeñó varios cargos como el de auxiliar en la Contraloría Departamental de Nariño, Jefe Administrativo en la Secretaría de Gobierno del Departamento de Nariño, Abogado Visitador de la Procuraduría Departamental de Nariño, Juez de Ejecución de Rentas y Ejecuciones Fiscales de Nariño, Defensor de Familia, es decir, con amplia trayectoria en diversas ramas del poder público, es más, en un departamento colombiano fronterizo.

Todo esto no arroja sino a la conclusión y a la claridad en cuanto a que sabía y conocía que ese tipo de permisos no se otorga por parte de los jueces, sino que es del resorte exclusivo del ejecutivo. Aún más, increíble resulta que un funcionario de más de treinta y cinco años de experiencia profesional, así como lo recalcó en su indagatoria, pueda asegurar indiscriminadamente que el juez es la primera autoridad del municipio para la solución de problemas de extranjería. Por ello, no resulta creíble, tal como así mismo lo refirió el Tribunal Superior de Pasto en la sentencia condenatoria, que haya sostenido: “ de que yo haya autorizado una estadía de unos extranjeros pensé que realmente podía ser una función del Juzgado como primera autoridad del municipio, ya que no existe DAS, pero provisionalmente pensé que eso era legal y mi intención no era usurpar funciones ”;

“ ellos (los ciudadanos brasileños, se aclara) sí sabían donde tenían que legalizar como emigrantes en nuestro país, pero yo no tengo ni ideas (sic) de cómo se legaliza ” (subrayas fuera de texto). Ahora bien, igualmente el funcionario judicial afirmó que Gonzalo Sterlin Arcila, un comprador de oro, le preguntó que si podía expedir alguna constancia o permiso a unos muchachos brasileños para que no los molestara la policía y que “en un sano criterio ” creyó “ que no cometía o no incurría en una irregularidad ilegal al expedir cualesquier certificado o constancia ”, pues “ en un principio y de buena fe pensaba que estaba obrando como primera autoridad judicial del municipio de Leguízamo que podría dar esas constancias (…)”.

Sumado a lo anterior, termina por restarle crédito a lo dicho por el indagado la evidente falacia que se desprende de su versión, cuando sostuvo que no tuvo contacto directo ni conoció a los ciudadanos brasileños, no obstante que en las “ constancias ” se asegura cosa distinta, situación que lleva a colegir que en la expedición de las mismas no lo animaban las intenciones protectoras que adujo sino otros fines.

De otra parte, conforme los argumentos trazados por el recurrente, se advierte que las referidas constancias, a contrario de lo afirmado por el censor, la Sala no las observa como “ intrascendentes ” o “ ineficaces ”, pues si bien es cierto que el juez no era el competente para extenderlas, estaban contenidas en documentos públicos que contenían una expresa disposición de una autoridad judicial en la que, nada mas y menos, se autorizaba a ciudadanos extranjeros para que circularan y trabajaran en territorio colombiano por un plazo expresamente señalado (tres meses), es mas, se conminaba a las “autoridades” en un firme propósito de respeto y acatamiento a la orden.

Esto sirve de soporte para afirmar que los documentos tenían vida jurídica propia y plena capacidad para surtir sus efectos ante las “autoridades” y frente a los particulares, tanto es así que los mismos brasileños aseguraron ante las autoridades migratorias colombianas que se sabía y conocía entre ellos que un juez colombiano expedía permisos para transitar y trabajar, lo que no es otra cosa que una clara afrenta al bien jurídico tutelado por la ley penal como lo es el interés de la ley en mantener alejadas funcionalmente las distintas ramas del poder público.

Antijuridicidad que se extiende igualmente a que con la expedición de las mencionadas constancias se desacreditó indiscutiblemente la administración de justicia al verse cómo un juez de la República se ocupaba de cosas que nada tienen que ver con su función, tanto así que es el mismo funcionario judicial quien mostró a la comunidad que para tratar de remediar un acto aparentemente ilegal que se presentaba con los extranjeros, no hacía falta acudir a las autoridades correspondientes para colocarlo en su conocimiento, sino que bastaba con la expedición de una simple constancia, es decir, la solución a través de las vías de hecho.

