CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 23228 RAFAEL LIÑÁN GARCÍA PAGE 24 CASACIÓN 23228 RAFAEL LIÑÁN GARCÍA Proceso No 23228 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 98 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de RAFAEL LIÑÁN GARCÍA en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que redujo a treinta meses de prisión la pena principal que por el delito de peculado por apropiación había impuesto el Juzgado Penal del Circuito de San Andrés en contra de la mencionada persona, y que confirmó dicha providencia en todo lo demás que fue objeto de impugnación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 9 de agosto de 1999, en las oficinas de la sede regional en la isla de San Andrés de la Unidad Administrativa Especial Liquidadora de los Asuntos del Instituto del Crédito Territorial, Belarmina Newlove de Acosta le entregó a RAFAEL LIÑÁN GARCÍA, contratista de la Unidad Cartera de dicha entidad, la suma de $1’081.197 en efectivo, con el fin de cancelar un crédito con garantía hipotecaria para construcción o mejora de vivienda que había adquirido con el Instituto de Crédito Territorial, ICT (ahora Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, INURBE).

Dicho pago, sin embargo, no fue registrado por el funcionario ni tampoco se ingresó a las arcas del INURBE. 2. Con base en la denuncia instaurada por Belarmina Newlove de Acosta, la Fiscalía General de la Nación adelantó una indagación preliminar, ordenó la apertura formal de la investigación, vinculó mediante diligencia de indagatoria a RAFAEL LIÑÁN GARCÍA y calificó el mérito del sumario, acusándolo de la conducta punible de peculado por apropiación, de conformidad con lo establecido en los incisos 1º y 2º del artículo 133 del decreto ley 100 de 1980, Código Penal anterior, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995. 3.

Ejecutoriada la resolución acusatoria, correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Penal del Circuito de San Andrés, despacho que una vez agotada la audiencia pública condenó al procesado como autor responsable del delito en comento a la pena principal de sesenta meses de prisión y $1’081.197 de multa, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la principal.

Así mismo, le concedió la prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la ejecución de la pena privativa de la libertad. 4. Apelada la sentencia tanto por RAFAEL LIÑÁN GARCÍA y su defensor (quienes sostuvieron que no estaba demostrada la relación funcional con el bien objeto de apropiación) como por el representante del Ministerio Público (quien se mostró inconforme con la dosificación de la pena), el Tribunal Superior del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina le halló la razón a este último y, mediante fallo de segunda instancia, revocó parcialmente el del a quo, en el sentido de reducir la pena principal a treinta meses de prisión, al igual que la accesoria de ley por idéntico término, y en consecuencia le concedió al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de treinta meses.

En relación con los argumentos de la defensa, sostuvo el ad quem que RAFAEL LIÑÁN GARCÍA no sólo tenía la calidad de servidor público debido a su cargo como contratista de la Unidad Administrativa Especial Liquidadora de los Asuntos del Instituto del Crédito Territorial, sino que además se apropió del dinero entregado por Belarmina Newlove de Acosta en razón de sus funciones, pues, a partir de la reforma de la ley 190 de 1995, no se requiere para la configuración típica del delito de peculado por apropiación que se le haya entregado la guarda de los bienes en forma específica, sino genérica, y dentro de su órbita funcional, e incluso la jurisprudencia de la Sala estableció desde la sentencia de 18 de agosto [sic] de 1980 que lo importante en estos casos es que el funcionario tenga un poder de disposición sobre el bien, así no le corresponda la competencia legal para su administración. Por consiguiente, confirmó la sentencia de primer grado en todo lo que no fue objeto de modificación. 5.

Contra el fallo de segunda instancia, el defensor de RAFAEL LIÑÁN GARCÍA interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Planteó el abogado al amparo de la causal primera cuerpo primero de casación un único cargo, consistente en la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 133 del decreto ley 100 de 1980, que establece el delito de peculado por apropiación, y por falta de aplicación del artículo 358 del mismo ordenamiento, que consagra la conducta punible de abuso de confianza.

