CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia Casación 23239 Juan José Mosquera Proceso No 23239 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado acta número 64 Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil ocho. Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de JUAN JOSÉ MOSQUERA, contra la sentencia del 4 de junio de 2004 con la cual el Tribunal Superior de Bogotá reformó el numeral primero del fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito, en el sentido de condenar al procesado como “coautor responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas…” del cual había sido absuelto.

HECHOS Fueron declarados por el Tribunal de la siguiente manera: “El 30 de agosto de 2002, la Fiscalía 210 Delegada ante los Jueces penales municipales de Bogotá practicó diligencia de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en la carrera 106 # 129-19, barrio Aures II, donde funciona un establecimiento de equipos de comunicación Comcel, en donde se encontraron dos bolsas plásticas que contenían una granada de mortero de 60 milímetros de diámetro.

En virtud de tal hecho se dio captura a Aldemar Sepúlveda Flórez quien señaló a Juan José Mosquera como la persona que le había dado a guardar el artefacto, por lo que se procedió a dar captura a éste último quien exhibió una constancia sobre pérdida de la cédula de ciudadanía 80.019.961 de Bogotá y licencia de conducción del mismo número, pertenecientes a Antonio Afanador Céspedes, manifestando que ese era su nombre e identidad, y de tal manera se le vinculó inicialmente al proceso.

Posteriormente se acreditó que el referido sujeto era realmente Juan José Mosquera, con cédula 80.183.522 de Bogotá.”

ANTECEDENTES El mismo día de la aprehensión de los imputados se ordenó apertura de investigación (fol. 27 c 1) y se dispuso vincularlos mediante diligencia de indagatoria. El seis de septiembre de 2002 la Fiscalía 11 de la Unidad Especializada Antiterrorismo les resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fol. 71 s.s.) A solicitud del sindicado Aldemar Sepúlveda Flórez se adelantó diligencia para sentencia anticipada, en la que aceptó cargos por los delitos de tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, falsedad material en documento público y falsedad personal que se le imputaron (fol. 4 c 2).

La actuación continuó, entonces, en contra de Juan José Mosquera y con proveído del 21 de abril de 2003 se dictó en su contra resolución de acusación como presunto autor responsable de el delito de fabricación, tráfico, porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, en concurso con el de falsedad personal, determinación que no fue impugnada y cobró ejecutoria el 12 de mayo de 2003.

El trámite de la causa correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el cual profirió sentencia el 29 de enero de 2004 en la que condenó a Juan José Mosquera al pago de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor del punible de falsedad personal y lo absolvió del cargo que se le había imputado por el delito de fabricación, tráfico, porte de armas y municiones de las Fuerzas Armadas.

Apelaron la sentencia el delegado de la Fiscalía General de la Nación y el Agente del Ministerio Público. El Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 4 de junio 2004, reformó el numeral primero del fallo recurrido adicionándolo “en el sentido de condenar a JUAN JOSÉ MOSQUERA como coautor responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, a la pena de sesenta y cinco (65) meses de prisión…”, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Además, revocó la libertad concedida por el a-quo y confirmó en lo demás el fallo apelado.

En tiempo el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario que ahora resuelve la Corte. DEMANDA DE CASACIÓN El demandante propone un solo cargo a través del cual alega la violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho derivados de falso juicio de identidad en la apreciación conjunta de las pruebas, los cuales condujeron al Tribunal a considerar al procesado como coautor del delito de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, con desconocimiento del principio de in dubio pro reo, toda vez que a la luz de las reglas de la sana crítica no se logró demostrar con certeza que el acusado hubiere sido autor de esa conducta. a) En desarrollo del cargo refiere a la forma como el Tribunal valoró la declaración del Teniente del Ejército José Antonio Botero Trejos, el informe que rindió para solicitar el allanamiento del lugar donde se encontró el artefacto explosivo y el álbum fotográfico obtenido en labores de inteligencia, medio probatorios que en criterio del actor fueron y con base en un estudio parcial se les transfiguró para hacerlos decir lo que en forma global no expresan.

