23254 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 23254 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación No. 23254 Acta No. 97 Bogotá, D. C, dieciocho (18) de noviembre de dos mil cuatro (2004). La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de octubre de 2003, en el proceso que POLO ABRAHAM LÓPEZ LÓPEZ le promovió al Instituto recurrente.

ANTECEDENTES Mediante apoderado POLO ABRAHAM LÓPEZ LÓPEZ, le inició proceso ordinario laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a reeliquidarle, desde el 8 de marzo de 1997, la pensión de vejez y las mesadas adicionales de junio y diciembre, con aplicación del régimen de transición; la diferencia de las mesadas adeudadas desde la misma fecha; los intereses moratorios y las costas.

En sustento de sus pretensiones afirmó que nació el 8 de marzo de 1937, por lo que a 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad; el ISS le reconoció la pensión de vejez el 16 de enero de 1998, teniendo en cuenta 1336 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $177.472.oo y por un monto de $172.005 equivalente al salario mínimo, a partir del 8 de marzo de 1997.

Reclamó el retroactivo y la revisión del IBL, para lo cual interpuso los recursos tendientes a agotar la vía gubernativa. En la respuesta a la demanda, el ISS aceptó haberle reconocido la pensión de vejez al actor, y agregó que éste se había acogido previamente al beneficio de jubilación otorgado por FEDECAFÉ, a partir del 22 de noviembre de 1989, según resolución 002 del 21 de julio de 1990, en la cual se consagró que dicha pensión estaría a cargo de la empresa hasta cuando el Instituto le reconociera la pensión de vejez al cumplimiento de los 60 años de edad, es decir, hasta el 8 de marzo de 1997.

Adujo no constarle los demás hechos y en su defensa propuso las excepciones de prescripción y la innominada. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 26 de junio de 2003 (folios 104 a 111 C.1), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas y fijó las costas “ a cargo de la parte demandada ”.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor, y el Tribunal por sentencia del 29 de octubre de 2003 (folios 7 a 15 C. de la 2ª Instancia), revocó el fallo recurrido y en su lugar condenó al ISS a pagarle al demandante el reajuste retroactivo de su pensión de vejez a partir del 8 de marzo de 1997 hasta el 31 de octubre de 2003, por un valor de $44.580.670.oo y a continuarle pagando la mesada pensional a partir del 1º de noviembre del citado año, en la suma de $989.348.oo; absolvió de las demás peticiones, impuso costas en la primera instancia a la demandada y no las fijó en la segunda instancia. El ad quem inicialmente consideró que lo que se había pedido en la demanda era el reajuste de la pensión de vejez con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en ese orden advirtió que, según Resolución 004923 de 1999, la demandada para liquidarle la susodicha pensión de vejez al actor había tenido en cuenta un ingreso base de liquidación de $177.472.oo, con un número de 1336 semanas cotizadas.

Que también en el hecho 3º de la demanda se había afirmado que en la liquidación de tal prestación se habían observado los aportes del 22 de noviembre de 1993 al 31 de enero de 1997, promediando los salarios al tenor de lo previsto por el Decreto 758 de 1990 con el 90% y un IBL de $177.472.oo, luego de lo cual destacó que al entrar a regir la mencionada Ley 100 de 1993, el actor contaba 57 años de edad y por ello estaba cobijado por el inciso segundo del artículo 36 de esa preceptiva, el cual transcribió junto con el inciso tercero. Seguidamente adujo que era la misma demandada la que había reconocido las cotizaciones del demandante en un número de 1331 semanas para el riesgo de vejez, y que en virtud de la condición más beneficiosa se debía acudir a lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 21 de la pluricitada Ley 100, para efectos de liquidar la pensión en la forma reclamada.

Después copió el artículo 34 Ibídem y estableció que le correspondía un porcentaje para la pensión de un 79%, procediendo en seguida a cuantificarla en los términos consignados al comienzo de éste capítulo, una vez hechos los descuentos recibidos por tal concepto. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el ISS, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

No hubo réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case “ totalmente la sentencia impugnada, esto es, la providencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali.., y en su lugar, obrando como Tribunal de Instancia proceda a revocar el fallo del A-quem a efectos de absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ”.

Con tal propósito formula un cargo, en el que acusa a la sentencia recurrida “ de ser violatoria, por la vía directa de la ley sustancial en la modalidad de inaplicación del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758/90) ”. Precisa en la demostración que “ revisada la historia laboral del señor POLO LÓPEZ LÓPEZ, se encontró que fue afiliado por primera vez al I.S.S. el día 21 de agosto de 1970, por el patronal No.04194000989, correspondiente a la empresa COMITÉ DE CAFETEROS DE TULUÁ, posteriormente fue afiliado a partir del 1 de junio de 1989 por el patronal 01008204705, correspondiente a FEDECAFE; todas las cotizaciones fueron efectuadas por esta empresa, con la única finalidad de subrogarse en el pago de la pensión.” Luego expresa que al reunir los requisitos del Acuerdo 049 (Decreto 758/90), es decir, “ 55 años de edad y 1000 semanas en cualquier momento ”, el ISS le reconoció la pensión de vejez, quedando a cargo del empleador “ la diferencia si la hubiere” y que, por tanto, no puede el actor percibir simultáneamente la pensión de jubilación que le venía pagando la empresa y el retroactivo que el ISS “ debe cancelar generado por la misma causa, es por ello que se le giró en su totalidad a la empresa ”.