Manifestó en sustento de su postura que dentro de las funciones que RAFAEL LIÑÁN GARCÍA desempeñaba como contratista de la Unidad Administrativa Especial Liquidadora de los Asuntos del Instituto del Crédito Territorial no se encontraba la de estar a cargo de la administración, tenencia o custodia de la suma de dinero que le entregara Belarmina Newlove de Acosta.

Agregó que la ley 190 de 1995 traída a colación por el Tribunal no creó un nuevo delito de peculado por apropiación, sino que le introdujo ciertas modificaciones al tipo básico, y que, por otro lado, la sentencia de la Corte citada por el ad quem no se refiere al tema propuesto en la demanda, esto es, al requisito de que al sujeto activo se le haya entregado el bien en administración o custodia por razón o con ocasión de sus funciones, sino a la disponibilidad del mismo.

Concluyó entonces que la correcta calificación jurídica de la conducta atribuida a RAFAEL LIÑÁN GARCÍA corresponde a la de abuso de confianza, pero como una condena en contra de su representado en tal sentido rompería el principio de congruencia entre acusación y sentencia (en la medida en que el primer delito es contra la administración pública, mientras que el segundo afecta el patrimonio económico), solicitó a la Sala que casara la sentencia y que, en su lugar, lo absolviera por la conducta punible de peculado por apropiación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La representante de la Procuraduría General de la Nación manifestó acerca del único cargo formulado por el demandante que tanto la primera como la segunda instancia sostuvieron, al contrario de lo que afirmó el demandante, que entre RAFAEL LIÑÁN GARCÍA y el bien apropiado existía una relación funcional que, como tal, configura el delito de peculado por apropiación achacado por el organismo acusador.

Sostuvo que, tal como lo reconoció el procesado en la diligencia de indagatoria, éste tenía entre sus funciones la de recaudar dinero para el ICT, por lo que el acceso que tuvo a los dineros era derivado de los deberes funcionales que lo ligaban jurídica y materialmente con los mismos. Precisó que, a pesar de que RAFAEL LIÑÁN GARCÍA estaba vinculado a la Unidad Administrativa Especial Liquidadora de los Asuntos del Instituto del Crédito Territorial en calidad de contratista, y por lo tanto se trataba de un particular, no sólo desempeñó funciones propias de un servidor público, tal como se desprende de lo señalado en la sentencia C-563 de 1998 de la Corte Constitucional, sino que para efectos penales debe responder como tal, al contrario de lo que aludió el demandante, quien lo consideró autor de un delito contra el patrimonio económico en cabeza de la denunciante Belarmina Newlove de Acosta.

Indicó que la postura del demandante no desvirtúa el hecho de que el procesado recibió a nombre de la Unidad Administrativa Especial, y con ocasión de sus funciones, una suma de dinero que no sólo le representó la custodia de la misma, sino además la relación funcional que deviene en la tipificación de un delito contra la administración pública como lo es el peculado por apropiación, de conformidad con lo que de vieja data tiene establecido la jurisprudencia de la Sala.

En consecuencia, solicitó que no se casara la sentencia objeto de impugnación. CONSIDERACIONES 1. El tipo básico de peculado por apropiación, consagrado tanto en el artículo 133 del Código Penal anterior como en el artículo 397 del actual, contiene un ingrediente normativo, conocido comúnmente como el requisito de la relación funcional, que se refiere a la apropiación de bienes por parte del sujeto activo de la conducta “ cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones ”.

Es decir, para la realización de este delito, no basta que un servidor público, o una persona que ejerza funciones como tal, se apropie de bienes del Estado, o de bienes o fondos parafiscales, o incluso de bienes particulares, sino que además se necesita que quien lleva a cabo la conducta haya tenido, en razón de su condición de funcionario, la administración, tenencia o custodia del objeto material de la misma.