El censor se queja porque el testigo manifestó que el 26 de agosto de 2002, tuvo conocimiento que el explosivo sería entregado en el establecimiento donde se incautó el día 30 siguiente, porque considera que no es posible determinar la hora de un suceso como ese con la simple vigilancia efectuada por los miembros del Ejército. De igual modo cuestiona que el testigo hubiere dicho que el procesado portaba una bolsa negra en la que llevaba el mortero, pues el álbum fotográfico muestra que la bolsa era de color blanco con letras rojas, hecho que desvirtúa las conclusiones del Tribunal en relación a que el explosivo estaba dentro de una bolsa negra.

Así mismo, pone de presente que el testigo afirmó haber recibido una llamada en la que un contacto le advirtió sobre el posible retiro del artefacto del local donde había sido ubicado, circunstancia que en su criterio, torna más inseguro el argumento del Tribunal “… porque entonces había mas (sic) de una bolsa o no se sabe si {era} la misma que traía Mosquera, si era negra o blanca, si contenía otro material, y tampoco se sabe si el sujeto que la sacó era alias “El Negro” (Juan José Mosquera) o un tercero.” Así mismo, considera que el Teniente Botero Trejos es un testigo de oídas porque recibió información de los hombres a su mando, y como afirma que presumieron que alias el negro era quien llevaba la granada mortero, no podía el Tribunal con esta declaración, con el informe a través del cual se solicitó el allanamiento ni con el álbum fotográfico, deducir que el procesado llegó al almacén aludido portando el paquete que contenía la granada decomisada.

Las pruebas no conducen a esa conclusión, por el contrario, las inconsistencias y los vacíos señalados siembran dudas que no se eliminaron racionalmente. Adicionalmente, considera que existen inconsistencias en la declaración del oficial del Ejército y que surgen motivos para desconfiar que el operativo previo al allanamiento, brinde seguridad en relación con las personas involucradas en la conducta punible.

Entonces, sostiene, cuando el tribunal afirma la existencia de una secuencia probatoria evidente (dirigida a demostrar la responsabilidad del acusado) parte de una apreciación errónea de dichas pruebas, porque las tergiversó dándoles a decir algo que no expresan. b) El actor considera que los yerros de valoración probatoria se evidencian también en las declaraciones de William Aldemar Sepúlveda Flórez, pues el Tribunal las cercenó y les hizo decir lo que de ellas no se deduce.

Esta afirmación la hace porque Sepúlveda desdijo de la sindicación que hizo del procesado de ser la persona que le entregó el explosivo, retractación que para el Tribunal carecía de mérito porque contradecía la masa probatoria y se ofreció con el ánimo específico de favorecer a MOSQUERA. Pero, sostiene el actor, “ tal análisis quedaría con mayor fuerza probatoria que si se dijera que dicha sindicación de Sepúlveda a Juan José Mosquera es solo con el ánimo de querer ayudar al soldado Oscar Javier Moreno Gamboa compañero también de delincuencia… pues ya Sepúlveda se había acogido a sentencia anticipada …” De esa manera, afirma, las dos versiones de Sepúlveda tienen aptitud probatoria, sin embargo el Tribunal no le dio credibilidad a la segunda con un análisis que carece de fundamento, porque las restantes evidencias fueron igualmente falseadas en su entidad al haber sido cercenadas por el sentenciador. c) En la fundamentación del cargo el actor refirió además a la indagatoria del soldado Oscar Javier Moreno Gamboa, trasladada de un proceso que en su contra adelantó la Justicia Penal Militar, así como a la declaración juramentada que rindió en este proceso, pruebas sobre las cuales predica similar error y que en su criterio ofrecen opciones demostrativas que conducen a la falta de certeza en torno a la responsabilidad del acusado.

Sobre el particular afirma que Moreno Gamboa aceptó que dos meses antes de haber sido escuchado en indagatoria, venía sustrayendo material de guerra de la unidad militar a la que estaba adscrito y que lo comercializaba con William Aldemar Sepúlveda. Sin embargo, negó haber visto al acusado entregando elementos de esa naturaleza. Sostiene también que el Tribunal tuvo en cuenta la parte del relato en la que el testigo dijo que los únicos elementos que hurtó en el Batallón 13 fueron varios cartuchos y un revólver, pero ignoró las muchas y variadas posibilidades a favor de MOSQUERA (?), lo que indudablemente constituye una apreciación errónea por falso juicio de identidad.