Que partiendo del hecho de que a LÓPEZ LÓPEZ se le había reconocido la pensión de vejez, debía destacarse que “ a folio 92 obra copia de la Resolución No.002 de junio 21 de 1990, en la cual la CAJA DE AHORROS, FONDO DE RECOMPENSAS, PENSIONES DE JUBILACIONES DE LOS EMPLEADOS DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA ”, le reconoció una pensión extralegal en cuantía de $32.560.oo a partir del 22 de noviembre de 1989, reajustada desde el 1º de enero de 1990, acorde con la Ley 71 de 1988, a la suma de $41.025.oo, en la que se previó que cuando el ISS asumiera la pensión de vejez, la empresa solo contraería la diferencia si existiere entre la otorgada por ella y la del Instituto, por lo que a éste no podía asignársele responsabilidad alguna.

Finalmente, señaló sobre la improsperidad de los intereses moratorios frente a lo desfavorable de la petición principal y concluyó que “ el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 (decreto 758/90) establece la compartibilidad de las pensiones de jubilación, estipulando que al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, se puede exigir la jubilación a cargo del patrono y éste continúa con la obligación de seguir cotizando en el Instituto hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL para otorgar la Pensión de Vejez, y en éste momento el INSTITUTO procede a pagar dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la venía cubriendo el empleador ”.

SE CONSIDERA Son varios los defectos de orden técnico que impiden el estudio del cargo, tal como a continuación se explica: 1. El alcance de la impugnación es impreciso e incompleto, puesto que, no obstante pedirse la casación total de la sentencia del Tribunal, se solicita que en sede de instancia se “ proceda a revocar el fallo del A-quem” –sic-, ignorándose con ello que la casación implica el desaparecimiento del fallo y que resulta redundante también pedir su revocatoria.

Así mismo, porque no señala qué debe hacer la Corte en sede de instancia frente a la sentencia del a quo, es decir, si confirmarla, revocarla o modificarla, y en estos dos últimos casos la decisión de reemplazo. 2. No precisa la censura, en la proposición jurídica, la norma sustancial del orden nacional, violatoria de la ley, y no suple tal obligación el señalar la “ inaplicación del Acuerdo 049de 1990 (Decreto 758/90)”, como quiera que tal normatividad se compone de varios artículos, sobre los cuales no puede la Corte entrar a verificar el supuestamente quebrantado.

De todos modos si se admitiera que, dada la vía de ataque escogida, la modalidad de violación es la infracción directa y que el precepto denunciado es el artículo 16 del mencionado Decreto, citado en el desarrollo del cargo, el cual prevé la compartibilidad de las pensiones de jubilación, habría que decir que dicha norma no regula el asunto de autos, puesto que la pensión que le reconoció la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA al actor no fue la de jubilación de carácter legal, sino extralegal, por haber laborado 25 años y a cualquier edad, como expresamente reza la Resolución 002 de julio 21 de 1990 (folios 92 vto. y 93 C.1). 3.

Cuando se endereza un cargo por la vía directa, el examen que se propone debe ser netamente jurídico, y le impone al recurrente estar en total acuerdo con las disquisiciones fácticas del Tribunal; sin embargo, ello no se presenta en este caso, pues aquel le insinúa a la Sala que se revise la Historia Laboral del actor para demostrar que todas las cotizaciones fueron hechas por la FEDECAFE “ con la única finalidad de subrogarse en el pago de la pensión”;

“ que a folio 91vto., obra copia de la resolución No.002 de junio 21 de 1990 ”, mediante la cual la empresa le reconoció pensión al demandante y, seguidamente, con la transcripción de la parte resolutiva indica que “Como se observa es evidente que la entidad reconocedora de la prestación jubilatoria la condicionó a que se haría cargo de la “diferencia si la hubiere, entre la pensión que le cubran al señor POLO ABRAHAM LOPEZ LOPEZ y la que le otorgue el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL”. 4.

Tampoco podría estudiarse el cargo si se admitiera que, dadas las formulaciones de orden probatorio, fue encaminado por la vía indirecta, ya que no señala ningún error evidente de hecho ni singulariza medios probatorios presuntamente mal apreciados o dejados de estimar. El cargo no es de recibo. Sin costas en el recurso porque no hubo réplica.

En mérito de lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de octubre de 2003, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso instaurado por POLO ABRAHAM LÓPEZ LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 12