Ahora, lo que innegablemente debía esperarse dentro de un Estado de derecho, es que si el juez estaba convencido de los atropellos contra los extranjeros por parte de la Policía, incluso de actos ilegales, su deber como ciudadano y obligación como funcionario público, era colocar en manos de la Procuraduría o la Fiscalía tal situación, cosa que para nada implementó. Supuestos atropellos que no adquirieron demostración en la actuación, como quiera que son los mismos deportados brasileños quienes ante las autoridades de migración dijeron que no habían tenido “ problema ” alguno con las autoridades colombianas.

Por último, el recurrente insiste en que no se ha demostrado que su defendido haya cobrado suma alguna por razón de la certificación, argumento que no ha sido ni se tomará en cuenta en este escenario procesal, pues eso será motivo de definición dentro del proceso penal que por el delito de cohecho se adelanta. Es cierto que dentro del proceso declaró la señora Romelia Alcira Erazo Ortíz, quien se desempeñó como Escribiente en el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Leguízamo para la época de los hechos afirma que “ el señor GONZALO ESTERLING un comerciante que siempre venía a este municipio, se acercó un día al juzgado a informar al señor Juez que los señores mineros eran maltratados por la policía y que no los dejaba trabajar por no tener los documentos que si él como primera autoridad no les podía colaborar para que no los maltrate hasta que todos ellos puedan obtener todos sus papeles ya que en este municipio no existe ni consulado ni oficina del DAS, ni ninguna otra clase de oficina de inmigración que les pueda solucionar el asunto, y que como eran personas muy pobres ellos necesitaban trabajar para poder sacar sus papeles ” Sin embargo, estas revelaciones para nada resquebrajan los fundamentos de la concreta pero contundente declaratoria de responsabilidad que dedujo el Tribunal, cosa que igualmente se predica del argumento propuesto por el recurrente en el sentido que los ciudadanos brasileños fueron finalmente deportados, pues eso no solo se presenta como mera especulación en torno a que la eventual ineficacia del acto usurpador no es requisito de la existencia del mismo en tanto que nada cambia la certeza que se tiene en cuanto a que en favor y beneficio de varias personas se expidió un documento público por autoridad judicial que innegablemente usurpaba funciones.

Así las cosas, estima la Sala que la decisión que se impone adoptar es la confirmación del fallo de condena objeto de censura, en razón a las anteriores consideraciones. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones expuestas.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. MARINA PULIDO DE BARÓN Salvamento de voto SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS Salvamento de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre hemos profesado por las opiniones y el criterio ajenos, procedemos a consignar las razones que nos llevaron a salvar el voto en relación con la decisión mayoritaria de fecha abril 20 del año en curso, a través de la cual se confirmó el fallo proferido por el Tribunal Superior de Pasto el 3 de diciembre de 2004, por cuyo medio condenó al doctor JAVIER SIMÓN LÓPEZ HIDALGO, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Puerto Leguízamo, como autor penalmente responsable del delito de abuso de función pública.

Tales razones de hecho y de derecho son las siguientes: El delito de abuso de función pública se actualiza cuando un servidor público desbordando las facultades derivadas de su cargo asume y desempeña funciones diferentes a las otorgadas por la Constitución, la ley o los reglamentos. De conformidad con el artículo 6º de la Carta Política, los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y “ por omisión o extralimitación en el ejercicio de las mismas ”; el artículo 121 de la misma normatividad dispone que “ Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley ” y el artículo 122 ejusdem preceptúa que “ No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento ”.