En cuanto a la trascendencia de los errores denunciados, entiende el censor que constituyen la base que permitió al Tribunal arribar a la conclusión de que el acusado intervino y es responsable del delito por el que se le juzga, lo cual significa que de no haberse incurrido en ellos el resultado del proceso habría sido diferente, porque el precario poder persuasivo de las evidencias no permite llegar a tal aserción. Por tanto, concluye, el sentenciador incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 7-2 del Código de Procedimiento Penal, que ordena resolver toda duda en favor del procesado.

En consecuencia, solicita de la Corte casar la sentencia y en su lugar absolver al procesado en relación con el delito de fabricación, tráfico, porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado para la Casación solicita que se desestime el cargo de manera que no se case el fallo objeto de impugnación. Considera que la demanda se asemeja a un alegato de instancia, porque el libelista realiza una mixtura de afirmaciones deshilvanadas carentes de desarrollo lógico argumentativo, inútiles para derruir la presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segunda instancia. Con base en el análisis correspondiente, concluye que no se presentó distorsión de la prueba como señala el demandante, sólo que el Tribunal al examinarla en su real dimensión, llegó a conclusiones diferentes de las que esperaba la defensa, sin que resulte viable proclamar la existencia de un falso juicio de identidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre la base de que no se reconoció en este asunto el principio universal de in dubio por reo, el censor acusa la sentencia de segundo grado de haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial mediante error de hecho por falso juicio de identidad, que condujo a la aplicación indebida de la norma que consagra el tipo penal de fabricación, tráfico, porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

Cuando en sede de casación se plantea la violación indirecta de la ley sustancial por errores en la apreciación de la prueba, tiene dicho la Sala en su jurisprudencia, es deber del demandante hacer las siguientes precisiones: i) determinar las normas sustanciales violadas, siendo entendido por tales aquellas que definen, privilegian o califican la conducta típica, y las que prevén sus consecuencias jurídicas; ii) precisar el sentido de la violación, concepto que implica indicar si la violación sobrevino porque la norma no fue aplicada debiendo serlo, o porque se aplicó no siendo llamada a regular el caso; iii) precisar y demostrar la clase de error cometido, con indicación precisa de la prueba sobre la cual recae; y iv) acreditar la trascendencia del yerro, labor que impone analizar de nuevo el conjunto probatorio, con prescindencia del error cometido, en orden a demostrar que de no haberse presentado la incorrección, el sentido del fallo habría sido diferente.

Si lo que se plantea es un error de hecho, debe precisar de qué especie: si por omisión o suposición de prueba (falso juicio de existencia), por distorsión de su contenido fáctico (falso juicio de identidad), o por desconocimiento de las reglas de la sana crítica (falso raciocinio); con el deber adicional de indicar en qué consiste el error y su trascendencia en el sentido del fallo, absteniéndose de entremezclar ataques que correspondan a yerros distintos en un mismo planteamiento argumentativo, que atenten contra el principio de claridad y precisión que debe caracterizar la censura.

En el caso que se decide, tan pronto el censor anuncia la violación indirecta merced a errores de hecho por falso juicio de identidad y que a la luz de la sana crítica no se logra establecer certeza en torno a la responsabilidad del acusado, queda en evidencia la incorrección de la demanda, pues junto con el vicio inicialmente referido alega dentro del mismo cargo un falso raciocinio que debió tratar en capítulo separado, demostrando que en la apreciación de las pruebas el juez infringió las reglas de la sana crítica.

En lo que es propiamente el desarrollo del insular cargo que propone, el actor puntualiza en las pruebas que condujeron al Tribunal a establecer la responsabilidad del procesado como son: el informe y la declaración rendidos por el Teniente del Ejército José Antonio Botero Trejos; el álbum fotográfico recaudado por los miembros de esa institución; las declaraciones de William Aldemar Sepúlveda y la del soldado Oscar Javier Moreno Gamboa; ejercicio en el que surge inocultable la forma como entremezcla el contenido de cada prueba con los argumentos de valoración realizados por el Tribunal.