Desde la sentencia de fecha 3 de agosto de 1976, la Sala ha sostenido una línea jurisprudencial en lo que a la configuración de este elemento respecta, en el sentido de que la relación funcional no se desprende de manera necesaria de las funciones expresamente previstas en una ley, resolución, acuerdo, cláusula o reglamento, sino que también puede derivarse en aquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de los deberes funcionales que le asisten al agente en una situación determinada.

En efecto, en la providencia en comento, la Corte precisó lo siguiente: “La expresión utilizada en la definición del peculado, y que dice en razón de sus funciones, hace referencia a las facultades de administrar, guardar y recaudar, etc. No puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deben estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. ”La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido.

Lo esencial en este aspecto es la consideración de que, en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien deriva del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado” (negrillas y cursivas fuera del texto original).

Posteriormente, en la sentencia de 18 de noviembre de 1980, la Corte profundizó en el tema, diferenciando entre formas de disponibilidad de la siguiente manera: “No está excluido el caso de irregularidad de la posesión, situación que puede tener varios aspectos, por ejemplo, cuando el funcionario es competente para entrar en posesión del bien pero no se han observado las formas legales que reglamentan esa situación, o bien cuando el funcionario no es competente para esa posesión pero ésta tiene relación con sus funciones que se determinan enseguida. ”En efecto, el bien debe entrar en poder del funcionario en consideración a la función en cuanto, si no la tuviere, no se le hubiere entregado el bien.

De otra parte, esa posesión no es una mera relación material (directa o indirecta) entre el funcionario y el bien, sino un vínculo en que está comprometida la administración pública en tal forma que cuando el funcionario dedica el bien a otro fin o se lo apropia, aquella sufre, no solamente en su prestigio y dignidad, sino en su poder de disposición del bien. ”Doctrinariamente, no es el caso examinar si el funcionario o empleado público ha entrado en posesión de la cosa en virtud de una explícita y concreta facultad que se le haya otorgado por la ley, sino si esta situación se refiere, no de modo ocasional, sino directo, al cargo que desempeña, aun cuando entre sus funciones no estén exactamente las de recaudar, pagar, administrar o guardar el bien o caudal de que se trata”.

En la actualidad, la Sala no ha variado sustancialmente tal postura, ya que no sólo mantiene la distinción entre los conceptos de disponibilidad jurídica y disponibilidad material en el delito de peculado por apropiación, sino que además ha seguido enfatizando que, para efectos de su configuración típica, “ la apropiación debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor público por razón de sus funciones, en el entendido de que la relación existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales puede no ser material, sino jurídica, y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencia, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional ”. 2.

Ahora bien, en cuanto a la calidad especial de servidor público del sujeto activo del delito de peculado por apropiación, es de destacar que los artículos 56 de la ley 80 de 1993 y 63 del decreto ley 100 de 1980, modificado por el artículo 18 de la ley 190 de 1995 (actual artículo 20 de la ley 599 de 2000), establecen: “ Artículo 56 [ley 80 de 1993] -.

De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos. ” Artículo 63 [decreto ley 100 de 1980, modificado por el artículo 18 de la ley 190 de 1995] -.

Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. ”Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o en forma transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política. ” Artículo 20 [ley 599 de 2000] -.

Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. ”Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”.

En la sentencia C-563 de 1998, la Corte Constitucional, al declarar exequibles las normas en comento, precisó los alcances de la responsabilidad penal de quienes como particulares, y en razón de su intervención en un proceso de contratación estatal, actúan en calidad de contratistas, interventores, consultores o asesores, en el sentido de que sólo se les podrá deducir la misma cuando en el caso concreto sea titular de una función pública, concepto que ha sido definido por la jurisprudencia de tal corporación como el “ conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines ”.

En efecto, según la Corte Constitucional: “Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública. ”Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados.

Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.). ”En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones. ”Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado, o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales, o el manejo de bienes públicos, etc. ”En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador ” (negrillas y cursivas fuera del original).