La anterior reseña de preceptos constitucionales impone concluir que si a fin de evitar la arbitrariedad de los servidores públicos existe una rigurosa asignación de funciones, la cual se erige en presupuesto del Estado de derecho en la medida en que todas las autoridades se encuentran sujetas a control, la invasión de las órbitas de competencia funcionales engendra un atentado a la administración pública.

Y aún más, si el postulado de la división del poder público supone que cada una de sus ramas tiene unas funciones específicas, palmario resulta que quien teniendo la condición de servidor público de índole judicial, asume funciones que competen al ejecutivo, realiza el tipo penal de abuso de la función pública. Respecto del tipo subjetivo advertimos que a diferencia de lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 100 de 1980, que asumía el dolo, la culpa y la preterintención como formas de culpabilidad, el artículo 21 de la Ley 599 de 2000 las tiene como modalidades de la conducta punible y, por tanto, es en la tipicidad donde impera demostrar alguna de las referidas formas de conducta, junto con los demás elementos de la norma para dar plena vigencia al principio de legalidad.

Como el artículo 21 del estatuto penal dispone la punibilidad de la culpa y la preterintención sólo en los casos expresamente señalados por la ley, sin dificultad se concluye que los tipos penales de la parte especial del Código Penal corresponden a conductas dolosas, salvo que el legislador expresamente haya previsto que sean culposas o preterintencionales; por tanto, no se discute que el delito de abuso de la función pública supone una conducta dolosa, en cuanto el tipo penal no alude a ninguna de las otras dos formas comportamentales.

El dolo es entendido como el conocimiento que tiene el agente tanto de la tipicidad del comportamiento, como de su antijuridicidad, pese a lo cual quiere su realización; sobre el particular ha precisado la Sala que “ el dolo, por su aspecto intelectivo o cognoscitivo, requiere conocimiento y conciencia integral del hecho típico; del significado de los elementos del tipo y de sus circunstancias; del resultado de la conducta y de la cadena causal, así como de la antijuridicidad del comportamiento; y por su aspecto volitivo, necesita la demostración ‘de operaciones síquicas que orientan al hombre a decidirse en un sentido antijurídico’ ”.

Por tanto, además de la condición de servidor público de quien realiza la conducta y del desempeño de funciones ajenas a su cargo, para que se configure el delito de abuso de la función pública es preciso que quien así actúa tenga conocimiento de la ajenidad de las funciones cuyo ejercicio acomete y de la antijuridicidad de su proceder. Ahora bien, el numeral 10 del artículo 32 del estatuto penal establece que no hay lugar a responsabilidad penal cuando “ se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (…).

Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa ”. Cuando el error invencible recae sobre el tipo penal, esto es, sobre uno o varios de los elementos que lo estructuran (sujetos, objetos o conducta), la consecuencia que de ello se deriva es la atipicidad de la conducta, situación diversa a la establecida en el anterior estatuto penal, en el cual, el resultado era la inculpabilidad de la misma.

En aquellas situaciones en las cuales el error es vencible o superable, se sanciona al agente a título de culpa, siempre que el legislador haya previsto tal modalidad de conducta; en caso contrario, el comportamiento será impune en cuanto resulta atípico. En el caso objeto de estudio encontramos que el Decreto 2371 del 27 de diciembre de 1996, a través del cual se dictan disposiciones sobre expedición de visas, control de extranjeros y se dictan otras normas en materia de inmigración, preceptúa en su artículo 1º que “ Es competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado en el principio de la soberanía del Estado, autorizar el ingreso y permanencia de extranjeros al país ” (subrayas fuera de texto).

A su vez, en el artículo 7º establece que “ la planeación y regulación migratoria evitará: 2. La permanencia ilegal de extranjeros ” y dispone en el artículo 155 que “ El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, podrá otorgar permiso de ingreso y permanencia a los visitantes extranjeros cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores no exija visa para su entrada al país, previa presentación del pasaje de salida del mismo.