Por esa vía, en vez de demostrar la existencia del error que proclama, se dedica a efectuar su propia valoración de los medios de prueba para confrontarla con la del sentenciador, empeño con el que deja sin posibilidad alguna su propuesta de casación porque, conforme recuerda el Procurador Delegado, las discrepancias sobre valoración probatoria, por sí solas, resultan insuficientes para derruir un fallo, pues el mero hecho de que el funcionario judicial se distancie del criterio de los sujetos procesales, no alcanza la categoría de un error cuestionable en casación por distorsión, tergiversación, omisión o suposición del medio probatorio, ni por desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

La situación referida se detecta con facilidad cuando el demandante cuestiona la eficacia persuasiva del testimonio del Teniente del Ejército José Antonio Botero Trejos, porque, según dice, no resulta creíble que a partir de la vigilancia que hicieron sus hombres, haya podido establecerse la hora en que el procesado dejaría el elemento explosivo en el inmueble donde fue incautado; también cuando indica contradicciones en la versión del testigo en relación con el color de la bolsa que contenía el artefacto; o porque el declarante afirmó que en desarrollo del operativo presumió que el acusado llevaba el mortero en la referida bolsa; por último cuando señala que la declaración aludida corresponde a la de un testimonio de oídas.

Por si lo anterior no fuere suficiente, el actor confunde otra vez el falso juicio de identidad con el falso raciocinio, porque en relación con la misma prueba, sostiene que del hecho de haber sido visto el procesado en varias oportunidades dentro del inmueble donde se adelantó el allanamiento que permitió su captura y el hallazgo del explosivo, no puede deducirse, como lo hizo el Tribunal, que tenga compromiso de responsabilidad en el delito de tráfico de armas, municiones y explosivos de uso privativo de las Fuerzas Armadas que se le atribuye, sin referir siquiera a la manera como el sentenciador desconoció reglas de la sana crítica y sin desarrollar tampoco por esta vía el cargo que propone.

Situación similar se presenta frente al falso juicio de identidad que denuncia en relación con las declaraciones de William Aldemar Sepúlveda Flórez, quien en diligencia de indagatoria afirmó que el elemento explosivo le fue entregado por Juan José Mosquera, pero en declaración juramentada rendida luego de someterse a sentencia anticipada, sostuvo que lo recibió del soldado Oscar Javier Moreno Gamboa, pues aquí el censor se limita a señalar que el Tribunal desestimó la retractación porque tenía como propósito exclusivo beneficiar al procesado, análisis que, en su criterio, tendría mayor contundencia si se dijera que la inicial sindicación en realidad estaba dirigida a beneficiar al soldado Moreno Gamboa.

Según se advierte, el planteamiento del actor en modo alguno conduce a demostrar la existencia del error de hecho referido, porque no señala de qué forma se presenta la falta de correspondencia entre el contenido de las pruebas y lo que de ellas extrajo el juzgador, siendo elocuente, también en este punto, el concepto del Procurador Delegado cuando refiere que “la demanda bien podría ser calificada de un contenido propio de un alegato de instancia, habida cuenta que el libelista realiza una mixtura de afirmaciones deshilvanadas carentes de un verdadero desarrollo lógico argumentativo que sirva para derruir las bases que fundamentan la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia y a lo sumo, lo expuesto por el demandante en su intento de acreditar el yerro, apenas evidencia su muy personal valoración del contenido de los segmentos de prueba que echa en falta, sustentada simple y llanamente en su afirmación de que se debía restar credibilidad a lo manifestado por el Teniente José Antonio Botero Trejos y el soldado Oscar Javier Moreno Gamboa, así como admitir la retractación del otro co-procesado (Sepúlveda Flórez) que lo sindica.” En cuanto tiene que ver con el testimonio de referido soldado Moreno Gamboa, sostiene el censor que la sentencia cercena su contenido, porque solo tiene en cuenta el aparte en el que testigo admitió haber hurtado del batallón al que pertenecía un revólver y diversas municiones.