La Sala, en atención a dicha providencia, ha desarrollado una línea jurisprudencial según la cual “ en cada caso se deberá analizar la naturaleza de la función asignada, para que siempre que sea pública se predique la responsabilidad penal del contratista como si fuera servidor estatal ”. Lo anterior, teniendo en cuenta que “ el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebran contratos con las entidades estatales sólo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando con motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares ” (se destaca). 3.

En el asunto materia de interés, uno de los argumentos por los cuales el demandante considera que RAFAEL LIÑÁN GARCÍA no realizó la conducta punible imputada, sino la de abuso de confianza, consiste en afirmar que la sentencia de la Corte citada por el Tribunal en sustento de la postura contraria corresponde a un problema jurídico distinto al que se planteó, que es el atinente a la relación funcional en el delito de peculado por apropiación, pues según su criterio lo que se analiza en dicha jurisprudencia no concierne a tal tema sino al de la disponibilidad.

Esta postura es completamente equivocada, pues desconoce que, de conformidad con lo analizado en precedencia ( supra 1), el poder de disposición, ya sea jurídico o material, es el que condiciona el nexo entre el servidor público y el bien objeto de apropiación, de manera que se trata de un aspecto imposible de escindir en lo que respecta al ingrediente normativo de la relación funcional.

El otro argumento utilizado por el defensor en sustento de la violación a la ley sustancial es el relativo a la modificación que al tipo básico de peculado por apropiación contenido en el decreto ley 100 de 1980 introdujo la ley 190 de 1995, conocida como el Estatuto Anticorrupción, criterio que, sin embargo, no desarrolló en el escrito de demanda más allá de la simple aseveración y, por lo tanto, no le corresponde a la Sala efectuar un pronunciamiento detallado acerca del mismo.

El problema jurídico que en realidad encuentra la Corte en este particular caso no atañe directamente al elemento normativo traído a colación por el demandante, sino al de la calidad de sujeto activo calificado por parte de RAFAEL LIÑÁN GARCÍA en el delito contra la administración pública que la Fiscalía le atribuyó, en la medida en que, como ya se indicó supra 2, es menester establecer si el procesado, al apropiarse de la suma de $1’081.197 que le entregara la denunciante Belarmina Newlove de Acosta como cuota de un crédito hipotecario, actuó o no en ejercicio de una función pública que, dada su condición de contratista de la Unidad Administrativa Especial Liquidadora de los Asuntos del Instituto del Crédito Territorial, le habría sido transferida en virtud de la naturaleza del vínculo laboral que suscribió. Este es el problema que la Sala abordará a continuación. 4.

Con la entrada en vigencia del artículo 10 de la ley 3 de 15 de enero de 1991, el Instituto de Crédito Territorial, ICT, pasó a denominarse Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, INURBE, y, entre sus funciones, el literal l) del artículo 12 de la mencionada normatividad incluyó la de mantener las previstas en la ley 9 de 1989 en materia de otorgamiento de créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda de interés social.

Posteriormente, el artículo 1 de la ley 281 de 28 de mayo de 1996 dispuso que “ [l]as funciones a cargo del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, INURBE, relacionadas con la administración, terminación y liquidación de actos, contratos y operaciones iniciados por el Instituto de Crédito Territorial con anterioridad a la vigencia de la Ley 3 de 1991, serán desempeñadas por una Unidad Administrativa Especial liquidadora que organizará al efecto el Gobierno Nacional ”.

Dicha Unidad Administrativa Especial, de acuerdo con el artículo 3 del señalado ordenamiento, no sólo estaría adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico, sino que además tendría personería jurídica y patrimonio propio y “ un régimen administrativo especial, acorde con sus funciones liquidadoras ”. El decreto 1565 de 3 de septiembre de 1996, por medio del cual se organizó la Unidad Administrativa Especial Liquidadora de los Asuntos del Instituto del Crédito Territorial, incluyó dentro de su artículo 2, como parte de los bienes, actos y operaciones a cargo de dicha entidad, la cartera hipotecaria “ constituida por todos los créditos otorgados por el ICT para la construcción de vivienda ”.