Dicho permiso se regirá por las disposiciones previstas en el Capítulo Vl del Título IV del presente Decreto ”. De acuerdo a lo anterior, no hay duda alguna que si el doctor JAVIER LOPEZ, actuando como Juez Promiscuo Municipal de Puerto Leguízamo, autorizó la permanencia de los ciudadanos brasileros José Nudo González López, Joao Pereira de Brito, Hugo Dos Santos Alves y José Mesías Lustosa Da Silva en territorio colombiano para que extrajeran oro del río Caquetá durante tres meses, realizó el tipo objetivo del delito de abuso de función pública, esto es, abusó de su cargo en la medida en que desempeñó de manera efectiva funciones ajenas a su investidura judicial.

No obstante, al establecer los elementos del tipo subjetivo y en especial, verificar si dicho comportamiento tiene o no carácter doloso, resulta útil destacar los siguientes apartes probatorios: En la diligencia de versión libre, el doctor LOPEZ HIDALGO afirmó: “ de que yo haya autorizado una estadía de unos extranjeros pensé que realmente podía ser una función del Juzgado como primera autoridad del municipio, ya que no existe DAS, pero provisionalmente pensé que eso era legal y mi intención no era usurpar funciones ”;

“ ellos (los ciudadanos brasileros, se aclara) sí sabían donde tenían que legalizar como emigrantes en nuestro país, pero yo no tengo ni ideas (sic) de cómo se legaliza ” (subrayas fuera de texto). A su vez, en la injurada expresó que Gonzalo Sterlin Arcila, un comprador de oro, le preguntó que si podía expedir alguna constancia o permiso a unos muchachos brasileros para que no los molestara la policía y que “en un sano criterio ” creyó “ que no cometía o no incurría en una irregularidad ilegal al expedir cualesquier certificado o constancia ”, pues “ en un principio y de buena fe pensaba que estaba obrando como primera autoridad judicial del municipio de Leguízamo que podría dar esas constancias (…) eso tal vez por falta de experiencia en la actividad como Juez, y en ese entonces apenas llevaba unos seis meses de actividad ” (subrayas fuera de texto).

En la misma indagatoria agregó que “ allá no existen oficinas del DAS, ni hay consulado, es un municipio muy pobre (…) no hay otra entidad que ellos les puedan expedir provisionalmente como lo hice yo, ignorando desde luego que al expedir aquello incurría en un delito, razón por la cual con la mayor sencillez del caso, se expidió la constancia, estampando mi firma y con el sello del Juzgado, pero nunca pensé que usurpaba una función, antes por el contrario que como primera autoridad de ese municipio, y a no existir otros entes administrativos, podía yo expedir lo que hice ” (subrayas fuera de texto).

Por su parte, el declarante Gonzalo Sterling Archila afirma que solicitó al doctor LOPEZ HIDALGO las referidas constancias para los ciudadanos brasileros a fin de que “ pudieran trabajar en nuestro país y conseguir la comida para sus familias de cada uno (…) mientras organizaban sus papeles y su estadía ya que no había ningún otro departamento judicial, llámese DAS, llámese inmigración o la Policía Sijin en el municipio de Leguízamo ” (subrayas fuera de texto).

Finalmente, Romelia Alcira Erazo Ortíz, quien se desempeñó como Escribiente en el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Leguízamo para la época de los hechos afirma que “ el señor GONZALO ESTERLING un comerciante que siempre venía a este municipio, se acercó un día al juzgado a informar al señor Juez que los señores mineros eran maltratados por la policía y que no los dejaba trabajar por no tener los documentos que si él como primera autoridad no les podía colaborar para que no los maltrate hasta que todos ellos puedan obtener todos sus papeles ya que en este municipio no existe ni consulado ni oficina del DAS, ni ninguna otra clase de oficina de inmigración que les pueda solucionar el asunto, y que como eran personas muy pobres ellos necesitaban trabajar para poder sacar sus papeles ” (subrayas fuera de texto).