Sin embargo, tampoco aquí identifica el yerro que atribuye al sentenciador, no manifiesta la forma como el medio probatorio resultó disminuido en los elementos fácticos que contiene y de manera general afirma que se cercenó “… todo el extenso panorama que indicaba por lo menos las muchas y variadas posibilidades a favor de MOSQUERA, lo que indudablemente constituye una apreciación errónea por falso juicio de identidad.” En conclusión, en torno a cada una de las evidencias aludidas sobre las que predica falso juicio de identidad, cuando se esperaba que indicara la manera como fueron cercenadas y la incidencia del yerro en el contenido de la decisión, el actor dedicó su empeño a ofrecer consideraciones personales opuestas a la del sentenciador de segundo grado, proceder que por sí sólo anuncia el fracaso de la postulación. Pero por encima de estos defectos, para la Corte es claro que no se presentan los errores denunciados.

La masa probatoria del proceso demuestra que las labores de inteligencia adelantadas por miembros del Ejército Nacional, permitieron establecer que en un local comercial específico (en el que William Sepúlveda prestaba servicio de telefonía móvil), se traficaba con material de guerra como explosivos, municiones, armamento, etc., y que una de las personas que desarrollaba esa conducta era alias ‘el negro’ (Juan José Mosquera), señalado por el propio William Sepúlveda como la persona que llevó a su local la granada mortero relacionada en la actuación. En este punto importa precisar que el Tribunal en forma alguna cercenó la declaración en la cual Sepúlveda Flórez se retractó de su dicho inicial, simplemente la labor analítica que efectuó de las dos versiones, confrontadas con el material probatorio restante, le permitió concluir que el testigo dijo la verdad en la primera y que la retractación estuvo motivada en la necesidad de beneficiar al procesado para sustraerlo de cualquier forma de intervención en el ilícito, razón por la cual las conclusiones del juez de instancia resultaba equivocadas y procedía revocar el fallo absolutorio.

El error de identidad que sin fundamento alega el censor, solo refleja su discrepancia frente al valor suasorio que el Tribunal confirió a la retractación del testigo, la cual, por sí sola, resultaba insuficiente para desdibujar su dicho inicial, pues en esta materia como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, es necesario emprender un trabajo analítico, de comparación con las restantes comprobaciones del proceso, a fin de establecer en cuál momento dijo el declarante la verdad en sus opuestas versiones.

Esta labor fue la que abordó el Tribunal y a partir de la misma concluyó, “En lo tocante a la retractación de la acusación de William Aldemar Sepúlveda ella no resulta creíble pues contradice plenamente no solo su dicho inicial al momento de su captura, sin el resto del material probatorio recaudado y analizado que resulta digno de crédito para este Tribunal, esto es, el informe de policía, su ratificación jurada y el testimonio del Teniente Botero Trejos, así como el registro fotográfico aportado al expediente… debe tenerse en cuenta que en la referida retractación Sepúlveda hace cargos al soldado del Ejército Moreno Gamboa como el individuo que llevaba los explosivos, con lo que acentuaba la no participación en tales hechos del procesado Mosquera… sin embargo, observada cuidadosamente la indagatoria rendida por el citado Moreno dentro del proceso penal que le adelantara la justicia penal militar, cuya copia obra al folio 224 del c.o. 1, es cierto que acepta haber hechos varias entregas en el inmueble aquí citado, pero aclara que fue de MUNICIOINES, especialmente para fusil, nada dice sobre la eventual entrega de la granada que constituye el objeto material del delito investigado en este proceso.

Y en la declaración que rindiera dentro de la presente actuación… claramente manifiesta que es FALSO que hubiera llevado la granada que fuera decomisada, al almacén de Aldemar Sepúlveda.” Se advierte así que la distorsión de las pruebas a las que alude el demandante no se presentó en esta especie. El cargo, en consecuencia, debe desestimarse, motivo por el cual la Corte, acogiendo el concepto del Procurador Delegado, no casará la sentencia objeto de impugnación. Por las razones consignadas, l a Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: No CASAR la sentencia de segunda instancia del 4 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1