A su vez, el artículo 3 ibídem estableció que las funciones de la Unidad estaban relacionadas con “ todas aquellas actividades tendientes al logro de su finalidad liquidadora ”, entre las cuales, en el numeral 11, precisó la de “ [e]fectuar el cobro prejudicial y judicial de la cartera cuando a ello haya lugar y tomar cualquier otra acción judicial necesaria para la defensa de los intereses de la Unidad ”.

En este orden de ideas, para la Sala no hay duda de que la Unidad Administrativa Especial, en aras de alcanzar el fin liquidador para el cual fue creada, tenía a su cargo el cobro de cartera de los créditos hipotecarios otorgados por el Instituto de Crédito Territorial con anterioridad a la vigencia de la ley 3 de 1991. Ahora bien, dentro del expediente, el único medio de prueba que se refiere a la situación contractual del procesado RAFAEL LIÑÁN GARCÍA respecto de la Unidad Administrativa Especial Liquidadora de los Asuntos del Instituto del Crédito Territorial, así como a las funciones que en virtud de dicha contratación le habían sido transferidas, es una constancia suscrita por el asesor administrativo de la entidad, que señala lo siguiente: “El señor RAFAEL LIÑÁN GARCÍA, identificado con la cédula de ciudadanía número 9.069.755 de Cartagena (Bolívar), prestó sus servicios técnicos en calidad de CONTRATISTA como apoyo en el desarrollo de las actividades y labores propias de la Asesoría de Cartera UNIDAD en la REGIONAL DE SAN ANDRÉS ISLAS.

Tales servicios se prestaron desde el 1 de octubre de 1997 hasta el 8 de noviembre de 1999. ”FUNCIONES ”1. Asesorar y orientar a los usuarios acerca de los servicios que ofrece la UNIDAD. ”2. Complementar el Plan de Liquidación de la Regional, investigando la problemática existente en la misma. ”3. Complementar el Manual de Liquidación que pueda ser utilizado en cualquier departamento. ”4.

Apoyar y orientar las actividades de preparación del cierre de la Regional San Andrés. ”5. Enviar informes periódicos sobre el avance de las actividades de liquidación llevadas a cabo en la Regional San Andrés. ”6. Diligenciar la autorización que como anexo se adjunta y relacionada con el descuento de las sumas que por cualquier concepto resultaren a su cargo. ”7.

Responder por los elementos y documentaciones que le sean suministrados para la ejecución de la actividad contratada. ”8. Las demás que se le soliciten e inherentes a la labor contratada”. Al contrario de lo que sostuvo la representante de la Procuraduría General de la Nación en su concepto, la Sala no encuentra de manera diáfana e indiscutible que, debido al contrato de prestación de servicios técnicos que RAFAEL LIÑÁN GARCÍA suscribió con la Unidad Administrativa Especial Liquidadora de los Asuntos del Instituto del Crédito Territorial, a éste se le haya transferido la función, propia de las finalidades liquidadoras de la entidad, de cobrar o recaudar los créditos hipotecarios otorgados por el ICT para el auxilio de vivienda.

Lo que se lee en dicho certificado es que, simplemente, el procesado prestaba servicios técnicos de asesoría, investigación, apoyo e información acerca de las actividades desarrolladas por la Unidad, sin que de ello se pueda predicar que, específicamente, se le habían asignado alguna de las funciones de cartera hipotecaria que adelantaba la entidad para el cumplimiento de sus fines.