De los referidos medios de prueba puede constatarse que el doctor JAVIER LOPEZ reconoce que suscribió las constancias solicitadas para que varios ciudadanos brasileros permanecieran en Puerto Leguízamo y la Tagua. No obstante, también se colige que según sus propias explicaciones, un tal proceder obedeció a una apreciación errada acerca de su órbita funcional, en la medida en que de manera equivocada consideró que por no existir en el citado municipio dependencia alguna que pudiera solucionar la situación de ilegalidad en la cual se encontraban los citados extranjeros, pues no había presencia del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o de un consulado, estaba facultado “ como primera autoridad del municipio ” para expedir los documentos cuestionados.

El doctor LOPEZ incurrió en tal yerro, de una parte porque el comerciante Gonzalo Sterling le pidió el favor que expidiera las constancias, con el argumento que era precisa su intervención para evitar que los ciudadanos brasileros fueran atropellados por las autoridades colombianas al carecer de documentos que permitieran su estancia en Colombia.

Y de otra, porque como también lo alega el procesado, es lo cierto que pese a haber desempeñado varios cargos en la Contraloría Departamental, la Secretaria de Gobierno, la Procuraduría Regional y la Industria Licorera de Nariño, así como en la Secretaría de Servicios Generales de Pasto, Comfamiliar y haber sido Defensor de Familia, abogado externo de la Caja de Crédito Agrario y abogado litigante, para cuando suscribió las mencionadas constancias en el mes de febrero de 2003, llevaba menos de seis meses como Juez Promiscuo Municipal, dado que tomó posesión de dicho cargo el primero de septiembre de 2002.

En suma, encontramos suficientes las razones aducidas por el doctor JAVIER LOPEZ en sus diferentes intervenciones dentro del trámite, para asumir que su comportamiento fue producto de un error. Ahora bien, a partir de evidenciar el equívoco del procesado en punto de su órbita funcional, corresponde ahora establecer la índole de tal error, esto es, si fue de carácter invencible o, por el contrario, era superable, para lo cual es necesario destacar que si en virtud de lo dispuesto en el artículo 6º de la Carta Política, los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, el doctor LOPEZ HIDALGO contó en su condición de Juez del municipio de Puerto Leguízamo con la posibilidad real de adelantar las averiguaciones legales e institucionales pertinentes orientadas a verificar si le asistía o no la facultad de expedir las autorizaciones de permanencia a cuatro extranjeros, pues no se vislumbra que mediara una urgencia o premura especial que le impidiera proceder de tal forma.

Si pese a lo expuesto, ante la solicitud de Gonzalo Sterlin Arcila, el doctor LOPEZ optó por expedir los permisos para que los ciudadanos brasileros permanecieran por tres meses en Puerto Leguízamo y la Tagua, sin mediar actividad alguna para verificar sus facultades legales, constitucionales y reglamentarias, es palmario que actuó no sólo de manera negligente sino además imprudente.

Lo primero, porque procedió con desidia y despreocupación en cuanto se refiere a establecer si se encontraba facultado para expedir la comentada documentación y lo segundo, porque sin verificar su órbita funcional suscribió precipitadamente las constancias. De lo hasta aquí señalado concluimos que el equívoco del doctor JAVIER LOPEZ acerca de sus facultades regladas obedeció a un error superable determinado por un actuar culposo, situación en la cual su proceder sería típico sólo si el legislador hubiera previsto tal modalidad comportamental para el delito de abuso de función pública, pero como ya quedó dilucidado que el referido punible únicamente admite la conducta dolosa, se colige que el comportamiento investigado es atípico.

Así las cosas, estimamos que la decisión que se imponía adoptar era la revocatoria del fallo de condena objeto de impugnación, para en su lugar absolver al doctor JAVIER LOPEZ HIDALGO en razón a que la conducta imputada es atípica. Con toda atención, MARINA PULIDO DE BARÓN HERMAN GALÁN CASTELLANOS Magistrada Magistrado Fecha ut supra. � Providencia del 10 de octubre de 2004.

Rad. 21695. M.P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.