Por consiguiente, resulta imposible afirmar en este caso que el contratista RAFAEL LIÑÁN GARCÍA ejercía una función pública, ni tampoco que por tal razón debería hacérsele extensiva responsabilidad penal como si se tratase de un servidor público. En este aspecto en particular, la Sala no puede dejar de lamentarse por la escasa actividad probatoria adelantada durante las etapas de investigación y juzgamiento, pues los operadores jurídicos se limitaron a verificar únicamente la calidad de contratista de RAFAEL LIÑÁN GARCÍA para efectos de considerar demostrada la calificación del sujeto activo de la conducta punible de peculado por apropiación, en lugar de preocuparse por allegar al expediente copia del contrato de prestación de servicios, o incluso del reglamento en donde se detallaran las actividades a él asignadas, con el fin de esclarecer la naturaleza de las funciones llevadas a cabo por el procesado.

Por otra parte, el hecho de que el procesado haya afirmado en diligencia de indagatoria que entre sus actividades específicas estaba la de recibir y consignar los pagos correspondientes a los créditos del ICT (“ recibía pagos de los deudores ”, “ yo lo recibí porque esa era mi función, de recibir y consignar ” ) no demuestra la naturaleza pública de las labores que en virtud de un contrato estatal le hubieren sido asignadas, al contrario de lo que sugirió la Procuradora Delegada, pues como bien se extrae del inciso 1º del artículo 122 de la Carta Política, según el cual “ no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento ”, la función pública no está determinada por lo que una persona acostumbre realizar en ejercicio de un cargo, ni tampoco por la actividad que en concreto un superior le obligue, ni mucho menos por las creencias o el estado subjetivo que manifiesten al respecto, sino por lo contemplado desde un punto de vista normativo.

Tampoco resulta viable entrar a considerar si por causa de tal admisión RAFAEL LIÑÁN GARCÍA ostentaba algún tipo de poder dispositivo sobre la suma de dinero de la cual se apropió, ya que, como se explicó en precedencia, para tratar como servidor público por extensión al contratista, asesor, interventor o consultor, es necesario establecer de antemano que el contrato estatal que suscribió en calidad de particular le representó la transferencia de una función pública, lo cual de ninguna manera se demostró en el presente asunto. 5.

En este orden de ideas, le asiste la razón al demandante cuando adujo que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 133 del decreto ley 100 de 1980, que consagraba el delito de peculado por apropiación. Sin embargo, el defensor erró al completar la proposición jurídica del cargo, pues en lugar de sostener que el ad quem dejó de aplicar el artículo 358 del decreto ley 100 de 1980, que establecía la conducta de abuso de confianza, debió haber formulado la configuración de lo que en la actualidad se conoce como un delito de abuso de confianza calificado, de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 250 de la ley 599 de 2000, y que en el Código Penal anterior tenía el nomen iuris de peculado por extensión. En efecto: ”El Código Penal vigente, Ley 559 de 2000, dejó de considerar el peculado por extensión como un delito autónomo atentatorio contra la administración pública, pues reservó el tipo de peculado únicamente para cuando es cometido por servidores públicos; y, en cambio, ubicó esa conducta, cuando es cometida por un particular, en los delitos contra el patrimonio económico, como circunstancia agravante del abuso de confianza calificado.

Obsérvese: ”El artículo 249 del nuevo Código Penal establece: ”“Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o encargado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes ”. ”Por su parte, el artículo 250 ibídem establece el tipo de abuso de confianza calificado, indicando que la pena será de tres (3) a seis (6) años, y la multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la conducta se cometiere: ”“ 3.

Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste ”. ”[…] Aunque el abuso de confianza calificado es un delito contra el patrimonio, sin dificultad se entiende que la conducta es pluriofensiva cuando recae sobre bienes del Estado. ”La exposición de motivos del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), contenida en el oficio del 4 de agosto de 1998, que el Fiscal General de la Nación envió al Presidente del Senado de la República, cuyo texto fue publicado por la Fiscalía, corrobora que el peculado por extensión definido en el artículo 138 del anterior Código Penal, corresponde en la nueva normatividad al abuso de confianza calificado: ”“ Se creó el delito de Abuso de confianza calificado -art. 243- que además de contener las dos circunstancias de agravación punitiva señaladas en la vigente normativa para el abuso de confianza, se incluyó aquellos comportamientos que en la actualidad conforman el reato de peculado por extensión, pues sin duda alguna se trata de un verdadero abuso de confianza defraudatorio del patrimonio económico del Estado, sin relación alguna con la función pública ”. ”“ El llamado actualmente peculado por extensión se consagró como un tipo autónomo denominado abuso de confianza calificado tal como se explicó en el acápite correspondiente ””.

En este orden de ideas, como RAFAEL LIÑÁN GARCÍA se apropió de la suma de dinero que le confió Belarmina Newlove de Acosta para que lo ingresara a las arcas del INURBE, no hay duda de que su conducta se encuadra ahora en el delito de abuso de confianza calificado de que tratan los artículos 249 y 250 del Código Penal. Así mismo, el defensor se equivocó al afirmar que la consecuencia jurídica de este error en la adecuación típica tendría que ser la absolución en sede de casación, por cuanto según él la Corte vulneraría el principio de congruencia entre acusación y sentencia al haberse proferido cargos en contra de su protegido por un delito contra la administración pública y eventualmente condenarlo por una conducta punible contra el patrimonio económico.

Lo anterior no es cierto, porque la Sala, a partir del auto de fecha 14 de febrero de 2002, “ abrió paso a la tendencia naturalista en lo que a congruencia se refiere, pues no sólo el juzgador, respetando en todo caso el núcleo central de los hechos imputados, puede ahora fallar por cualquier delito sin importar el título o capítulo en el que se hallare situado (por ejemplo, condenar por hurto a quien fuere acusado de peculado ), sino que incluso puede agravar la situación jurídica del procesado, en la medida en que ello no altere su competencia por la de un funcionario de superior jerarquía o especialidad y que durante la audiencia pública se haya observado lo relativo a la figura de la variación de la calificación jurídica ”. 6.

Sería entonces del caso casar la sentencia impugnada con miras a proferir un fallo condenatorio de reemplazo por la conducta punible que RAFAEL LIÑÁN GARCÍA en realidad cometió, si no fuera porque con ello no se cumpliría el principio de casación que propende por la reparación de un agravio inferido al sujeto procesal que interpone el recurso.

En efecto, si la Corte pretendiera sancionar al procesado por la pena prevista en el artículo 138 del Código Penal anterior, se observa que tal fin ya se satisfizo con la condena proferida por el Tribunal en el fallo impugnado, como quiera que la norma en comento establecía que incurrirá en la misma pena prevista para el delito de peculado por apropiación el particular que realice idéntica conducta.

Y no procede una redosificación de la pena de conformidad con la prevista para la conducta punible que hoy se conoce como abuso de confianza calificado, toda vez, que el marco punitivo para ésta resulta más severo que el que le corresponde con sujeción a la anterior legislación ( peculado por extensión ), y por lo tanto, en atención al principio de favorabilidad se le dejará la misma infligida por el a quo.

En consecuencia, la Sala no casará la sentencia recurrida en razón del único reproche formulado por el demandante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de 3 de agosto de 1976. � Sentencia de 18 de noviembre de 1980. � Sentencia de 12 de noviembre de 1997, radicación 9887, reiterada en sentencias de 10 de octubre de 2002, radicación 15938, y de 13 de julio de 2006, radicación 25266, entre otras. � Sentencia de 26 de septiembre de 2007, radicación 22988. � Corte Constitucional, sentencia C-631 de 1996.

En el mismo sentido, sentencias C-564 de 1997, C-563 de 1998 y C-830 de 2001, entre otras. � Corte Constitucional, sentencia C-563 de 1998. � Sentencia de 9 de mayo de 2007, radicación 22683. � Sentencia de 27 de julio de 2006, radicación 23872. � Folios 63-64 del cuaderno I de la actuación principal � Folio 49 ibídem � Folio 50 ibídem � Auto de 11 de marzo de 2003, radicación 16188. � Radicación 18457. � Sentencia de 17 de octubre de 2007, radicación 2007.